第二节　公法权利理论的历史渊源和发展路径

在普通法系国家，因为没有公私法的二元划分，所以不存在公法权利和私法权利两种不同的权利谱系。公法权利和私法权利的两种权利谱系的划分，发源于德国，并伴随着德国法学思想的传播和移植而在日本、我国台湾地区等国家和地区落地生根。因而，梳理德国公法权利范畴的发展历史，即可把握公法权利理论的发展脉络。正是基于上述考虑，本节主要梳理德国的公法权利理论的发展史。

一、公法权利理论的确立

相对于私法权利理论，公法权利理论的成熟较晚，而且时至今日还充满争议。现代意义上的公法权利概念的建立，通说认为始于卡尔·弗里德希·冯格贝尔（Carl Friedrich von Gerber）在1815年所著的《公权论》（beröffentliche Rechte）一书。（注：Carl Friedrich von Gerber，beröffentliche Rechte，Tübingen：Laupp1852.）这一公法权利的概念后来经过G.Jellinnek提出的身份地位进行发展，并通过比勒尔的系统阐释而最终确立，至今其仍然影响学说、实务关于公法权利存在与否的判断标准。

（一）冯格贝尔（v.Gerber）对公法权利的阐释

在冯格贝尔之前，虽然有类似公权利的概念，但当时所谓的公权利，意指领主和家臣间基于一定的身份关系所产生的权利与义务，强调相互间特权与既得权的维护。（注：参见王和雄：《论行政不作为之权利保护》，台北，三民书局股份有限公司，1994，第19页。）与现代意义的公法权利的本质相去甚远。冯格贝尔的公法权利思想，是现代德国公法权利思想的开端。其认为：公法权利是个人作为民族共同体或国家的构成部分时，所享有的权利。根据他的阐释，公法权利仅仅在“与整体相结合之范围内”才享有公权利，其所指的公权利，主要是参政权。基于其对公法权利的限定，他认为自由权不是公法权利，而只是国家权力的客观法而已。自由权的规范，是对君主和国家主权进行限制的一种客观法，不是公民的主观权利。（注：参见王和雄：《论行政不作为之权利保护》，台北，三民书局股份有限公司，1994，第26页。）其所界定的公法权利有三种类型，即君主的权利、官吏的权利和臣民的权利，而且只有君主之权利方为完全的个人权利。虽然其所论述的公法权利，其本质只是界定国家权力行使的客观的、抽象的规范体系而已，并未建立起可通过国家法律保护来实现的公法权利（注：参见王和雄：《论行政不作为之权利保护》，台北，三民书局股份有限公司，1994，第27页以下。）；但他的理论已经打破视国家为先天绝对权威的国家观念，最早体系地、纯粹地从公法观点出发来研究个体公法权利。

（二）耶里内克（G.Jellinek）对公法权利的阐释

耶里内克论证公法权利成为可能的理论支撑主要有两点。其一，国家是一个具有法律人格的组织。（注：Georg Jellinek，System der subjektivenöffentlichen Recht，Neudruck der2.Auflage Tübingen1919，Scientia Verlag Aalen1964，SS.2829.）根据基尔克（Gierke）所总结的团体人格思想，耶里内克把法律人格赋予国家，通过法律人格的赋予，国家成为一个法律的主体。（注：Georg Jellinek，System der subjektivenöffentlichen Recht，Neudruck der2.Auflage Tübingen1919，Scientia Verlag Aalen1964，S.29.）法律主体都需要具有意志能力，通过其去实现法律利益。国家法律人格的意志力量与个体的意志力量不同，是一种统一的、多数人所追求的、体现多数人共同目的意志能力，其法律人格的基础是公共事务和公共利益。（注：Georg Jellinek，System der subjektivenöffentlichen Recht，Neudruck der2.Auflage Tübingen1919，Scientia Verlag Aalen1964，S.29.）其二，国家通过立法受到法律的自我约束（Sebstverpflichtung）。（注：Georg Jellinek，System der subjektivenöffentlichen Recht，Neudruck der2.Auflage Tübingen1919，Scientia Verlag Aalen1964，S.222.）

在回答了公法权利可能性的理论问题之后，耶里内克讨论了公法权利的一系列基本理论问题。他把公法权利界定为由法律规范所确认和保护的，以特定的利益为目的的人的意志力，其中，意志力被视为公法权利的形式，而利益才是公法权利的实体因素。（注：Georg Jellinek，System der subjektivenöffentlichen Recht，Neudruck der2.Auflage Tübingen1919，Scientia Verlag Aalen1964，S.4445.）他的界定融合了黑格尔的法哲学思想和耶林的利益法学的内核。但这一界定还无法把公法权利区别于私法权利的特殊性阐发出来。耶里内克认为，私法权利属于自然行为自由的范围，而公法权利涉及的是一种法律的“能够”，而不是属于自然行为自由的范围。所以公法权利的赋予被认为是扩展了法律主体的法律人格的空间。“全部法律的能够创造了人格”（注：Georg Jellinek，System der subjektivenöffentlichen Recht，Neudruck der2.Auflage Tübingen1919，Scientia Verlag Aalen1964，S.52.），所以在耶里内克的理论体系中，法律人格并非仅仅是一个静态的主体概念，还被理解为主体的一种法律能力，公法权利的赋予和剥夺会导致这种特定能力的变化。（注：Georg Jellinek，System der subjektivenöffentlichen Recht，Neudruck der2.Auflage Tübingen1919，Scientia Verlag Aalen1964，S.52.）私法权利是以另一个平等主体为对象的，私法权利的增加和减少对主体的人格不产生影响，所以私法权利原则上可以自由转让；与此不同，公法权利是一种基于公民和国家特殊稳定关系被赋予的一种能力，公法权利的赋予或限制、剥夺会对主体的人格产生影响，所以公法权利被赋予后，只有在符合特定条件的前提下才能被限制或剥夺，自由转让在原则上是不成立的。（注：Georg Jellinek，System der subjektivenöffentlichen Recht，Neudruck der2.Auflage Tübingen1919，Scientia Verlag Aalen1964，S.55.）比如选举权作为一种公法权利，其不是自然状态下所具有的行为，而是被法律所赋予的一种新的行为自由，是一种法律的“能够”；这种权利也不能和法律主体相分离，而是构成主体特殊人格的一个成分。

作为实现某种利益的意志能力（Wollenkönnen），私法权利往往具体地体现为私法的请求权，公法权利也与此类似。私法的请求权来源于特定的法律状态或法律地位，以此类推，公法请求权也产生于特定的法律状态（Rechtliche Zustände）。法律地位或状态既是公法请求权的基础，也是请求权本身所要服务和保障的目的所在。在私法中，要求某人交付某物的请求权可能来源于债权的法律地位，也可能来源于物权的法律地位，他认为这种原理可运用到公法中。（注：Walter Pauly und Martin Stebinger，Staat und Individuum.Georg Jellineks Statuslehre，in：Andreas Anter（Hrsg.），Die normative Kraft des Faktischen：Das Staatsverständnis Georg Jellineks，Nomos Verlag2004，SS.146147.）耶里内克把公法中作为请求权基础的状态称为法律关系，认为这种法律关系体现了公民与国家关系中不同的法律地位（Status）。这四种法律地位分别是被动地位、消极地位、主动地位、参与地位，前一种地位赋予了国家权力和公民义务，而后三种法律地位则赋予了公民三种类型的公法权利，即自由防御权、给付请求权和参政权。

（三）比勒尔（Bühler）对公法权利的阐释

奥托马·比勒尔（Ottmar Bühler）在其1914年的教授资格论文《公法权利及其在德国行政裁判上之保护》（Die subjektivenöffentlichen Rechte und ihr Schutz in der deutschen Verwaltungsrechtsprechung）中提出了至今仍然发挥重要影响的公法权利定义：“公法权利指人民基于法律行为或以保障其个人利益为目的而制定之强行性法规，得援引该法规向国家为某种请求或为某种行为之法律地位。”（注：Ottmar Bühler，Die subjektivenöffentlichen Rechte und ihr Schutz in der deutschen Verwaltungsrechtsprechung，Berlin［u.a.］：Kohlhammer1914，S.224.）根据这一定义，公权利的取得有两种途径，其一为基于法律行为而取得公法权利，如通过行政合同。其二为通过法规的规定，此为公法权利的主要形态。比勒尔提出了公法权利三原则，此三原则是判断公法权利的基本标准：第一，法规的强行性要素。客观法乃是主观权利存在的先决条件，如果没有强制性客观法的存在，也就没有公法权利产生的余地。第二，私益的保护性要素。当行政机关因强行性法规负有义务时，尚不能当然认为人民因此而享有公法权利，必须该法益非仅为维护一般公众之利益，而且具有保护个人利益时，该个人之公法权利始有可能。第三，赋予对国家请求为一定作为或不作为的法律上之力的要素，指法规援引的可能性或由法规赋予特定人请求国家为一定作为或不作为的效力。（注：参见王和雄：《论行政不作为之权利保护》，台北，三民书局股份有限公司，1994，第27页以下。）

（四）巴霍夫（Bachhof）对比勒尔三原则的修正

巴霍夫基本上继受了比勒尔的公法权利学说，并对比勒尔的公法权利成立的三原则提出了修正：第一，关于强行法规性这一要件，巴霍夫认为，即使在法规赋予行政机关裁量权或规定有不确定法律概念时，也不可否认法规的强行性，因为裁量的行使和不确定法律概念的使用也要恰当无误，因而，公民可享有无瑕疵裁量的请求权；第二，关于私益的保护性要素，巴霍夫认为其意义在于探求规范目的是否有私益保护性，但法规目的的解释不能局限于最初立法者原来意思的解释，而要根据客观情势进行解释，在有疑义时，推定有私益保护的目的；第三，关于赋予对国家请求为一定作为或不作为的法律上之力的要素，巴霍夫认为，由于基本法第19条第4项的规定概括性地赋予了请求国家保护的救济途径，而且这一要素与起诉可能性有所重复，因而此一要素的独立性存有疑义。（注：参见〔德〕艾博尔特·斯密特·阿斯曼（Eberhard Schmidt-Assmann）等：《德国行政法读本》，于安等译，北京，高等教育出版社，2006，第295页以下。另参见赖恒盈：《行政法律关系论之研究——行政法学方法论评析》，台北，元照出版公司，2003，第102~103页。）

二、德国法学界公法权利的新阐释

针对德国传统的以保护规范理论为核心的公法权利理论，若干学者提出了各种批评，并提出了各种修正方案或直接尝试跳出传统的理论框架。比较有影响的公法权利的新理论有：

（一）跳出保护规范理论对公法权利的阐释

一些学者尝试从新的角度对公法权利提出阐释。例如Hans Heinrich Rupp认为，作为通说的保护规范理论，混同了法规的私益保护性与意思力（援用可能性），主张意思力属于以诉讼诉求的请求权，而法律上保护的利益则为该请求权的母体，因此应当区分地位与请求权，通说所谓的法所保护的利益仅为一种法律地位，并非公法权利。只有在行政机关违反其自我约束义务，而侵害公民的法律地位时方成立请求权，这一请求权即公法权利。（注：参见赖恒盈：《行政法律关系论之研究——行政法学方法论评析》，台北，元照出版公司，2003，第108~109页。）Wilhelm Henke主张，应当自规范行政之法律（行政法律规范）本身导出请求权，并据以架构实体法层次之公法权利。因为，个人自由只有在法律上为了与公共福祉相调整以维持统一性的条件下，才能够进行限制。上述限制自由的条件即为法律的条件，如果有违反，即成立个人对国家的主观权利。（注：参见赖恒盈：《行政法律关系论之研究——行政法学方法论评析》，台北，元照出版公司，2003，第108~110页。）

H.Bauer认为，应当从法律关系网络中来解释公法权利，基本法下的国家与市民之关系，是相互间以权利义务为要素的具体权利义务关系，所谓公法权利，是此种具体法律关系的重要构成要素之一，也就是说，公权并非单纯孤立的权利形态或请求地位，而是要在整体的法律关系中进行把握；因而，H.Bauer所谓的公法权利，是一个具有开放性的框架概念，本身需要经过充填，这一具有多样化形态的公法权利概念，需要在具体法律关系中进行认定。（注：参见赖恒盈：《行政法律关系论之研究——行政法学方法论评析》，台北，元照出版公司，2003，第113~116页。）

（二）对保护规范理论进行修正解释的理论

一些学者则在采纳传统解释公法权利的保护规范理论的同时提出了修正性的解释路径。例如，Rupert Scholz主张，在解释一个规范是否具有保护私人利益的规范目的时，不应当受限于立法者的意思，但也不应当只根据事实进行解释，而忽略立法者的意思，基于上述理由，他提出了解释公法权利时不仅应当采用主观目的论的解释，而且还应当采用功能的解释方法，即应当统合目的性解释和法效果解释来探求。（注：参见赖恒盈：《行政法律关系论之研究——行政法学方法论评析》，台北，元照出版公司，2003，第111~112页。）按照这一合目的性与合功能性相结合的解释方法，公法权利的成立，应当区分以下两种情况进行解释：第一，一般法规范有保护私人利益的目的并且事实上对个人授予利益时，可以认定为公法权利。第二，如果仅仅有事实上的授益，则需要援用上位法来进行解释，其中最重要的上位法就是宪法基本权的规定。在事实的授益的内容形成基本权的核心内容的情况下，行政机关拒绝该事实的利益时，即发生作为防御权的公法权利与作为分配权的公法权利。在其他情形，如果该事实上的私人利益可援用基本权之价值判断，并且该内容为该法规追求公共利益的典型代表时，即赋予成立公法权利的机会。（注：参见赖恒盈：《行政法律关系论之研究——行政法学方法论评析》，台北，元照出版公司，2003，第111~112页。）

在对保护规范理论进行修正的诸多理论中，Schmidt-Assmann所提出的新保护规范理论是近年来不可忽略的有影响的重要公法权利理论。Schmidt-Assmann公法权利思想的要点如下：第一，分配行政需要公法权利的反向制约机制以保障个人的自由、尊严和个性。现代行政的重要形态是分配行政，在分配行政的时代，个人对行政的从属性和感受性都得以增强。国家在满足了保障个人基本需求的基础性给付之后，其任务并非是无限地扩大给付以满足更多需求，而是增加国家决定的可理解性。在分配行政领域，行政法律关系并非单纯的行政机关与私人之间的双面关系，而是涉及三面和多面的复杂关系，传统国家与市民之间的关系需要通过“与行政有关、且于行政之下市民间各种关系”加以补充并进行重新建构。正因为此种公私的法律关系交错的复杂局面，保障自由并维持个体与国家的距离，保障个体之间的差异，用以对抗集团的或团体的生活形态所生的各式各样的强制就具有重要的意义，即保障人格性和个体性作为反向机制的功能。第二，在调整、型塑社会生活中交错复杂的各种利益关系时，立法者负有第一次任务；而解读多重且编码化的权利，则是法解释学的任务，解读的关键在于将客观化的规范目的、规范构造及相关规范结构，依据各方利益之衡量，确定个人的位置与差异。第三，立法者具有扩充权利范围的权能，但限制和缩减权利时则要受到合宪性原则的制约，在通过法律规范解释主观权利时，首先应尊重立法者的意思，当法律明文赋予个别权利时，即存在权利。（注：以上参见Schmidt-Assmann，Das allgemeine Vervaltungsrecht als Ordnungsidee：Grundlagen und Aufgaben der Verwaltungsrechtlichen Systembildung，Springer，2006，SS.1216；7479。）

三、公法权利理论的发展趋势

近年来，公法权利的发展呈现出以下两个新的趋势：

（一）公众参与行政的兴起和个人利益作为公法权利内核的突破

根据保护规范理论，只有公法规范在保护公共利益亦同时保护私人利益时，始有个人公法权利的可能。在传统的公法权利界定中，个人利益是其内核。然而，在实践中，个人利益作为公法权利内核的传统理念已经被公众参与行政过程的兴起所突破。在传统的三权分立权力架构模式下，公众对公共事务的参与主要是通过立法机关和对行政首脑的选举实现的，而近年来在所发展的公众参与浪潮的影响下，公众对行政事务的知情和参与成为新的发展趋势。参与权也不再主要停留在宪法层面而是在行政法层面得以广泛展开。如果行政参与权的赋予和行使一定要加以个体利益的限制，则与参与权的本质相去甚远。在实践中，立法者具有这样的自由裁量权，出于公共利益的需要或第三人的利益需要赋予公民公法权利。（注：Masing，Die Mobilisierung des Bürgers für die Durchsetzung des Rechts，1997，S.225ff.）这一现象在德国近来的立法中可以观察到，特别是受到欧盟行政法影响的公众参与行政领域。比如说，根据《环境信息法》第3条第1款的规定，每个人都有获取环境信息的公法权利，权利的主张并不以此信息和个人利益相关为前提。公法权利的赋予已经超越了对个体利益的保护。（注：Arno Scherzberg，Subjektivöffentliche Rechte，in Erichsen/Ehlers（Hrg.），Allgmeines Verwaltungsrecht，13.Auflage，2005，334；Nettesheim，Subjektive Rechte im Unionrecht，Archiv desöffentlichen Rechts，Band132（2007），S.345.）

（二）第三人公法权利保护的发展

第三人公法权利的保护的探讨，始于建筑法规中建筑许可的发放争议。争议的焦点是：行政机关在发放给土地权利人建筑许可时，如果依此建筑许可修建的建筑对邻居造成不利益，作为邻居的第三人能否享有公法权利以通过行政诉讼撤销此建筑许可。按照传统的理论，因为行政处分的内容直接涉及的是行政相对人，非作为行政相对人的邻居自无通过行政诉讼撤销建筑许可的可能。20世纪60年代后，德国行政法院在判例中发展出行政机关的顾及义务理论，以此理论为解释基础，赋予了邻居公法权利。德国行政法院认为：对土地权利人发放建筑许可，未对第三人的原告利益作必要的斟酌或顾及，即导致发给土地权利人之建筑许可客观上违法。在特定情形下，此一顾及义务的违反，将侵害作为建筑许可的第三人的原告的权利。（注：参见王和雄：《论行政不作为之权利保护》，台北，三民书局股份有限公司，1994，第56页。）在承认建筑许可的邻居的公法权利之后，德国行政法院又先后赋予了污染排放许可的第三人公法权利，补贴发放中的第三人公法权利等。第三人公法权利的赋予，大大扩展了公法权利的主体范围，扩展了行政司法审查的空间。

纵观公法权利及其理论的发展历史，公法权利呈现出扩大化的趋势，从以保障自由为特征的传统公法权利，到保障给付为内容的公法权利，再到行政参与权的发展和保障，行政法领域的公法权利在不断地丰富和扩大。在不断丰富和扩大的同时，行政法领域的公法权利也呈现复杂化的趋势，为了回应不断复杂化的公法权利及其冲突，德国学者提出了新保护规范理论以回应需求，甚至提出了其他解决方案。但时至今日，修正后的保护规范理论仍然是德国通行的认定公法权利的基本理论。在适用保护规范理论时，形成了以下两个共识：第一，当法律已经进行明确的赋权时，不需要适用保护规范理论。第二，在行政机关的行为限制或干涉直接行政相对人的自由权或财产权时，其自然享有防御权，这是当然和无争议的。保护规范理论在第三人公法权利的认定中具有更多的适用价值。