二、辅助性原则的实施标准

《欧洲共同体条约》第5条为辅助性原则的实施设置了实质性（material）标准。该条所指的行动之“规模和效果”确立了“比较效率标准”（comparative efficiency test）和“增值标准”（valueadded test）两种标准。首先，从成员国的角度看其行动的手段（如财政手段、中央或地方立法、劳工协议等）是否奏效，然后再评估欧共体行动的效果（如规模、跨国性、紧急状态、不作为的后果等）是否比成员国相应行动的效果更好。（注：参见曾令良：《欧洲联盟法总论——以〈欧洲宪法条约〉为新视角》，58页，武汉,武汉大学出版社，2007。）

《关于适用辅助性原则和比例性原则的议定书》则为辅助性原则的实施设置了更为具体的标准。首先，议定书第2条规定，实行辅助性原则和比例性原则应尊重条约的一般规定和目标，尤其在涉及共同体成果的完整性和保持机构平衡等方面。实行辅助性原则和比例性原则不得对法院确立的关于成员国国家法律和共同体法律关系的各项原则造成损害；同时还应考虑到《欧洲联盟条约》（注：这里指的是《马斯特里赫特条约》。）F条第4款的规定，即“联盟拥有为实现其目标和贯彻其政策的必要手段”。这里，一是要求共同体机构在适用辅助性原则时应尊重共同体成果的完整性以及机构平衡原则；二是辅助性原则的适用不应影响由欧洲法院所发展出来的“有关共同体法与成员国法的关系”的那些原则，这些原则至少包括共同体法的优先性原则、直接效力原则、成员国不执行共同体法应承担的责任以及法律的确定性等；三是该条款指出辅助性原则的适用必须考虑“必要手段原则”（principle of sufficiency means）。将辅助性原则与“必要手段”联系在一起意味着委员会在提出一项特殊措施的议案时，应将手段考虑在内。必要手段原则可追溯到1996年政府间会议的反思小组报告（Reflection Group Report）（注：Reflection Group,Reflection Group Report （and other references for documentary purposes）on the 1996Intergovernmental Conference,General Secretariat of the Council of the European Union.Brussels:December,1995.）中，该报告建议建立“联盟提案的目标与作为资金提供者的成员国的约束之间的一致性”，缺乏一致性将不仅导致对“必要手段原则”的违反，也可能会使得共同体无法采取行动。依据这一原则，一方面，当成员国的行动能够充分实现目标时，共同体不应采取行动，除非共同体行动较之成员国的行动具有明显而显著的优势；另一方面，如果成员国的行动不能充分实现目标，也不能假定一定要由共同体采取行动，而是要由共同体来提供证明。因此，从这个意义上讲，辅助性原则并不阻止共同体的行动，而只是要对共同体的行动施加说明的义务，即当共同体采取行动时，必须要证明其能够比成员国行动更充分地实现预定的目标。

其次，议定书第5条无疑是有关辅助性原则最为实质性的规定。第5条规定，“为了对是否符合上述条件作出确认，以下指导方针应予以适用：

——（1）拟议解决的问题带有跨国性质，但各成员国的单个行动并不能令人满意地使上述问题得以解决；

——（2）仅限于成员国层次的行动或缺少共同体行动将违反条约本身的要求（比如在有必要纠正违反竞争准则的行为方面，在有必要避免贸易活动中的变相性限制措施方面，以及在有必要加强经济和社会发展相一致方面等）或者会严重地损害各成员国的利益；

——（3）考虑到拟议行动的规模和效果，共同体层次的行动与成员国层次的行动相比具有能带来明显好处的优点”。

这三点指导原则概括起来就是“跨国因素”、“竞争扭曲”，以及“规模和效果”，但是，“规模和效果”、“没有充分能力”、“更好的”这些措辞事实上包含着难于实施的事实调查和比较微妙的判断行为。

第一，就实施主体而言，无论是条约还是议定书，事实上都将辅助性原则的实施主体锁定为共同体机构，而非成员国或者地区、地方政府。欧盟的最终立法权实际主要掌握在理事会手中（在有些情况下与欧洲议会分享），而提案权则在绝大多数的情况下只能以委员会的提案为前提。也就是说，由共同体机构自身提出立法议案，并证明该议案符合以上议定书的要求，这难免会有一种“自夸”的嫌疑，其客观性也难以保证。这也反映出一个主动权问题，即谁掌握了立法的主动权，谁就掌握了提供证明符合辅助性原则的主动权，反之亦然。而目前，这样的主动权掌握在共同体机构手中。

第二，在事实层面上，辅助性原则要求对国家和当地政府处理问题的能力（法律、政治、财政、技术或其他）进行事实调查，由此产生的困难首先在于这种能力本身很难确认。另外，以下一些情况也很难得到充分的考虑，诸如国家和当地政府没有使用这种能力，或没有充分使用，或一些国家有充分的能力而另一些国家能力不够，或几个小国家联合努力达到一定规模以形成在规模和效率上可能效果更佳的情形。再有，静态的规模标准中假定存在的、可预测的规模和效率是决定权能是否由共同体行使的衡量标准，但在不同的阶段、不同的时间，这个标准可以产生不同的结果。（注：See Christian Kirchner,“The Principle of Subsidiarity in The Treaty on European Union:A Critique From A Perspective of Constitutional Economics”,6Tul.J.Int 1Comp.L.,（1998）,p.298.）很难将这些措施在实践中可能产生的全部影响都预先考虑出来并计划周全，而成员国或者地区、地方政府又明显缺乏能力提供反证，或者即使能够提供反证，也缺乏明显的说服力。这些不确定因素对辅助性原则的适用而言是至关重要的，也使得目前在实施标准上仍显得比较空洞。而从主观层面上讲，即使对上述事实调查清楚，还需要判断国家行动的效率，判断国家行动所依赖的情势的容忍度，判断没有充分行动时对共同体目标造成的损失。显然这样的判断只能是政治性的，这也是欧洲法院在对待辅助性原则时始终持谨慎态度的重要原因之一。

因此，期待辅助性原则具有严格的客观性是不太适当的，辅助性原则也是很难用具有可操作性的标准来验证的，因此，经《里斯本条约》修订后的《关于适用辅助性原则与比例性原则的议定书》不再要求必须进行符合性测试，例如“必要性”，或者“增值标准”，而代之以更具有程序性方面的适用要求，以确保所有关键的参与者都有发言权。（注：Report from the Commission on Subsidiarity and Proportionality （18th report on Better Lawmaking covering the year 2010）,Brussels,10.6.2010,COM （2011）344final.）这个原则真正能够做的是，在对欧盟与较低层次主体行动的正当性进行衡量比较时，要求欧盟机构和其他主体必须尽到善意注意和选择的义务，使它们的注意力集中在不同的价值上，并要求它们公开选择的理由，承担举证责任，尽可能最大限度地增加立法的透明度。