第四节 跨国反竞争行为的国内法规制

一、跨国反竞争行为的法律规制

反垄断法从诞生之日起，就担负起制止和预防垄断，提高经济运行效率，维护市场竞争秩序，保护消费者利益的重要使命。由于各国的传统文化以及经济发展水平不同，反垄断法在不同国家，甚至在同一国家的不同发展时期发挥着不同的作用。概括而言，在西方发达国家，由于其市场经济经过多年发展，市场竞争机制较为完善，社会的法治化程度较高，反垄断法的实施体制也比较成熟，反垄断法在经济发展中发挥着重要的作用。而在一些后来制定反垄断法的国家，由于其历史文化中缺乏反垄断的法制传统，市场经济体制和法治化水平都不成熟，反垄断法本身也缺乏有力的制度或体制支持，因而反垄断法尚没有发挥其应有的作用。反垄断法在这些国家不仅担负着提高经济运行效率、维护市场竞争秩序的作用，还担负着培育市场、培育竞争，普及公平竞争的市场文化等基础作用。

第二次世界大战结束后，随着GATT（关税和贸易总协定）多边贸易框架下各国关税的不断降低，各国之间的经济贸易联系更加密切，全球范围内的市场逐渐形成，经济全球化的趋势日益明显。推动经济全球化的力量不仅来自各国政府对世界经济发展的认识，更主要是来自公司的成长，特别是跨国公司在全球市场上对于利益的追逐。20世纪70年代以来，由于现代运输和信息技术的快速发展，大大降低了世界范围内信息交流的成本，提高了全球范围内组织生产和贸易的速度和效率。跨国公司获得极大发展。到1990年，世界约有3.7万家跨国公司，其外国附属公司达到17万家以上；到了2000年，跨国公司就发展到6万多家，拥有80多万家国外附属公司；到2006年时，跨国公司已经达到7.8万家。[48]伴随着跨国公司的快速成长，跨国经营行为已经成为全球化背景下的普遍现象，由此导致跨国公司治理的诸多问题，其中之一就是跨国公司限制竞争行为的规制问题。

资本主义的发展历史揭示了竞争必然导致垄断，而垄断反过来又限制竞争的基本规律。“人们往往再次发现，市场由于其自我调节力量已经陷于扭曲和自我否定的状态，便向法律发出了呼救。对于经济法而言，一个辅助的任务由此产生：除了保持经济的自我调整力量、防止扭曲和自我否定之外，经济法有助于在精神范围内关于价值对话的空间保留。”[49]反垄断法就是应这种需要而产生的，对于企业从事的反竞争行为，反垄断法就是悬挂在大企业头上的达摩克利斯之剑。反垄断法成为市场经济国家经济立法的重要组成部分，成为一国政府干预市场竞争行为的重要武器。反垄断法的经济法属性决定了其目的是维护一国境内市场竞争秩序，保护国家和公共利益。“市民法是规定在一般抽象的平等关系下的市民的权利义务，它仅限于有关私人的自治，并不具有政策性的特征。而经济法，则是在一定的意图（政策目的）下，对市民法的平等关系或对建立这种关系的条件（前提）进行修正甚至破坏。这样产生的关系，从市民法的平等关系来看，可说是一种特权关系。这些特权关系的形成，一般地抽象地说，通常是伴随着‘为了国民经济的发展’而表现的……但是，根据什么来称之‘为了国民经济的发展’，这就必须通过特权关系的实际内容进行具体分析，才可以明确。”[50]

当跨国公司成为国际经济贸易中的一个重要主体，跨国企业可以利用其在多国的经营据点而从事偷税漏税，规避法律义务，在跨国间从事反竞争行为，传统经济法的局限性就显现出来了。这体现在，由于经济法的维护国家利益的公法性质，决定了其适用效力只能在国内，并不具备在境外实施国内经济法的法理基础。“国内法的强制性基本上被限制在国内。国家主权行为适用范围的领域性原则是一项国际法的原则，其以在国外实施主权行为的国际法禁止为依据。”[51]国家利益具有排他性和绝对性，任何主权国家都不可能在事关国家利益的事务面前，承认他国在自己境内实施其经济执法行为。这一点，不同于各国在民商事领域达成的司法互助。在事关国家利益的经济执法领域，各国只能通过国际条约或者双边合作协定来加以落实。由于反垄断法的公法性质，主权国家不可能承认其他国家在本国境内针对本国企业执行其反垄断法。这就是包括反垄断法在内的众多经济法律领域广泛存在的问题，一方面，经济全球化造成企业能够将其反竞争行为延至境外；另一方面，主权国家却很难对国外企业实施的反竞争行为进行有效的规制。这正是针对跨国反竞争行为的规制困境，而这一点在发展中国家尤为突出。

二、反垄断法实施面临的问题

在以主权国家构成的国际社会，在无法形成统一的国际法规则之前，对于国际上的不法行为只能通过国内法律进行有限的规制。随着经济全球化和竞争全球化的快速发展，企业从事跨越国境的竞争行为司空见惯，而对于企业从事的跨国反竞争行为，各国只能依据本国国内反垄断法进行规制。但是，依据国内反垄断法对跨国反竞争行为进行规制的局限性显而易见，表现在以下几个方面：

第一，各国经济发展水平以及经济规模的不同，决定了各国反垄断法实施的水平存在差异，使得跨国反竞争行为无法得到全面而有效的规制。

虽然目前世界上绝大多数国家都实行市场经济，建立起以维护市场经济运行为目的的法律制度，但是由于各国的经济发展水平不同，各国市场经济法制的水平存在很大差异，这必然导致跨国反竞争行为无法在世界范围内得到全面和有效的规制。当今世界上建立起比较健全的反垄断法律制度的主要是发达国家，因而反竞争行为除了在以美欧为代表的发达国家得到有效控制之外，在广大的发展中国家即便存在大量的跨国反竞争行为，甚至是国内的反竞争行为，这些行为也无法得到有效的规制。例如，亚洲国家中，菲律宾是最早制定反垄断法的国家，但时至今日，由于菲律宾的经济发展水平相对比较落后，其反垄断法至今也未得到有效的实施，基本上处于有名无实的状态。[52]其他如亚洲、非洲和拉丁美洲的一些发展中国家，由于其市场经济的发展水平较低，作为成熟市场经济体制下的基本法律——反垄断法，基本上未得到足够的重视，甚至在一些国家还没有制定反垄断法。

一国的经济规模也会影响到该国对反垄断法实施的认识，进而决定了该国反垄断法的立法和实施水平。以亚洲国家或地区为例，新加坡和我国香港地区是规模较小的发达经济体，正是由于其经济规模较小，长期以来，坚持贸易自由化，推动各行业的放松管制以及充分竞争，成为其经济发展的优先战略，并且取得了不菲的发展成就。[53]发达国家中，即便如德国这样具有悠久反垄断意识和执法经验的国家，和欧盟与美国在适用反垄断法处理跨国反竞争行为的坚决立场相比，其执法能力也受到很大的限制。[54]日本反垄断法的实施经验同样表明，日本公正交易委员会在对待由国内企业和国外企业所共同达成的卡特尔行为时，一般只对国内企业实施惩罚，而针对国外企业的处罚明显要轻得多。[55]这表明，经济规模的大小决定了其域外执法的能力，使各国反垄断执法机构在处理跨国反竞争行为时出现不同的立场和态度，这也决定了跨国反竞争行为在经济规模相对较小的国家可能会受到更小的约束。

第二，各国反垄断法的理念以及规制重点存在的差异，导致各国针对同样的竞争行为的态度和立场可能出现不同，进而导致各国反垄断法实施的冲突。

随着国际上反垄断法的立法日益扩大，各国反垄断法的实体内容也呈现趋同的走向。但是，由于各国反垄断法的立法背景和需要不同，各国反垄断法的规制重点并不相同，蕴含在各国反垄断法中的规制理念和立法目的也具有一定程度的差异。众所周知，美国反垄断法以规制各种形式的托拉斯而著称，德国反垄断法以规制卡特尔而闻名，欧盟反垄断法以促进欧洲统一市场的形成为目的，而日本反垄断法当初以解散大财阀实现日本经济的民主化为出发点。经济转型国家制定反垄断法时不约而同地将规制行政性限制竞争行为作为一项重要的规制内容，众多发展中国家虽然效仿发达国家制定了本国反垄断法，但其立法和法律实施的力度也都因本国国情或对反垄断法的理解水平不同而呈现出差异。可以说，全球化时代的反垄断法呈现出明显的趋同趋势，但是各国反垄断法同中有异，维持着基于本国国情和对反垄断规制的理念以及认知立场方面的根本差异。

这种差异在反垄断法的执法实践中明显地体现在各国针对同一跨国反竞争行为的不同规制立场和态度，甚至会导致反垄断法的实施冲突。比较具有代表性的案例就是欧美针对IBM以及微软滥用市场支配地位行为的处罚的分歧。[56]在这两起案件中，欧盟委员会分别针对IBM滥用知识产权以及微软在其视窗（OS）系统中搭载动画语音播放软件（Windows Media Player，WMP）行为进行了强力干预，甚至对微软开出了高达16亿美元的罚单。欧盟基于其反垄断法的规制理念，一直对大企业的滥用市场支配地位行为进行严格规制，将其视为阻碍欧洲统一市场形成的违法行为，这与美国反垄断法在芝加哥学派影响下对单个企业从事的垄断化行为更为谨慎和宽容的规制立场形成鲜明对比，并导致美欧反垄断当局在具体个案中的对立。而这种个案中的对立，实质上反映出欧美双方在反垄断规制方面的深层理念差异以及在全球化背景下对垄断行为的性质认知的不同。

第三，各国反垄断法的实施力度不同，在某种程度上也会导致跨国竞争行为得不到有效规制，并导致反垄断法实施的冲突。

反垄断法实施力度可能存在实施不足（under enforcement）或过度实施（over enforcement）的问题，无论哪种情况都可能导致跨国竞争行为得不到有效规制，进而产生当事国反垄断法实施方面的冲突。

反垄断法实施不足导致冲突的经典案例是科达/富士胶片案。[57]该案同时触及WTO框架下的贸易和竞争问题，是对国家贸易壁垒和企业限制竞争行为提起申诉的一个关键案例。该案的背景是美国柯达公司处于胶片和相纸行业的世界首位，在各国市场中都占有很高的市场份额。但是，柯达公司在进入日本市场时受到本土企业富士胶片的强有力竞争，长期以来只占据很低的市场份额。1995年，柯达公司向美国贸易代表署（USTR）指控富士胶片在日本政府的援助下垄断了日本相片纸的流通，妨碍了柯达公司进入日本市场，要求USTR发动针对富士胶片和日本政府进行不公正交易的调查。USTR向日本通产省提出双边政府间协商要求。但是，日本通产省认为美方提出的问题属于民间企业的竞争问题，与政府的政策无关，因此不予应对。

1996年6月，美国将争议提交WTO争端解决机构，指控日本政府在贸易自由化、流通对策、大规模零售店规制以及促进销售对策等方面的政府法规妨碍贸易自由化的进行，阻碍外国企业进入日本市场，对外国企业在日本市场的竞争造成不利影响。日本成立了以外务省、通产省和公正交易委员会为主的应诉队伍，经过精心准备和协调应战，日方赢得了WTO专家组在主要问题上的支持。在诸如日本政府实施的流通促进对策、大型零售店规制、有奖销售等方面的措施是否构成对外国企业的竞争限制，美国依据GATT/WTO可以合理获得的利益是否受损等方面，专家组报告书认为美国没有进行足够的证明。该案中美国将日本企业实施的流通限制行为视为日本政府反垄断法实施不足所推动的结果，但是却无法证明这些措施对外国企业构成竞争上的限制并致其遭受损害。

该案爆发的时代正好是20世纪70、80年代日本经济崛起后日美经济摩擦加剧时期，美国对日本反垄断法的实施力度不足严重不满，通过双边协商和政治压力无法解决问题后，美国试图通过新产生的WTO争端解决程序来敲打日本。不过，WTO专家组的判断相当于全面否定了美国的主张，这也证明了在WTO多边贸易体制下处理贸易和竞争问题方面的不足。

反垄断法实施过度的经典案例是波音收购麦道公司案。[58]该案中，由于当时麦道公司经营不善，面临倒闭，美国反垄断执法机构裁决认为两家美国飞机制造商的合并不存在竞争限制问题。但是，欧盟委员会认为收购会加强波音公司在世界市场上的支配地位，对于欧洲空中客车在全球大型客机市场上的竞争产生严重影响，准备禁止这起收购。美国联邦贸易委员会强烈谴责欧盟的决定是基于保护欧洲的飞机制造商空中客车，是对其反垄断法过度实施的结果。最后，在波音公司承诺10年内保留麦道的独立法人地位、废除独家供货协议、允许竞争者订立非专有性的许可证协议以及10年内定期向欧洲委员会提交年度经营报告等条件的前提下，欧洲委员会批准了这起合并。该桩并购案不仅仅是一场商业收购案，而且酿成了一起政治争端，时任美国总统克林顿以及法国总统克拉克都介入了这桩争端，克林顿总统甚至扬言要诉诸WTO发动报复关税。[59]

第四，各国对于竞争政策和其他政策的关系处理方式不同，会导致一国的反垄断法实施与他国的其他经济政策产生冲突。

不同国家在处理竞争政策、贸易政策和产业政策的问题上的认知态度和立场的不同，很容易导致一国反垄断法的实施与另一国的贸易政策或产业政策发生冲突。目前，发达国家相互之间基于对竞争政策的重视，在处理贸易政策、产业政策和竞争政策的关系方面取得了越来越多的共识，由此导致的一国反垄断法与另一国其他经济政策冲突的现象有所缓和。但是，从历史上看，这种基于竞争政策和贸易、产业政策的差异所导致的冲突并不少见。特别是，当今世界各国的经济发展水平并不相同，发达国家和发展中国家之间基于对竞争政策和贸易、产业政策的认知不同，仍然有出现反垄断法实施冲突的可能性。

发达国家之间爆发的一国竞争政策和另一国贸易政策发生冲突的代表性案例是瑞士钟表案。[60]该案中，美国反垄断当局起诉瑞士的钟表制造商达成不向海外出口钟表零部件的协议，限制了在境外市场上的钟表制造商之间的竞争。从美国竞争政策的角度来看，瑞士钟表制造商的行为显然是违背其反垄断法的，问题在于，这种竞争限制得到瑞士政府的支持和鼓励，被认为是“最大化出口利益，实现瑞士经济政策的重要工具”[61]，因而又是符合瑞士的贸易政策目标的。在这种情况下，美国反垄断当局起诉瑞士钟表商的举措就和瑞士政府的贸易政策发生了严重冲突。

一国反垄断法的实施还有可能与另一国的产业政策发生冲突。例如，早在20世纪50年代，为了发展本土工业，特别是在一些依赖外国进口的耐久消费品的生产领域，加拿大政府鼓励外国企业诸如通用电气（General Electric）、西屋公司（Westinghouse）、哈泽泰公司(Hazeltine Corporation)在加拿大本土从事生产，并出台了允许其对专利和技术进行集体管理的政策。美国的另一家公司——泽尼思，希望在加拿大市场销售，但并不准备在加进行本土化生产。在加拿大政府的保护下，在加美国企业拒绝泽尼思公司加入集体管理组织，并阻碍其出口加拿大。美国司法部和泽尼思公司向法院起诉了该集体管理组织，泽尼思公司为此获得了三倍的损害赔偿。[62]该案凸现出加拿大鼓励本土生产的产业政策和美国反垄断法实施的冲突，虽然并没有发展成为实质性的法律冲突，但是显示了全球化背景下一国的竞争政策和其他国家的经济政策可能出现不一致。

随着我国经济的快速发展以及我国企业对外出口的扩大，我国同样面临着鼓励出口卡特尔的贸易政策与发达国家的竞争政策出现冲突的问题。2008年11月6日，中国维生素C企业在美国遭受反垄断诉讼案浮出水面[63]，我国商务部向美国法院递交了意见书，将达成出口卡特尔协议解释为政府主导下进行的行为，希望获得美国法院基于其反垄断法的政府行为免责（state action doctrine）的运用。我国政府的这一意见起到了一定的效果，美国法院以事实证据不清楚为由延缓了裁定，但并没有从根源上解决问题。2013年3月，美国布鲁克联邦法院对维生素C案再次审理，并裁定中国原料药龙头企业华北制药集团支付高达1.6亿美元的赔偿。[64]事后，中国商务部发言人沈丹阳在月度例行记者会上对美国联邦法院的裁定表示明确反对。该案件也显示，美国法院的反垄断执法与我国的贸易政策出现了直接冲突。

第五，各国在处理反垄断问题上的国家利益并不相同，使得各国针对同一跨国反竞争行为的规制立场和态度出现差异，从而影响到对跨国竞争行为的规制效果。

反垄断法作为现代国家规制市场竞争行为的法律武器，体现着国家维护市场经济秩序，提高经济运行效率，保护消费者权益和社会公共利益的政策导向。在处理跨国反竞争行为时，反垄断法体现出一国政府利用主权国家的行政力量维护市场经济秩序的竞争政策目的，这和以维持市场开放、公平对待外资准入和市场竞争的贸易政策的目的相一致。而用来维持竞争政策和贸易政策的协调与统一的标尺就是国家利益。虽然国家利益更多属于政治学或国际关系学所考察的对象[65]，但是在竞争政策和贸易政策的平衡与协调方面，国家利益却起着终极的主导作用。国家利益概念本身的模糊性和界定的困难性，不仅增加了反垄断法在应对跨国竞争行为的不确定性，而且增大了各国反垄断法域外适用冲突的可能性。

举例来说，自2008年以来，澳大利亚两家铁矿石生产企业必和必拓（BHP Billiton）和力拓（RioTinto）公司的合并案件（以下简称“两拓合并案”）就一直搅动着世界主要钢铁生产大国的神经。2008年年初，必和必拓发表了收购力拓的计划，并向包括中国在内的主要国家反垄断当局提交了申报。两拓合并计划立即引起世界主要钢铁生产大国的中国、日本、韩国以及欧盟等国的反垄断当局的高度关注，媒体广泛地质疑两拓合并后可能带来的铁矿石价格上涨。据称，该合并计划引发中国钢铁企业狂购9000万吨高价铁矿石，中铝公司投资140亿美元准备入股力拓，中国钢铁工业协会也明确表示反对这一合并。[66]在各方压力下，2008年11月，必和必拓总裁表示，因国际金融危机和铁矿石价格下跌影响，公司放弃合并力拓的计划。2009年6月，力拓撤销与中铝公司达成的战略合作交易协议，宣布将与必和必拓成立合资公司。由于各主要国家都明确表示关注该起并购案件，在多方压力下，两拓合并案最终不了了之。但是，就在各国的一片反对声浪中，不能忘记的是，作为反垄断法实施最为强大的美国却批准了该起合并。[67]澳大利亚反垄断执法部门也批准了该起合并。[68]在该起合并中，很显然，两拓合并符合澳大利益的国家利益，而美国则由于其国内钢铁企业规模不大，远不及中、欧、日、韩等国对两拓的需求那样大，在反垄断法的域外适用和国家利益的综合衡量下，美国作出了与其他多数国家不同的决定。