二、实质主义——形式主义的超越

与形式主义方法论相对的是实质主义方法论，它是对法律形式主义的矫正。实质主义方法论认为：法律体系不是封闭的、完整的，法的适用既要依据规则和标准，同时又要考虑规范所立于其上的根据以及规范之外的某些东西；法律适用正当性的标准不仅仅包括形式的，也包括实质的；不仅要进行形式判断，还要进行实质判断。其推理方式既包括辩证推理，也包括形式推理。

实质主义方法论的思想根源是语境主义（注：语境主义注重在特定时空框架中不断变化着的历史事实，而且这种可变的事件本身赋予主体目的和意图，主体参与了事件和语境的构造当中，同时，语境反过来也影响主体的行为，这是一种相互促动、关联的关系。语境主义将实体、事件、现象等具有实在特征的存在视为是在关联中表述的，不同的语境会形成不同的本体论立场，从而词语及其所指的对象就会有不同的意义。参见殷杰：《语境主义世界观的特征》，载《哲学研究》，2006（5）。），语境主义强调特定情景（政治文化环境、社会经济环境等）与原则的关联和结合，不过分强调和依赖文本（规范）。实质主义方法论者认为，一般性命题（具有普遍性的法律规范）并不能完全解决具体的案件，判决不能仅仅依赖于明确表述的大前提，还需要一些价值判断、利益衡量或直觉等；法律的生命不仅仅在于逻辑，还需要经验；时代的发展要求、当下的政治与道德理论、公共政策等，不管是坦率承认的还是讳莫如深的，在确定行为规范或裁判规范上的作用要胜于三段论的演绎推论。（注：转引自柯岚：《法律方法中的形式主义与反形式主义》，载《法律科学（西北政法学院学报）》，2007（2）。）实质主义方法论在法学上的表现形式为法律现实主义的理论倾向。

20世纪初期，美国从自由资本主义过渡到垄断资本主义以后，资本主义私人制与社会化大生产之间的矛盾日渐突出，各种社会问题凸显、激化，法律形式主义在解决各种社会矛盾时暴露出滞后性、僵硬性特点，从而弥补法律与现实之间的鸿沟成为一个至关重要的问题。（注：参见曾毅、熊艳：《从法律形式主义到法律现实主义》，载《求索》，2010（1）。）在这种背景下，法律现实主义应运而生。这种观点认为：作为社会调控的工具，法律应起到社会政策的作用，应能够促进社会的发展。由于法律不断显现出滞后性，所以法律人要注意审视法律与社会之间的距离而适当予以调整，对法的适用就不应拘泥于法律规范的内部结构。其司法理论是工具主义取向的，认为法院作为一个处理案件的机构，须服务于特定的时代和一定的社会目的，这免不了进行社会利益的衡量和各种价值的判断等。（注：参见曾毅、熊艳：《从法律形式主义到法律现实主义》，载《求索》，2010（1））在裁决案件过程中，法官在对案件事实进行司法归类时，有时会根据直觉下初步结论，然后寻找适当的法律规则和理由对这个初步结论予以合理化论证（在判断过程中不断将事实与法律规范进行比对，并检验和修正自己的直觉判断）；裁决的主要理由既包括法律规范也包括非法律因素（如政策、道德等）。从刑事司法方面看，现实主义法学提出了几点对形式主义的不同意见：世界是复杂多变的，而人类立法具有有限理性；法律本身是不确定的，法律规范不可能是固定的、永恒的，而是不断发展和更新的；在判决过程中起作用的不单单是逻辑和规则，还有经验，以及政策的考虑、伦理道德、法官的“前见”和直觉等；法官在裁判中（尤其是裁判疑难案件时）不应机械地适用法律规则，而应权衡社会利益，作出价值判断。具体到刑事司法判决来说，实质主义的论证主要是指对法律推理大小前提的合理性、同一性的证明。它包括对案件事实的分析和归类、裁判规范的寻找、相关的价值判断、法律解释等内容。（注：参见张继成：《法律推理模式的理性构建》，载《中山大学学报（社会科学版）》，2003（6）。）

实质主义方法论贯彻在刑事司法适用中，主要优点在于：（1）能够避免因社会发展而导致法律滞后的情况，不至于出现无法可依或者合法不合理的情况；（2）不拘泥于法律规范，不机械适用形式推理，能够根据案件的具体背景、特殊情况作出合法合理的判决，有利于个案的实质主义，有利于社会和谐秩序的构建。毋庸置疑，实质主义方法论也存在一定的不足：（1）主体的依赖性。实质主义方法论虽然克服了形式推理的逻辑固定性，在复杂疑难的案件中表现出灵活性和适应性，但由于实质推理或价值判断能否达到实质正义取决于法官的专业水平、经验等因素，所以其主体依赖性和主观性较强。在进行实质推理时如何克服法官个人的主观臆断是一个很重要的问题。（2）判决结果具有差异性与不确定性。价值判断涉及法官个人的价值观问题，这会出现“仁者见仁，智者见智”的问题。这种主观判断的差异性会导致判决结果的差异性和不确定性，违背同样案件同样处理的公平原则，甚至会引发人们对法律的不信任和对裁判权威的挑战。