第二节 消极礼让原则

一、美国司法实践中的消极礼让原则的运用

作为国际法一般原则的国际礼让原则，其适用的条件与结果都非常抽象。自“美国铝公司案”开始，美国开启了反垄断法域外适用的司法实践，但是招致英联邦国家的抵制和抗议。这种抵制和抗议虽然没有真正影响到美国反垄断法的域外适用进程，却促使美国法院和行政执法部门开始思考对单边的反垄断法律实践进行约束，在这种背景下，国际礼让很自然地被提了出来。第二次世界大战结束后，主要欧洲国家和日本都处于经济复兴时期，当时能够有效地实施反垄断法并主张域外管辖的只有美国，在反垄断法域外适用中能够进行国际礼让分析的也非美国莫属。因此，本节关于消极礼让原则的分析主要以美国司法和立法中的实践探讨为主。

美国在反垄断法的实践中最早运用国际礼让原则的案例是1976年的Timberlane诉美洲银行案。[11]当时，美国在“美国铝公司案”中开创了境外实施反垄断法的效果原则，遭到英联邦国家的强烈抗议并实行相应的对抗立法。“Timberlane诉美洲银行案”可以被看作是美国法院对当时反垄断法域外适用遭遇困难的一种反映。该案中，Timberlane是美国俄勒冈州经营木材进口及批发的企业，由于开拓新的木材供应渠道的需要，Timberlane接收了洪都拉斯的一家木材加工企业Lima，并设立了两家分公司具体负责。由于Lima当时已经发生经营困难，其债权人美洲银行对Lima的原来财产进行拍卖以偿还债务，而当地工会主张对Lima的财产享有优先受偿权，各债权人在洪都拉斯的法院开始了诉讼程序。Timberlane向美国联邦地方法院起诉美洲银行及其他相关当事人，声称他们共谋阻止Timberlane出口洪都拉斯木材到美国。Timberlane还向加州法院提起诉讼，声称被告利用洪都拉斯军队迫使其子公司无法运营，构成了不公平竞争及侵权行为。联邦地方法院驳回了Timberlane的三倍赔偿请求，认为原告没能证明涉案行为对于美国的外贸产生直接及相当程度的影响，并且涉及外国主权行为。原告将此案上诉到第九巡回法院。

美国第九巡回法院认为在反垄断判决中不考虑他国利益的效果原则是不完全的，在决定是否行使域外管辖权时应该权衡当事方对于美国商业的影响程度以及和该案相关的其他国家的利益关系。法院认为，在本案中适用美国反垄断法将会与洪都拉斯政府努力培育的一种特殊类型的商业环境的潜在利益相冲突，除非进行礼让分析的其他因素能够有另外的结论，这个冲突本身是禁止美国法院对该案行使管辖权的一个充分理由。法院还认为，应该运用三步方法（a three pronged approach）来确定美国法院是否需要行使域外管辖权。第一，必须对美国商业有若干实际影响或意图之影响；第二，须存在限制美国商业或造成美国商业负担的证据，证明该影响大到足以显示对原告造成损害，并因此构成违反反垄断法的民事违法责任；第三，同其他国家在该案之利益与联系相比较，该案所涉及的美国利益及该案与美国的联系，必须足以能够证明美国行使管辖权的正当性。该案中美国第九巡回法院注意考虑和平衡所有需要考虑的所涉外国利益的三步方法被称为“合理管辖原则”。对于第九巡回法院的判决，Timberlane表示不服，向美国联邦最高法院申请再审。美国最高法院于1985年6月裁定不予受理，此案才最终结束。[12]在本案中，美国第九巡回法院的判决中明确地提出，反垄断法的判决需要考虑相关外国的利益，这就是传统的礼让原则（即消极礼让原则）在反垄断法中的运用。

Laker案[13]是在Timberlane案之后法院审理的涉及适用国际礼让原则的又一具有代表性的案件。Laker Airways（以下简称Laker航空公司）是一家英国航空公司，其经营特点是只提供必要的基础性的航空服务，因此其票价较低，在纽约与伦敦之间的航线中比较具有竞争力。1981年，Laker航空公司财务状况陷入恶化，包括四个美国航空公司、两个英国航空公司、一个德国航空公司和一个瑞士航空公司在内的Laker航空公司的竞争对手纷纷将票价降低到了与Laker航空公司相同的水平，并达成一项将Laker航空公司排挤出市场后再提高票价的协议。在这种情况下Laker航空公司通过其清算人将以上航空公司告上了美国法庭，指控它们违反了美国反垄断法。当时，英国正为了对抗美国激烈地进行反垄断法域外适用而制定了《贸易利益保护法》，两个国家间存在着激烈的主权意识冲突，两国法院都签发禁令不允许本国当事人参加他方的司法程序。在本案中，美国法院对国际礼让原则的适用进行了更深入的讨论。美国法院认为Timberlane案中确立的“合理管辖原则”中的利益分析方法无法胜任对国际礼让原则的分析，主要有以下几个方面的原因：第一，利益分析方法中夹杂了过多的政治考量和外交因素，由法院来对这些因素进行衡量并不恰当。第二，利益分析方法只能说明存在管辖争议，但并不能真正解决管辖争议，在双方都存在利益的案件中，无法凭借利益的大小而决定谁有管辖权，因为不能说一个具有较大利益的管辖权就可以超越一个具有较小利益的管辖权。由此，美国法院认为，只有相关国家的行政机构在国际礼让的基础上进行谈判与协调，才能真正有助于解决反垄断法域外适用中的冲突，毕竟纯粹的单边约束有悖于作为国际社会基础的国际礼让原则。

“Hartford火灾保险公司案”从1988年开始，经由联邦三级法院（地区法院、上诉法院、最高法院）的审理，到1993年才结束，是考察美国法院适用礼让原则的一个经典案例。该案涉及美国19个州政府提出的父权诉讼以及为数众多的私人原告，被告是分布在美国各州和国外的从事保险业务的企业和个人。该案的特殊之处在于被诉行为涉及保险领域，另一个特殊之处在于，联邦最高法院最终调审了本案，首次明确了美国法院在域外管辖和礼让分析问题上的态度，对于后来的司法实践具有很大的指导意义。负责集中审理本案的美国联邦加利福尼亚东部地区法院于1989年10月作出判决[14]，驳回了原告的起诉，理由是根据美国《麦卡伦-弗格斯法》（the McCarran-Ferguson Act）,本案被告豁免于联邦反垄断法，同时国际礼让也不要求美国法院对英国被告行使管辖权。原告上诉后，美国联邦第九巡回法院受理本案，并作出推翻地区法院的判决，发回重审。[15]巡回法院认为，虽然存在保险业务豁免于联邦反垄断法的适用的规定，但本案满足了《麦卡伦-弗格斯法》所规定的例外情形。在关于礼让原则的适用分析方面，巡回法院也不同意地区法院的结论，认为除了存在美国和英国法律的实质冲突这个反对因素之外，国际礼让并不禁止美国法院行使管辖权。最后，本案被告申请美国联邦最高法院进行再审，联邦最高法院于1993年作出仲裁判决。[16]

联邦最高法院在管辖权问题上同意了巡回法院的判决，确认了美国司法实践已经确立了反垄断法适用于企图实质性地影响且实际上已经实质性地影响到美国的外国行为，考虑到再保险公司明示要影响美国商业的目的及造成后果的实质，所以美国法院对本案拥有管辖权。就礼让分析问题，联邦最高法院认为，在美国国会通过《对外贸易反托拉斯促进法》（FTAIA）时，国会对于《谢尔曼法》的管辖问题是否可以根据国际礼让原则拒绝行使管辖权并没有明确表示意见。根据本案情形，国际礼让原则不是拒绝行使管辖权的理由，本案的唯一具有实质性的问题是，在国内法和外国法之间是否有一个事实上的冲突？本案中，伦敦再保险人抗辩称对它们的行为适用美国法将产生与英国法的重大冲突。英国政府通过法庭之友也赞成这一说法，它们声称，英国议会已经建立了一个综合性的规章制度以调整伦敦再保险市场，而本案指控的（伦敦再保险人）行为与英国法律和政策完全一致。但是上述说法并不能说明存在一个冲突，即一个在行为发生地国家事实上是合法的行为，其本身并不能禁止美国反垄断法的适用，即使在该行为发生地国家有强有力的政策允许或鼓励这种行为。有鉴于此，当一个受制于两个国家法律调整的人能够同时遵守这两个国家法律时，这本身并不存在冲突。本案中，伦敦再保险人没有提出和证明英国法律要求它们去做一些被美国法律禁止的行为，也没有提出和证明它们同时遵守这两个国家的法律是不可能的。因此，最高法院认为，本案中并不能认为英国法和美国法存在冲突，进一步来说，本案中美国法院没有必要根据国际礼让原则去寻求其他可能导致限制美国法院行使管辖权的事由。

美国联邦最高法院关于Hartford案的判决引起很大争议，争议的焦点集中在法院关于国际礼让原则的态度和关于法律冲突的认识上。很显然，该案中美国最高法院并不认为国际礼让原则对于美国法院行使管辖权能够产生多大影响。最高法院虽然引用了《对外贸易反托拉斯促进法》的规定，但是认为国会在颁布相关法律时并未赋予法院根据礼让原则决定管辖权的资格，只要行为对美国对外商业发生直接的、实质性的和可以预见的影响和结果，就足以支持美国法院的管辖权。同时，最高法院还认为，在本案中美国和英国法律之间并不存在一方对另一方的强制，或者说不存在当事人可以同时遵守两种有差异的法律的实质性障碍，因此两国法律并不存在冲突`。这一判决与以前美国最高法院在涉及管辖权和礼让原则的判例方面的立场已经有了巨大的差异，被认为是美国最高法院在国际礼让原则适用上的倒退。

从美国司法判例中关于国际礼让原则的应用来看，美国法院所引用的国际礼让基本上都属于消极礼让范畴，法院虽然在相关案例中认识到需要考虑管辖权和国际礼让问题，但最终是否实施管辖以及是否作出判决完全是基于美国自身的法律规定和利益考量。至于其他国家的相关利益充其量只是美国法院考虑的一个因素，并不会真正影响到美国反垄断法的域外适用。正因为如此，美国法院的行使管辖权的做法可以被称为“单边自我约束”[17]，其避免反垄断法域外适用冲突的效果非常有限。

二、美国立法实践中的消极礼让原则

在法院针对国际礼让原则作出一系列的判例说明的同时，美国政府和立法部门甚至民间机构也一直在探索如何在反垄断法域外适用中导入国际礼让原则，以避免反垄断法实施中的法律冲突。如前所述，在Timberlane案中美国法院开始运用礼让原则进行分析之后，在1982年美国国会制定的《对外贸易反托拉斯促进法》（FTAIA）中，通过立法形式明确了美国法院行使管辖权的基础是同外国的贸易或商业在美国产生“直接的、重大的和可合理预见的影响”。从FTAIA的立法背景和目的来看，当时美国国会的意图在于约束而非扩张反垄断法的域外管辖权，但并没有明确提及国际礼让原则，也没有禁止在行使反垄断管辖权时考虑国际礼让原则。

由美国法学会在1986年公布的《第三次外国关系法重述》[18]是根据美国现行有效的政策、法律、法院判例、政府机构决定等整理而成的，虽然并不具有法律约束力，但在正确理解美国对外关系法方面发挥着重要作用。就反垄断法的实施而言，《第三次外国关系法重述》规定，美国法院在以下情况存在管辖权：（1）在美国之外达成的协议，以及主要在美国之外实施的行为和协议，如果它们的主要目的是影响美国的贸易和商业，并且确实对这类贸易和商业产生了“某种影响”；（2）任何其他协议或行为，如果这种协议或行为对美国的贸易产生了“重大的影响”，而且管辖权的行使并不是“不合理的”。对一个人或行为行使管辖权是否是不合理的，应根据对所有相关因素的评价来决定，这些相关因素包括行为的领土连接，国家与从事那种行为的人或者受国家法律保护的人之间的联系，行为的性质，不可调和的预期风险，规制措施对国家与国际共同体的重要性，在规制这种活动中其他国家的利益，包括与既有管制措施冲突的可能性等。《第三次外国关系法重述》第403条（3）规定，“当两个国家中的每一个国家对同一个人或行为行使管辖权都不是不合理，而且这两个国家规定的管辖权存在冲突时，每一个国家都有义务按照前述所有相关因素，就像评价自己国家的利益那样去评价另一个国家的利益；一个国家应该尊重另一个国家的管辖权，如果另一个国家的利益明显大于自己国家的利益。”《第三次外国关系法重述》表达了在这一时期美国政府和法院都倾向于在反垄断法的域外适用中遵守国际礼让的立场，认为只有在履行礼让分析并认为主张管辖权属于合理之后，美国才会主张管辖权。

“Hartford火灾保险公司案”的法院判决引起很大争议，面对其他国家的质疑，1995年4月，美国两大反垄断执法机构——司法部和联邦贸易委员会联合发布了《国际运营反托拉斯实施指南》[19]，再次明确表示美国反垄断当局在行使反垄断管辖权和礼让原则上的立场和观点。根据该指南，在一个特定的反垄断法案件中，当需要决定是否主张管辖权而进行调查、提起诉讼或寻求救济时，美国司法部（DOJ）和联邦贸易委员会（FTC）将考虑外国主权的重要利益是否受到影响。这种基于礼让分析的考虑因素包括：（1）比较受指控的违法行为在美国和在其他国家的相关重要性；（2）行为涉及的或受行为影响的当事人的国籍；（3）存在或缺乏影响美国消费者、市场或出口商的目的；（4）比较行为结果对美国和对其他国家的相关重要性和可预见性；（5）存在因采取行动而推动或挫败的合理预期；（6）与外国法或明确的外国经济政策的冲突程度；（7）围绕相同的人，另一个国家采取的执行行动，包括这些执行行动的救济效果受影响的程度；（8）与美国的执行行动相比较，外国的执行行动的有效性。[20]每一个因素的相关权衡将根据个案的特定事实和环境进行判断，在一个可能引发一个执行行动的场合，司法部和联邦贸易委员会可以通过适当的外交途径与有利益的外国主权国家进行磋商，以消除反竞争行为在美国的影响。如果美国决定依法进行一个反垄断行动，那么这样一个决定代表了反垄断当局平衡相关国家利益后所作出的判断。在进行礼让分析方面，指南肯定了反垄断当局比法院或立法机构具有更大的优势，毕竟国际礼让原则的运用中还涉及外交和政治因素。指南表明，反垄断当局提出指控本身已经表明美国政府进行了礼让考虑，意味着相比其他国家美国有更加重要的利益。因此，只要是反垄断当局指控的案件，法院就不适宜以礼让分析和判断为由驳回。

根据《国际运营反托拉斯实施指南》，司法部和联邦贸易委员会在考虑国际礼让原则时一般会首先通知垄断行为发生地国家的反垄断当局，如果行为发生地国家的反垄断当局也认识到该垄断行为并准备对其采取措施，且其处于处理该案的更加合理的位置，那么美国司法部和联邦贸易委员会就会暂停其对该案的处理。因为对美国而言，哪个反垄断机构采取行动不重要，重要的是清除对其境内的竞争秩序造成损害的垄断行为。可见，《国际运营反托拉斯实施指南》比较全面地代表了美国政府处理反垄断管辖权问题的立场，以及是否进行国际礼让分析的基本态度。