一、连接规范和现实的构成要件
德国学者哈塞默（Hassemer）指出：“构成要件及其要素与现实之间具有独立形式的关联，它们既非纯粹事实的东西也非纯粹事实的种类，而只是其与刑法相关的东西。它们虽然和现实相关，但只视该现实性为传达（vermittelt）或改造的现实性。虽然它们在注释学上不完整且向现实开放，但却总是已传达出该现实性的一特定视角。若人们认为，一般概念因为根本没有涉及它所指称的事情的现实发生（Vorkommen）而只代表潜在可能性（Potentialität）（这种一般概念的前提通常只是事情有可能发生），而事情则代表现实性（Aktualität），那么，由上可知，我们这里必须处理的语言形象（即构成要件——引者注），既非纯粹的潜在可能性，也非纯粹的现实性。它在一定程度上处于一般概念和所指称的实存这二者之间，若允许我这样说的话，它是受潜在可能性限制的现实性，或者是受现实化限制的潜在可能性。藉此之见，假使想要给构成要件及其要素在概念逻辑上予以归类，那就必须将之称为类型。”[1]
由此可见，作为类型的构成要件既不是抽象概念，也不单纯等于案情，而是抽象概念和需加以处理的案情之间的中间形态，这种“中间性”即指“既关涉现实，又关涉规范”[2]。我国学者也指出，构成要件就是沟通“实存”与“当为”、“事实”与“价值”的媒介。[3]同时，在哈塞默看来，并不是仅有含价值的规范构成要件要素才有类型性，而是所有构成要件及其要素均有类型性。构成要件超出了编纂构成要件的制定法体系，而指向法典体系外的现实，只有和体系外的现实相结合才能被完全理解，这种面对现实的开放性，决定了构成要件是一种类型。[4]
那么，作为类型的构成要件，究竟是怎样的一种类型？换言之，构成要件是经验类型还是韦伯意义上的理想类型？经验类型中有两种：（1）平均类型或经常性类型。当人们提及某人或某一群人在特定情境下的典型反应时，或者当我们说，对某地域及季节而言，这种气候状态是典型的，所说的便是这种经常性类型。（2）整体性类型或形态类型。当人们说典型的荷兰农舍时，这种典型指的是在整体上可以表现这种荷兰农舍的特征的例子，但这些特征并不是在荷兰农舍的任何例子中都必须同时存在。这些特征可以“以不同的强度、不同的变化及混合形态出现”。这种类型是以要素整体来掌握一般性。[5]而韦伯意义上的理想类型（也称为理念类型），更多地具有方法论上的意义。这种理想类型是一种“理想图像”（乌托邦），具有相对性和暂时性的特点，是“用来比较和衡量实在的手段，并因而成为引导人们达到实在知识的指示”[6]。刑法中作为类型的构成要件，乃是这里的作为经常性类型的经验类型，因为构成要件是针对案件事实的一种抽象描述，构成要件的制定便是要抽象出各种不同种类的案件事实的特征，换言之，要对同种犯罪案件中的犯罪行为进行“提取公因式”。在刑法中，由于规范性因素的存在，像规范的构成要件要素这种情况，便不再是单纯的（经常性）经验类型了，而是规范性和经验性因素的结合，是拉伦茨意义上的“规范性的真实类型”[7]。“规范性的真实类型”在一定程度上去除了构成要件的经验性色彩，使得构成要件向理想类型靠近了一点。我国学者也注意到了，作为行为类型的构成要件到作为罪责类型的构成要件的演变乃是从“经验类型”到“理想类型”的进化。[8]但是，需要指出，即便是构成要件成了不法·罪责类型[9]，也不能认为构成要件就演变成了理想类型，毕竟，构成要件作为不法类型仍起着前置的限制性作用。
尽管我们明确了作为经验类型的构成要件乃是沟通规范和现实的中间形态，它不同于具体事实，也非抽象概念，但还需澄清作为类型的构成要件可能会遇到的两种误解：
第一，可能有人以为构成要件的类型性是统计学意义上的，这并不正确。因为规范性因素的存在，使得作为类型的构成要件不再是统计学意义占多数的实证性行为类型。德国学者瓦尔特教授便指出：符合了构成要件，“不会因为统计学上可能大部分是合法发生或有正当化事由，进而统计学意义上类型地使之不成为不法，而否定该不法类型。因为类型之确定，并非根据它是否频繁，而是根据其模型功能。这个模型功能体现在：将恶害的模型描述出来。这样的恶害模型是要将之作为一个例子固定下来。像包括合意在内的这些附随情节，可以使得人们容忍这个恶害，但这绝不会使这个恶害变成好的。……这个恶害可以不重要，比如在飞行途中只能在机舱内活动。但若劫机犯将机舱变成陷阱和监狱，情形就不一样了。……因而，倘若法律规定不得剥夺他人自由，那么，该法律就规定了类型性的不法，尽管在法律事实中经常可找到正当理由（或者缺乏故意，或者‘被害人’合意）”[10]。
第二，在我国，或许会有人特别地将构成要件的类型性对应地理解为“共相”，然而，这并不准确。我国先秦名家公孙龙写过一篇《指物论》，说：“指也者，天下之所无也；物也者，天下之所有也。以天下之所有，为天下之所无，未可。”公孙龙子的“指”为何为“共相”？有两种解释：（1）我国名词不区分性数格等，“一匹马”、“这匹马”均可用“马”字表示，“一匹马”和“这匹马”是共相“马”的具体应用。（2）“指”通“旨”，即“观念”和“概念”之意。[11]冯友兰先生指出：“他（公孙龙——引者注）使用‘概念’并不是像柏克莱或休谟哲学中所指的反映主观的概念，而是如柏拉图哲学中的‘理念’，乃是反映客观的一个概念。”[12]可见，公孙龙子的共相不是类型，而是作为类型之上端的抽象概念，这点还反映在其《白马论》中：“有白马不可谓无马者，离白之谓也。不离者，有白马不可谓有马也。故所以为有马者，独以马为有马耳，非有白马为有马也，故其为有马也不可。以谓马，马也。曰白者不定所白，忘之而可也。”“白马者，言白，定所白也。定所白者，非白也（通‘邪’，表反诘——引者注）？马者，无去取于色，故黄、黑皆所以应；白马者，有去取于色，黄、黑马皆所以色去。故唯白马独可以应耳。无去者，非有去也。故曰白马非马。”[13]由这两段话可以得知，只有离弃白马中的“白性”，才能说白马是抽象的“马”，若没有离弃“白”，而认为有一匹白马即等于“有马”，则是忽略了“白马”的“白性”，只注意到了白马的“马性”。这种“白性”和“马性”都是“共相”，均为抽象概念。作为类型的构成要件已经脱离了“应为”的抽象规范，而成为“共相”的一种具体应用，但它又不等于现实案情，因而不是现实的“事物”本身，而是带有抽象性的“事物”。也就是说，在立法者和司法者那里，作为类型的构成要件分别体现的是其“具体性”和“抽象性”。在制定法体系中，立法者编纂了构成要件，因而构成要件相对于立法者而言，是在用“具体的”构成要件来描述相应的应加以控制的犯罪“共相”，因而，立法者理解的犯罪的“共相”体现在构成要件这个具体“事物”之中；而在适用法律者那里，法官则是以“抽象的”构成要件为指导，亦即按照他们理解的构成要件含义，将现实、事实中的“事物”归入抽象性的“事物”（即构成要件）中，这样，也就是间接归入立法者理解的“共相”之中。
注释
[1]［德］哈塞默：《构成要件和类型》（Tatbestand und Typus），110~111页，科隆等，卡尔·海曼斯出版社，1968。
[2]［德］哈塞默：《构成要件和类型》，113页，科隆等，卡尔·海曼斯出版社，1968。
[3]参见杜宇：《刑法学上“类型观”的生成与展开：以构成要件理论的发展为脉络》，载《复旦学报（社会科学版）》，2010（5），83页。
[4]参见［德］哈塞默：《构成要件和类型》，112、116页，科隆等，卡尔·海曼斯出版社，1968。
[5]参见［德］拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，337~338页，北京，商务印书馆，2003。
[6]韩水法：《韦伯社会科学方法论概论》，载［德］韦伯：《社会科学方法论》，韩水法、莫茜译，汉译本序，15~19页，北京，中央编译出版社，2002。
[7]参见［德］拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，340页，北京，商务印书馆，2003。
[8]参见杜宇：《刑法学上“类型观”的生成与展开：以构成要件理论的发展为脉络》，载《复旦学报（社会科学版）》，2010（5），82~83页。
[9]参见本书第六章第二节。
[10]［德］瓦尔特：《刑法的核心》，63页，图宾根，莫尔·西贝克出版社，2006。
[11]参见冯友兰：《中国哲学简史》，79页，北京，新世界出版社，2004。
[12]冯友兰：《中国哲学简史》，79页，北京，新世界出版社，2004。
[13]引自并参考谭业谦译注：《公孙龙子译注》，4~8页，北京，中华书局，1997。