第三节 积极礼让原则

一、积极礼让原则的基本概念

如果说OECD的理事会建议提供了成员国适用礼让原则的参考意见，对于成员国而言只是没有约束力的“软法”的话，那么1991年9月23日，美国与欧共体之间签署《美国政府和欧洲共同体委员会关于适用反垄断法的协定》(以下简称“1991年美欧协定”）[21]，就是将OECD的建议付诸实践的一种尝试，将“软法”变成了“硬法”。1998年6月，美国和欧盟之间再次签署了《美国政府和欧洲共同体之间关于在执行反垄断法中适用积极礼让原则的协定》（以下简称“1998年美欧协定”）[22]。通过这两个协定，美国和欧盟这两个发达经济体之间，首次确立了双方政府在反垄断执法中要遵守国际礼让的原则立场。

和消极礼让原则只是基于避免冲突不同，积极礼让原则可以概括为积极合作原则，主要是指各国在反垄断法域外适用过程中不仅考虑对方的利益，还要在必要的时候进行互相合作。虽然“1991年美欧协定”中已经涉及积极礼让的内容，但是积极礼让原则的明确提出是在“1998年美欧协定”之中。“1998年美欧协定”共有8个条款，所涉内容主要围绕积极礼让原则，包括：协定的范围和目标、相关概念的定义、积极礼让、基于信赖的延期或暂停调查、信息保密和使用、与“1991年美欧协定”的关系、现行法律、生效和终止等。

“1998年美欧协定”第3条明确规定：请求方的反垄断当局可以请求被请求方的反垄断当局，依照被要求方的反垄断法，针对反竞争行为进行调查；如果有正当理由，还可以针对反竞争行为进行救济行动。提出这种请求，无须考虑该行为是否违反了请求方的反垄断法，也无须考虑请求方是否已经根据其自己的反垄断法开始或完成了执法活动。该条的标题就是“积极礼让”（positive comity），直接规定了双方基于积极礼让原则的合作请求以及调查义务。为了配合该条的实施，协定第4条和第5条又规定了两种制度，分别是基于信赖的延期或暂停调查、信息保密和适用制度。

协定第4条第1款规定了基于信赖的延期或暂停调查制度。该款规定：双方反垄断当局同意，在被请求方反垄断当局的执行行动持续期间，请求方反垄断当局将推迟或暂停其尚未完成或准备进行的执法行动。第4条第2款限定了在特定案件中延期或推迟的适用条件：第一，就所涉及的反竞争行为而言，要求该反竞争行为没有对请求方境内的消费者产生直接的、实质的和可预见的影响，或虽然该反竞争行为对请求方的消费者产生了该种影响，但是其主要发生在或主要针对被请求方境内。第二，对请求方利益造成的不利影响可以被全面而充分地调查，且被请求方可以根据法律、程序予以消除或得到充分救济。双方认识到，当某一反竞争行为同时损害到双方利益时，双方可以分别采取反垄断执法措施并根据各自的管辖权进行处罚。第三，被请求方的反垄断当局同意在实施执法活动时，将（1）为调查反竞争行为提供充分的资源并采取恰当充分的执法措施；（2）竭尽全力提供合理而充分的信息，包括请求方建议提供的信息来源；（3）在适当的情况下向请求方的反垄断当局进行通报，通报其执法活动的状况和目的，以及在信息来源许可的情况下向请求方提供相关机密信息，该种信息的适用和披露将规定在第5条中；（4）在意图变更调查或执法时，及时通知请求方；（5）被请求方应尽量在6个月内完成调查和采取救济措施，或者双方反垄断当局另行约定一个延期或暂停的时间期限；（6）被请求方及时而完整地向请求方反垄断当局通报其调查结果，并在采取措施或进行救济以及停止调查前，合理考虑请求方反垄断当局的意见；（7）遵从请求方反垄断当局提出的合理请求，当上述条件满足时，请求方选择不延迟或暂停其执法活动的，应向被请求方的反垄断当局通报其原因。协定第4条第3款规定在不完全满足第2款所规定条件的情况下，请求方的反垄断当局也可以延迟或暂停其执法活动。第4款规定本协定中的条款不能理解为禁止请求方的反垄断当局选择延迟或暂停其独立的执法活动，不意味着放弃之后不能再对此种行为采取行动。在这种情况下，请求方的反垄断当局须及时向被请求方的反垄断当局通报其目的和理由。如果被请求方的反垄断当局继续其自己的调查，那么双方应根据1991年协定第4条规定的标准和程序对其各自的调查进行配合。

协定第5条规定了信息交换机制，根据本协定，一方的反垄断当局向另一方的反垄断执法当局为实施本协定之目的提供信息，得到信息的一方须仅为本协定之目的使用。然而，在信息是根据第4条第2款的规定提供的情况下（信息来源方同意他用），提供信息一方的反垄断当局可以同意信息挪作他用。

由以上分析可知，“1998年美欧协定”中不仅明确提出了积极礼让原则的定义，还规定了延期或暂停调查制度和信息交换制度来支持积极礼让原则的适用。从这个意义上说，“1998年美欧协定”标志着国际社会在反垄断法域外适用协调上的发展踏上了一个新台阶。

二、积极礼让原则的实践运用

在“1998年美欧协定”之后，积极礼让原则被视为解决反垄断法域外适用冲突的最具潜力的制度原则。在实践中，欧美发达国家已经在多个案例中适用积极礼让原则。当然，这种适用还是由反垄断法双边合作水平较高的美国和欧盟推动的，案件涉及的当事人也主要来自这两个主体。通过在实践中适用积极礼让原则，一方面可以看到积极礼让原则的有效运用对减缓反垄断法域外适用冲突的积极作用，另一方面也可以从这些案例中分析出积极礼让原则存在的问题。

“航空电脑订票系统歧视案”是美欧反垄断当局以双边合作协定为基础，积极开展积极礼让合作的典型案例。[23]Sabre是一个美国航空公司所有的电脑订票系统，Amadeus则是法国航空、利比里亚航空和德国汉莎航空公司拥有的电脑订票系统，Sabre向美国的司法部指控以上三家航空公司通过不及时给Sabre系统提供航班信息，向Amadeus系统提供低价机票和协商价机票，而不向Sabre提供折扣机票信息等做法对其进行贸易歧视，使其不能有效地竞争，阻止美国公司进入欧洲的电脑订票系统市场。美国司法部对该案进行了立案，但其认为既然声称的行为主要发生在欧洲，受此影响的消费者也都是欧洲人，因此欧盟委员会更适合处理这一问题。于是美国司法部根据积极礼让原则向欧盟委员会提起了积极礼让请求，并同时附上了初步调查结果。1999年3月，欧盟委员会启动了针对法国航空的反垄断程序[24]，指出确实发现法国航空自1997年以来存在滥用市场支配地位的行为，包括其向Amadeus提供关税和航班更加优惠的措施关键数据，而没有向Sabre提供。欧盟委员会于2000年6月25日结案，法国航空签署了行为准则，保证向Sabre和其他电脑订票系统提供其向Amadeus提供的相同水平的条件。在这一过程中，都及时向美国司法部通报了案件的进程，而且欧盟委员会在向法国航空提交声明书之前就向美国司法部进行了通报，并解释了不对利比里亚航空、德国汉莎航空进行调查是因为缺乏证据。同时，欧盟委员会将其最终决定通报了美国司法部。

该案是第一例将反垄断双边合作协定中的积极礼让原则付诸实践的案件，结果令人满意。这也说明利用积极礼让原则进行反垄断法域外适用协调对于减少冲突具有重要作用，该案也标志着积极礼让原则从理论走向了实践。在结果令人欣喜之余，该案也反映了适用积极礼让原则的一些问题。

第一，有效适用积极礼让原则，除了相关国家签署双边反垄断合作协定之外，还需要双方高水平的信任。事实上，美国对于案件审查的时间长度和欧盟对于调查的投入力度都有所担心。欧盟花了三年多的时间调查才结案，已经远远超过了“1998年美欧协定”第4条所建议的6个月的期限。美国参议院对此表达了批评意见，当时，一位国会成员在评论Amadeus案时指出，该案是欧盟在不情愿的情况下开始调查的，人手不足、一直拖延的做法显然不是解决市场准入争议的可以让人接受的方式。[25]然而，欧盟官方并不接受这种说法，他们认为这是美国向欧盟施压的一种手段。不得不说，由于美国反垄断当局并没有卷入这场争议之中，事后证明在一个涉及积极礼让原则的案件中向外国伙伴施加政治压力并不会改善状况。欧盟官员也强调积极礼让的案件容易引起政治实体的监督，例如Amadeus案中美国参议院的监督。反垄断执法者显然对此不是很热心，并可能在未来会为避免引起太多政治关注而减少作出积极礼让的请求。

第二，各国之间反垄断法的不同规定和发展水平是实施积极礼让原则的一大障碍。其实，Amadeus案的调查拖得很长并不完全归责于欧盟委员会竞争总署，因为提交到欧盟委员会的争议根据的是美国的法律而不是欧盟的法律，声称违反的是《谢尔曼法》第1条和第2条，而不是欧盟法第81条和第82条，这显然对欧盟的调查进展没有帮助。

虽然IRI/AC Nielsen一案中没有提出正式的积极礼让请求，在此仍然值得一提。欧盟委员会和美国司法部都收到了来自IRI的投诉，声称AC Nielsen在其零售渠道服务中滥用市场支配地位，并阻止IRI在欧洲与其竞争。零售渠道服务的数据通常通过浏览商品上的数码条来收集，以分析零售店的商品在何地以怎样的方式被销售出去。他们将这些数据卖给生产商，生产商可以使用这些信息来制订生产和推广计划。IRI声称AC Nielsen将一些国家的合同条款与另外一些国家的合同条款非法联系和绑定起来。特别是在AC Nielsen面临重大竞争的国家[26]，其向这些国家的消费者比其向拥有市场支配地位的国家的消费者提供更优惠的条件。因此，AC Nielsen的这种行为对欧洲的消费者有着很大的影响，同时，还对美国的出口商产生不利影响。但是，由于欧盟委员会已经开始了针对这一问题的调查，因而美国司法部就没有再提出正式的积极礼让的请求。美国司法部决定让欧盟主导这一问题的调查。事实上，美国让欧盟委员会调查IRI/AC Nielsen案是比Amadeus案更加大胆的行为，因为IRI/AC Nielsen是两家美国公司，而Amadeus案中既有美国公司也有欧洲公司。

当然，美国司法部并没有给予欧盟委员会全权委托，在调查的每一阶段，欧盟委员会和美国司法部都要进行协商，以达成一个令人满意的救济措施，美国司法部得到了有效的通知，并有机会对于将对AC Nielsen采取的措施提供意见。这种监督因为IRI和AC Nielsen放弃了保密的权利而得以有效的实施。[27]最终，AC Nielsen同意不再绑定其在不同国家向客户提供服务的合同条款。最后，美国司法部认为受调查的行为不会再继续，并宣布结束调查。[28]需要强调的是，在涉及积极礼让的案件中，若调查结论或者被请求国的处理措施无法令人满意，那么请求方应尽力保持干预的可能性。同时，请求国也要密切关注其利益是否得到了考虑。

San Dainele&Parma Ham案[29]是美欧在反垄断执法领域运用积极礼让原则的又一个较佳的案例。该案中，意大利竞争机构调查了一起火腿生产厂商之间的垄断协议案件，两家联营企业San Daniele和Parma Ham制定了生产量的最高限额，并且根据其“历史性市场份额”在相关公司之间分配配额。这种配额同样适用于出口，因其超出竞争水平的价格损害了美国消费者的利益，美国联邦贸易委员会向意大利反垄断当局通知该案件并且表示希望其采取措施来反对该行为。最后，意大利反垄断当局发现该联营生产限额违反了意大利法律，要求当事企业采取行动杜绝配额行为的再次发生。意大利反垄断当局的这一执法措施也让美国联邦贸易委员会感到满意。

但是并不是所有这种要求都能够得到实现，在运用积极礼让原则方面也存在不成功的例子。比较典型的就是瑞士竞争委员会对大众汽车反竞争行为的调查案例，该案中大众汽车涉嫌禁止其欧共体境内的销售商向瑞士消费者或正式的大众零售商出售汽车，从而使在瑞士市场上大众汽车维持一个比较高的价格。因为案件涉及调查位于瑞士境外的证据，瑞士竞争委员会发现很难收集位于境外的证据，为此，他们向欧盟委员会表达了自己的关切。依据瑞士与欧共体建立的自由贸易联合委员会的合作体制，瑞士竞争委员会向大众汽车的所在国德国基于积极礼让原则提出了要求。后来，虽然瑞士竞争委员会与欧盟委员会竞争总局召开了几次联合会议，但是在调查方面并没有真正的进展。[30]原因就在于该案中，瑞士竞争委员会提出的大众汽车的反竞争行为虽然损害了瑞士消费者的利益，但是并没有违反大众汽车所在国消费者的利益。上述San Dainele&Parma Ham案和大众汽车案的对比清楚地说明，前者的合作成功在于美国联邦贸易委员会提出要求调查的行为本身也违反了意大利法律，而后者的失败恰恰在于被要求调查的行为并没有违反行为发生国的法律。

值得一提的是，运用积极礼让原则对限制请求方出口的反竞争行为进行补救，并不限于欧美双边协议。美国反垄断当局过去曾对日本公正交易委员会提出数个积极礼让的请求。例如在1982年，美国向日本公正交易委员会提出，日本市场上苏打粉的进口卡特尔行为阻碍了美国对日本的出口。根据该请求，1983年3月，日本公正交易委员会基于违反日本反垄断法第3条，对四家苏打粉的制造商采用了正式措施。但是在其他情况下，美国的要求很少获得成功。同样是在1982年，当美国司法部启动了涉及日本的进口卡特尔压制了其进口美国阿拉斯加海鲜食品的价格的调查，日本公正交易委员会介入到被请求的调查之中。但日本公正交易委员会最后认为，涉案的卡特尔是由于日本渔业组织为了防止价格暴跌而形成的，并不违反日本反垄断法。正是由于对日本公正交易委员会执法的不满，在富士/科达胶片案件中美国政府决定不再向日本公正交易委员会要求帮助，改为直接向刚成立的世界贸易组织（WTO）提出争端解决的诉讼。[31]因为根据柯达公司的申明，日本公正交易委员会对富士公司的限制竞争行为睁一只眼闭一只眼，没有调查被认为违反日本反垄断法的行为。从一开始，日本公正交易委员会的介入就不可能给美国权力机关一个满意的答复。最后，美国政府决定放弃双边协商解决争端，改由在多边体制下起诉日本政府。虽然该案的WTO专家组审议结果几乎全面否定了美国的主张，但提出了一国反垄断当局成为值得信任和有效的伙伴，是适用积极礼让原则的最基本的要求。