第二节 辅助性原则在欧盟法中的适用
一、辅助性原则的适用范围
（一）《里斯本条约》之前的适用范围
在解读《欧洲共同体条约》第5条有关辅助性原则的基本规定时，首先面临的问题就是必须界定“专属权能”和“共享权能”的范畴。该条明确表示辅助性原则的适用范围是共同体“非专属权能领域”（in areas which do not fall within exclusive competences），即该原则仅适用于共同体与成员国的共享权能领域以及成员国专属权能领域，而不适用于欧盟/共同体专属的权能领域。但是，一直到《里斯本条约》之前，对于“专属权能”与“共享权能”的划分在《欧洲共同体条约》中并没有规定，共同体并不存在这样一种明确的权能分类和清单。（注：根据《尼斯条约》召开的2004年政府间大会上一个非常重要的议题就是在《欧洲共同体条约》中加入有关权能分类的条款。此外，欧盟首次出现权能分类的相关规定是在《欧洲宪法条约》中，但由于该条约并未生效，因而没有产生实际的法律意义，不过其对于《里斯本条约》的影响是明显的。）欧洲法院在处理有关欧盟权能问题时也始终采取一种非常谨慎的态度，鲜有这方面判例发生。因此，在这个问题上就出现了一个悖论，一方面《欧洲共同体条约》第5条非常明确地规定辅助性原则适用于共同体的“非专属权能领域”，而另一方面，有关共同体权能的定义却又明显缺失。造成这一现象的原因主要有以下几点：
1.辅助性原则是一项中性价值取向的原则
在分析辅助性原则的适用范围之前必须要明确的问题是，当面对一项要对不同层级行为进行干预的具体提案时，是否应该由共同体采取行动？如前文所言，如果说三权分立是现代主要西方国家的基本政治制度的建制原则的话，那么辅助性原则需要解决的是一个更为基本的问题，也就是在一个存在多层次治理结构的政治体系中，不同权能在不同治理层次上的分配。辅助性原则在这个意义上具有一种中性价值取向，它并不直接分配不同治理层次之间的权力，而是旨在确保如何使各项措施的实施以最贴近民众的方式取得最好的效果，即并不限制共同体的权能，而只是用于规范这种权能的启动。《马斯特里赫特条约》生效以来，共同体采取任何一项措施在启动时都必须满足两项要求，一是必须符合《欧洲共同体条约》第5条第1款有关“授权原则”（注：《欧洲共同体条约》第5条第1款规定：共同体应在本条约所授予的权限范围内和为实现本条约所确定的目标而采取行动。该条款被称为“授权原则”。）的规定；另一个就是必须满足第5条第2款有关辅助性原则规定。如果这两项要求未能得到满足，那么共同体的行动就会被视为违宪，并受到欧洲法院的司法审查。
2.辅助性原则是一种能动性很强的原则
在欧盟法和欧盟权力结构中，辅助性原则具有很强的能动性特征。欧盟委员会在一份报告中指出，“辅助性在本共同体制度中是一个能动概念。它绝非将欧共体行动置于一件紧身夹克之中，而是在情况需要的地方容许其扩大；或相反，在不需要的地方，则被限制或废止”。欧盟理事会也承认，“辅助性原则是一个能动的概念，并应按照条约确立的各项宗旨来适用”（注：转引自曾令良：《论欧洲联盟法中的从属原则》，载《武汉大学学报（哲学社会科学版）》，1999（2）（总第41期），39~43页。）。能动性从某种意义上而言就是一种灵活性，使得在辅助性原则指导下的欧盟权能体系具有非常大的张力，不同行为体之间的力量博弈、利益诉求以及欧洲民众的共同体意识等问题会综合影响其结果。
3.欧盟的发展演进过程不适宜明确划分权能
《里斯本条约》之前这一段非常“模糊”的权能分类时期并不是因为条约缔造者们故意疏忽的。应该说，共同体作为一个新的“政体”形态并没有很多的经验可以借鉴，而且其发展也很难预见。因此，这种“模糊”的态度正反映了条约缔造者们对于共同体发展的一种态度，也就是允许欧盟与成员国之间的权力分配和比重随着欧盟一体化演进而变化。如果在最初，特别是《马斯特里赫特条约》之后对权能分配进行明确划分，则很有可能禁锢了欧盟的发展。这样一种开放性的态度也符合了一体化发展的趋势。辅助性原则确立了一个行为框架和理论基础，在此之上由采取行动的行为体为自身行动的合法性和正当性承担举证责任。
尽管如此，我们还是可以根据欧盟条约的整体结构结合欧共体几十年来的实践以及欧洲法院的判例，简单勾勒出专属权能与共享权能的轮廓。从早期的《欧洲经济共同体条约》规定的范畴看，欧共体专属权能领域只有对外贸易管制和渔业政策两个领域。即使在这两个领域，经欧共体授权或批准，成员国在特殊情况下仍然可以行使一定的权力。在一些新政策领域（如环境、社会保障、科教文卫等）以及第二、三支柱领域，欧盟更无专属权能，大部分权能属于共同体与成员国共享的范畴。（注：参见曾令良：《论欧洲联盟法中的从属原则》，载《武汉大学学报（哲学社会科学版）》，1999（2）（总第41期），39~43页。）
（二）《里斯本条约》的权能分类
在有关权能方面，《里斯本条约》继承了宪法条约中对于权能的分类规定，除了“共同外交与安全领域”内的权能以及“柔性条款”不再出现在有关权能条款中外，其他四类条款都予以保留，即“专属权能”、“共享权能”、“政策协调权能”和“补充性权能”。这是首次在生效的欧盟基础条约中出现明确的权能类别划分。
1.专属权能（exclusive competence）[1]
专属权能被认为是在复式政体（duplex regimen）中明确划分了一个静态权能分界线的“双重联邦制的典型特征”（注：R.Schütze,Dual Federalism Constitutionalized:The Emergence of Exclusive Competence in the EC legal Order,European Law Review,32,no.1,2007,pp.3—4.），是“已经由成员国明确的、不可逆的直接让渡给共同体的那些权力”（注：K.Lenaerts P.van Nuffel,Constitutional Law of the European Union,London,Sweet Maxwell,2005.）。欧盟机构因此在这些领域内享有独自行动的权力，并且排除任何各成员国的行为。
《欧洲联盟运行条约》第2条规定，“当两部条约赋予联盟在某一特定领域享有专属权能时，只有联盟可以在此领域立法和通过具有法律约束力的法令，成员国仅在获得联盟授权或为实施联盟法令的情况下才可在此等领域立法或通过具有法律约束力的法令”。这一规定表明，即使是在欧盟没有采取行动的情况下，成员国也不能在欧盟专属权能领域内采取行动。在此之前，1992年的委员会通报（Communication）重点强调共同体专属权能与自由流动的迫切需要以及内部市场顺利运行的联系问题，包括农产品市场的组织（注：Communication of the Commission to the Council and European Parliament,The Principle of Subsidiarity,27Oct.1992,SEC （92）1990final.27Oct.1992.）；由欧洲法院判例（注：Opinion 1/75,Understanding on a Local Cost Standard,（1975）ECR 1355.）发展出来的共同体明确享有的专属权能还包括有关海洋生物资源保护以及欧元区成员国货币监管政策，以及诸如由成员国不得单方面采取措施的那些可能存在内部影响的共同商业政策（Common Commercial Policy,CCP）等外部政策，比如关税。《欧洲联盟运行条约》第3条对于这些权能予以肯定和确认，它们包括：（1）关税同盟；（2）确立内部市场运行所必需的竞争规则；（3）欧元区成员国的货币政策；（4）根据共同渔业政策保护海洋生物资源；（5）共同商业政策。
尽管条约明确规定了上述权能，但并不意味着“专属权能”的界限就已经划定。上述列举仅仅是一个大致的领域范畴，而没有更细致的进一步规定，尤其是一些可能会与上述领域相关的跨领域敏感问题，很可能还会引起非常大的争议，而期待欧洲法院的最终裁决。
此外，依据条约的规定，“在欧盟的立法性法令就缔结某项国家协议有此规定，或者缔结某项国际协议对于联盟行使对内权能是必需的，或者缔结某项国际协议可能影响共同规则或改变其适用范围的情况下，联盟也具有缔结此类国家协议的专属权能”（注：《欧洲联盟运行条约》第3条第2款。）。
最后，欧盟专属权能也存在一定的例外情况，主要可能包括以下几种情况：（1）经欧盟授权，成员国可以在欧盟专属权能领域立法或采取具有法律约束力的措施，这种授权必须通过欧盟机构的立法形式（如规则、指令或决定）作出；（2）成员国为实施欧盟在其专属权能领域内制定的法规可以制定配套的国内法规或采取具有法律约束力的措施；（3）欧洲法院有时在具体案件中基于特定因素考虑，虽然确定有关事项属于欧盟专属权能，但最终裁决由成员国行使相应的权能（注：参见曾令良：《欧洲联盟法总论——以〈欧洲宪法条约〉为新视角》，65~66页，武汉,武汉大学出版社，2007。）；（4）更为重要的是，在共同体没有采取行动情况下的复合（mixity）保留（注：See Theodore Konstadinides,Division of Powers in European Union Law:The Delimitation of Internal Competence between the EU and the Member States,Kluwer Law International BV,The Netherlands,2009,p.160.），即并不排除成员国的立法，但是该权利必须是作为“共同体利益的受托人”（trustee of Community interest），且为了实现超国家目标而采取必要的措施。（注：Case 804/79Commission v.UK （1981）ECR 1045.）这种隐含的成员国在欧盟权能领域内的立法权，其目标是要与共同体立法具有同样的结果，在这种情况下，委员会不但需要核准成员国的行动，而且要控制并确保将成员国的立法权限制在一定范围内，以及确保该行为是为了“共同体利益”。实践中，这种隐含权力是当共同体未能表达成员国的立法诉求而形成法律真空时的一种弥补方式，它也体现了与传统专属权能的不同。
2.欧盟与成员国的共享权能（shared competence）[2]
共享权能是《欧洲联盟运行条约》中规定的欧盟享有的第二类基本权能。根据条约第2条规定，“当两部条约在某一特定领域赋予联盟一项与成员国共享权能时，联盟与成员国均可在该领域立法和通过具有法律约束力的法令。在联盟未行使或决定停止行使其权能的情况下，成员国可行使该项权能”。
共享权能的领域范围在各类权能分类中是最为广泛的，依据条约第4条的规定，凡不涉及第3条（专属权能）和第6条（补充性权能）规定领域的权能均属于共享权能。共享权能领域主要包括：（1）内部市场；（2）社会政策中由该条约规定的部分；（3）经济、社会与领域聚合；（4）农业及除海洋生物资源保护以外的渔业；（5）环境；（6）消费者保护；（7）运输；（8）泛欧网络；（9）能源；（10）自由、安全和公正的区域；（11）由条约确定的公共卫生方面的共同安全问题。除了以上这些权能外，还包括研究、技术发展和空间领域以及发展合作和人道主义救援等领域。此外，条约第5条有关联盟内部协调经济政策，包括就业政策等社会政策的协调也属于共享权能范畴。
共享权能首先意味着联盟和成员国在该领域内均享有权能，但并不意味着平分权能，有时候欧盟的权能范围会在实践中大一些，有时候则相反。其次，该条款也不意味着权能同时存在，它仅仅表明，在共享权能领域中欧盟和成员国均享有立法权，但通过分析“在联盟未行使或决定停止行使其权能的情况下，成员国可行使该项权能”这样的规定后应该看出，条约的缔结者们一开始便在权能的行使顺序上进行了有利于欧盟的安排，成员国仅在欧盟未行使或决定不行使其权能的情况下才享有权能，即成员国的权能相对于欧盟而言是一种补充性权能，进而也说明如果欧盟行使了其在共享权能领域的权能，那么成员国将不再享有该领域内的权能。（注：《里斯本条约》后附第25号议定书《关于实施共享权能的议定书》规定：在《欧洲联盟运行条约》关于共享权能的第2条的范围内，当联盟已在某一领域采取行动时，该权能的实施范围仅包括由相关联盟法令所管辖的因素，因此并不包括整个领域。）但是在研究、技术发展和空间领域以及发展合作和人道主义救援领域中，以及与条约第5条有关联盟内部协调经济政策等问题，因为联盟“该权能的行使不得导致成员国无法行使其权能”，所以，在这些领域中成员国和欧盟的权能可以并存。
3.补充性权能（complementary competence）
补充性权能体现在那些欧盟有权采取行动支持、协调或补充成员国行动的领域。这一权能领域中，欧盟与成员国权能共存于同一平面上，且平行运作。即使欧盟行使了其补充性权能也不妨碍成员国在相关领域的立法权，反之，在成员国的自治行动是条约所允许的情况下，欧盟同样可以补充该行动，以实现条约的目标。从这一立场出发所采取的措施并不是要产生不同的结果，而是要用一种合作的联邦主义方式互相支持。（注：See Theodore Konstadinides,Division of Powers in European Union Law:The Delimitation of Internal Competence between the EU and the Member States,Kluwer Law International BV,The Netherlands,2009,p.180.）
这类权能主要包含在《欧洲联盟运行条约》第6条的规定中，包括：（1）保护和改善人类健康；（2）工业；（3）文化；（4）旅游；（5）教育、职业培训、青年和体育运动；（6）民事保护；（7）行政合作。
通过对欧盟和成员国权能划分的考察可以看出，欧盟的权能分类在很长一段时间内实际上处于一种非常模糊的状态，即使是在《里斯本条约》之后，欧盟的授权原则也相当抽象，联盟权能范围的界定也并不清晰，由此辅助性原则的适用范围很难讲是非常清晰明确的。
首先，除了具体规定联盟权能的条款之外，在两部条约中还包含着各种一般性的授权规则，这些一般性授权有的是通过界定范围而授权，如共同体政策、共同外交安全政策、自由安全和公正的领域等，有的则是通过界定目标而授权，如建立内部共同市场的目标等。这些范围和目标则非常难以把握，需要在具体的实施中予以解读和明确。通过这种非常模糊的界定，条约实际授予欧盟非常广泛的权能，并且在一般政策领域很少有绝对排除欧盟行为的场合，只不过在某些领域授权条款规定得较为清晰，在另一些领域则较为边缘化。并且在后一种情形下，尤其是欧盟行使补充性权能时，辅助性原则对限制欧盟权能的影响相对较大。（注：参见雷益丹：《论欧盟条约中的辅助性原则》，载《西南政法大学学报》，2007年2月，第9卷第1期，58页。）另外，作为一个充满了能动性的、有很强活力的原则和概念，辅助性原则的适用可以随授权原则相对灵活的变动而作相应的变化。
其次，排除辅助性原则在专属权能领域的适用，对清晰界定该原则的适用范围而言意义不大。《欧洲联盟运行条约》界定专属权能领域的方法是通过一般性政策领域的分类完成的，如将竞争、海洋生物资源保护、关税同盟等界定为共同体的专属权能领域，将犯罪、家庭法、福利政策归入专属成员国行使的领域。但实质上这种界定方式非常含糊。欧洲一体化发展至今，不再可能有完全排斥共同体权能而专属于成员国的政策领域，而专属于欧盟权能领域也只是出现在非常例外的场合（注：Armin Von Bogdandy J.Bast,The European Union's vertical of competences:the current law and proposals for its reform,Common Market Law Review,Vol.39,No.2,April 2002,p.227.），绝大部分权能都是由欧盟和成员国共享的。因此，排除辅助性原则在专属性权能领域的适用，对该原则的实际适用范围并没有构成多少限制，仅仅只是表明，越是接近传统的成员国专属领域，或越是接近共同体核心共同市场目标，辅助性原则适用的可能相对越小。（注：Gráinne de Búrca,Reappraising Subsidiarity's Significance after Amsterdam,Harvard Jean Monnet Working Papers 7/99,1999,见http://centers.law.nyu.edu/jeanmonnet/papers/99/990701.html,2012—01—30。）20世纪90年代初，共同体委员会主席，英国的莱昂·布里坦就认为，“辅助性原则必须被看成既是一个政治上的指导原则，又是一种立法上的约束……给共同体的行动范围加上了有法律约束力的限制；它的适用是不能阻止、没有限度和没有例外的。一旦条约生效，对共同体的每一项新的立法议案，都可以根据这一准则加以阻止和作出判断”（注：Michael Welsh,European United?The European Union and the Retreat from Federalism.Macmillan Press Ltd.,London,1996,p.106.转引自黄正柏：《从“辅助性原则”看欧洲一体化与国家主权的关系》，载《国际观察》，2001（2），34~40页。）。《欧洲联盟运行条约》第五编第69条明确规定，“各国议会应按照《关于适用辅助性原则和比例性原则的议定书》规定的安排，确保根据第四章和第五章提交的建议和立法动议遵守辅助性原则”，即刑事司法合作和警务合作领域亦应适用辅助性原则。《关于适用辅助性原则和比例性原则的议定书》第4条（注：此处引用的是《阿姆斯特丹条约》后的议定书，下文除有明确说明外，均同。）也明确表示，“共同体立法的所有提案都应附有关于立法理由的说明；每项立法理由的说明中都应附有旨在表示立法提案符合辅助性原则和比例性原则的声明；每项声明中都应作出以下结论，即共同体目标只有通过共同体层次的努力才能得到更好的实现。为了有利于作出上述结论，关于立法理由的声明中应附上具有论证意义的质量指示表和可能情况下的数量指示表”。
实际上，要解决多层治理中的合法性问题，辅助性原则要求的是无论在共同体层面还是国家层面，抑或是其他地区的、当地的、跨国的或国际的层面处理，最好根据各自的特点，而不是根据它的类型作出选择。（注：参见雷益丹：《论欧盟条约中的辅助性原则》，载《西南政法大学学报》，2007年2月，第9卷第1期，58页。）
注释
[1]经《里斯本条约》修订的《欧洲联盟运行条约》第一编第3条。有时也被称为“独享权能”或“排他权能”。
[2]经《里斯本条约》修订后的《欧洲联盟运行条约》第4条。学者也称之为“分享权能”。