四、形式主义与实质主义在刑事审判中的统一

刑法规范是形式与内容（实质）的有机统一，这决定了法律推理的模式应是形式主义与实质主义的结合，以形式主义为主，以实质主义为辅。实质主义的论证主要解决合理性问题，形式主义的论证主要解决合法性问题。法官在办理案件的过程中，尤其是办理疑难案件，少不了价值判断，这既是司法裁决正确性的保证，又是一个客观存在的事实。博登海默认为：在司法过程中，法官会根据法规范、文化传统和习俗等进行综合判断；法律制度中的原则、社会背景以及当时的公共政策等都会成为影响法官推理的客观因素。（注：转引自张骐：《形式规则与价值判断的双重变奏——法律推理方法的初步研究》，载《比较法研究》，2000（3）。）司法实践中，个案的裁判一般是始于对行为的形式理性规范判断，而终于实质理性规范判断。只不过，对个案所作的实质理性规范判断，只在少数案件中才更为明显；而在大部分案件中，由于控、辩方不存在太多实质分歧，而实质理性规范判断不太明显。（注：参见刘远：《刑法理论与方法的辨思》，载《甘肃政法学院学报》，2010（5）。）

司法实践中，也不乏一些成功兼顾形式主义与实质主义的案例。一些判决之所以得到公众的认同，不是因为它在法教义分析上详细、正确，而往往是因为它符合公众的伦理观念。泸州“二奶”案（注：黄某和蒋某都是泸天化集团公司职工，1963年结婚。婚后，蒋某一直没有生育，他们抱养了一个儿子。1996年，黄某认识了张某，张某离婚后带着儿子做烧烤生意。1997年，黄某和张某同居。1998年，张某生育一女黄小某。2001年4月18日，黄某立下遗嘱并经公证，愿将其所得住房补贴金、公积金、抚恤金和卖房所获款的一半及自己所用手机等共计6万元财产赠给张某。4天后，黄某因肝癌晚期医治无效去世。张某向蒋某索要黄某的遗产时遭拒绝，遂将蒋某告上了法庭。纳溪区人民法院一审宣判：驳回原告张某的诉讼请求，案件受理费由原告张某负担。张某上诉到泸州市中级人民法院，泸州市中级人民法院以“公民的民事行为不得违反公共秩序和社会道德，黄某与张某在非法同居关系下所立遗嘱是一种违反公序良俗、破坏社会风气的违法行为，且该遗嘱虽是黄某的真实意思表示，虽形式上合法但实质上赠与财物的内容上存在违法”为由，终审判决驳回了张某的诉讼请求。）就是一例。有些判决结果不被公众认同，并不是因为它不符合法律规则，没有作出正确的教义分析，而是因为它与人们对结果的预期差得太远，如“许霆案”的一审判决。在疑难案件中，可能会有多个规范选择，也可能难以找到合适的规范，法官不容易从现有的法律规则中找到案件的确定答案，从而免不了有一些法律外的因素影响法官作出判决。（注：参见陈坤：《疑难案件、司法判决与实质权衡》，载《法律科学（西北政法大学学报）》，2012（1）。）这也就意味着，判决中的价值判断、实质权衡等是不可避免的。不管人们是否愿意接受这种观点，案件判决中的实质权衡是客观存在的，或者以明显的方式，或者以隐含的方式。可以说，在法的适用中，实质法律推理无处不在。下面以两个案件的判决为例：

在某医学博士擅自摘除死者眼睛案［本案发生在《刑法修正案（八）》之前］中（注：北京某医院一个医学博士、眼科医生未征得死者生前同意，也未征得死者家属许可，私自将死者的眼睛取下装上假眼，将眼睛角膜取下并分别移植给在本院就诊的一位普通女工患者和一位普通农村妇女患者。死者家属发现后控告该医生涉嫌盗窃、侮辱尸体罪。参见李秀群：《司法中的价值衡量》，载《法律方法》，第4卷，济南，山东人民出版社，2005，第474页。），当时关于本案的争议是：该医生的行为是否应认定为犯罪？我国《刑法》第302条规定的盗窃、侮辱尸体罪能否作为本案裁判的大前提？或者说，出于公益目的，未征得死者本人或其家属的同意，秘密取走死者器官（器官能否被认定为尸体也曾经是一个争议焦点，本书不讨论这个争议，直接采用肯定观点），是否构成盗窃、侮辱尸体罪？根据犯罪构成分析，行为人主观方面有故意，客观方面实施了秘密从尸体上取走眼睛的行为，主体和客体也符合该罪的构成要件。从形式上看，这种行为显然符合该罪犯罪构成。但如果认定犯罪，会与法律的精神或目的相矛盾，不一定得到人们的认同，同时也不利于医学研究的开展和社会公益事业的推进。经过权衡，检察机关认为，该医生的行为虽有不妥，但情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪，决定不予起诉。这里需要提的是，《刑法修正案（八）》在《刑法》第234条增加了一条（注：刑法修正案（八）》第37条第3款规定：“违背本人生前意愿摘取其尸体器官，或者本人生前未表示同意，违反国家规定，违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的，依照本法第三百零二条（侮辱、盗窃尸体罪）的规定定罪处罚。”），作为第234条之一，按照该规定，之后出现类似的案件时，要想作出实质解释，找到出罪机制已为难事。

在朱某盗卖陆某夫妇股票案（注：2002年4月29日至5月10日，朱某利用事先获悉的账号和密码，侵入被害人陆某、赵某夫妇在证券营业部开设的股票交易账户，篡改了密码，并使用陆某、赵某夫妇的资金和股票，采取高进低出的方法进行股票交易。5月16日，朱某再次作案时被当场发现。按照股票成交平均价计算，用首次作案时该账户内的股票与资金余额，减去案发时留有的股票与资金余额，朱某共给陆某、赵某夫妇的账户造成资金损失19.7万余元。朱某被发现后，如实供认了全部事实，并赔偿了被害人的经济损失。上海市静安区人民法院判决朱某犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑1年6个月，宣告缓刑2年。判决主要理由为：（1）被告人朱某的行为可以用刑法进行评价；（2）股票所代表的财产权利能够作为故意毁坏财物罪的犯罪对象；（3）应参照最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》来计算本案的犯罪数额；（4）依照《刑法》第72条第1款的规定，对其适用缓刑也确实不致再危害社会。参见陈坤：《疑难案件、司法判决与实质权衡》，载《法律科学（西北政法大学学报）》，2012（1）。）中，要认定朱某的行为构成故意毁坏财物罪，就需要考虑此种“采取高进低出的方法给他人造成巨额经济损失”的行为是否能够被评价为“毁坏”，“毁坏”的真正含义究竟是“价值的降低”还是“物理或功能的破坏”（注：陈坤：《疑难案件、司法判决与实质权衡》，载《法律科学（西北政法大学学报）》，2012（1）。）。按照传统解释，“毁坏”是指“破坏”“损坏”，从字面意思看，应该是“物理或功能的破坏”。但是，“采取高进低出的方法给他人造成巨额经济损失”的行为，给他人造成的损失或者社会危害性不一定小于甚至还要大于传统的物理损坏。再者，什么特征对于一个概念来说是必不可少的，并不是一成不变的，它应该随着社会的发展而发展变化。因此，传统的概念解释不能是一成不变的，在这种具有严重社会危害性的新型行为出现以后，根据它的本质特征进行归类，是非常必要也非常科学的。“采取高进低出的方法给他人造成巨额经济损失”与物理损坏的本质是一样的，都会造成“价值（包括经济价值和使用价值）的降低”。因此，运用类型思维（实质解释）将该行为解释为“毁坏”并定性为故意毁坏财物罪，是非常恰当的。

以上两个案件，如果采取法律形式主义的做法，机械地适用刑法，不进行实质利益的衡量，不作价值判断，必然出现形式上合法但实际上判决结果不合理的情况。正是通过德沃金所提出的“发现”法律原则的方法——“建构性解释”（也就是实质性解释——笔者注），才能使第一个案例中的行为人出罪，使第二个案例中的行为人入罪。这种实质主义的“建构性解释”成为避免单纯形式主义的局限，达成案件形式正义和实质正义统一的一种必要方法。在刑事案件审判中，是侧重形式推理还是侧重实质推理不能一概而论，要看案件的具体情况，有些案件如果出于对正义或人权等因素的考虑，该注重形式推理还是要坚持形式推理。以李怀亮案件（注：2001年8月的一个夜晚，平顶山市叶县湾李村13岁女孩郭某遇害，同村的李怀亮被认为是嫌疑对象，很快被刑事拘留并逮捕。由于该案既有证明李怀亮有罪的证据，也有证据上的瑕疵，以至于12年来，该案被多次公诉、多次发回重审，先后产生有期徒刑15年、死刑、死刑缓期2年执行3次判决，最终在2013年因“证据不足、事实不清”李怀亮被平顶山市中级人民法院宣判无罪，当庭释放。法院认为，检察机关指控李怀亮犯故意杀人罪的证据存在以下不足：一是提交的现场勘查笔录、尸检鉴定及物证鉴定，不足以证实犯罪人是李怀亮。二是李怀亮的有罪供述前后矛盾，在关押审讯李怀亮的措施中也存在一定的不符刑事诉讼法规定的情况，故此李怀亮的有罪供述不能作为定案依据。三是与李怀亮同监室3人的证言，也存在矛盾，不能作为定案依据。四是侦查机关提供的人身检查照片只能证实李怀亮身上有血痕，但不能证明这是其作案后抛尸所留。由此，法院依据2012年刑事诉讼法相关规定判处其无罪。）为例：在这个案件中确实有一些疑点，既有证据链不能完全衔接的问题，也有李怀亮值得怀疑的地方。再者，这个案件本身在证据方面就存在先天的不足：被害人是被掐死的，没有作案工具，尸体又在水中浸泡了几十个小时，已经无法做各项指标的检测，现场也已经被破坏。为了对遗体提取物做检测，当年的办案人员也曾经跑到外地，但终由于技术水平的限制，无法找到相关的证据。从现在的眼光看（律师提出），为什么没有提取精斑？当时都已经不具备提取的条件，十几年后，更没有办法解决这个问题。另外，李怀亮的律师称：当时现场留下的血型经鉴定是O型。然而被害人郭某的血型经鉴定是A型，李怀亮的血型是AB型。这说明现场的血型应该是第三人的。这个情节没有得到进一步的查证。这确实算是一个疑点，但是，被害人是被掐死的，没有作案工具，不一定有血迹，也无法留下能够证明犯罪人的证据。而且李怀亮和被害人之间性别、年龄等差异能不能使二者之间有搏斗的可能？或者说是否一定会出现流血？现场的血一定和作案有关？这不也是存在两种以上解释可能性的疑点吗？律师对这个问题的质问一定能够作为证明李怀亮无罪的证据吗？另外，除了这个疑点外，当时从现场提取了一个38码的鞋印，而李怀亮的鞋是44码的。这一重要证据在开庭时曾经提出，但也没有被深究。（注：参见刘文化：《“疑罪从无”原则的艰难展开》，载《行政与法》，2014（7）。）在办案过程中，讯问李怀亮在事发当晚上河堤后往哪个方向走了时，他说去了西边，但是有村民见他往东边去了（案件现场在东边），还和他打了招呼。后来法官问他为什么说谎，他说他害怕（这也有两个以上可能的解释——不是他干的，确实害怕；或者是他干的，掩饰、转移视线。所以，这种回答既不能作为有罪的证据，也不能排除他犯罪的可能）。还有，办案人员每问到一个问题，李怀亮都是思考一会儿才回答。这是不是也算是一个疑问？上述这些疑问说明：本案在证据方面也许就无法形成一个完整的证据链，也许就没有留下什么证据。这些所谓的证据既不能证明李怀亮有罪，也不能排除他是真正的犯罪人。那么，既然不能排除李怀亮无罪的合理怀疑，不管他是否真正实施了这个犯罪行为，也只能按照刑事诉讼法的规定裁决了。2012年修订的《刑事诉讼法》更加强调人权的保护，而且在具体的程序设计上贯彻了这一规定，包括不得自证其罪、非法证据排除、无罪推定等；此外，由于我国在努力推进司法改革，学术界也一直在注意或者说质疑无罪判决为什么少。在这种背景下，李怀亮就理所当然成为新刑事诉讼法疑罪从无原则的受益者。在没有发现真凶、“亡者没有归来”的情况下，以证据不足为由宣告李怀亮无罪，是司法机关顶着被害人家属上访的压力贯彻无罪推定原则，按照疑罪从无来判决的。这是形式推理的一个典型，尽管不一定达到实质正义，但依然是法治的进步。