第一节 法律上的人演进历程
一、古代法律上的人
(一)罗马法的家庭主体观念
在法律的最古老时期，法律思维始终贯穿着超个人主义的观念。人类学的研究为我们了解人类早期的法律作出了重要贡献，人类社会早期通常是以家族为基本构成单位的社会，早期社会的法律与现代社会的法律有本质的区别。以罗马人的氏族社会为例，它显示出四个组织阶段：第一，氏族，这是一个血缘亲族组成的团体，同时也是社会制度的基本单元；第二，库里亚，相当于希腊人的胞族，这是由十个氏族联合组成的一个更高一层的团体；第三，部落，由十个库里亚组成，它具有氏族制度下的民族的若干属性；第四，罗马民族，在屠卢斯·贺斯提留斯时代，它包括三个上述的那种部落，这三个部落联合组成一个氏族社会，总共包括三百个氏族。注130古代的这些氏族，和现代的家庭不同，今天的家庭，其内部成员与成员之间保持有明显的独立；而古代社会法律上的家族，它的成员之间的结合呈现出一个法律主体的特点，这样的家族构成社会的基本结构形式。在这个历史时期的法律中，个人不享有独立的法律人格，个人的法律人格从属于他的家族集团。
这一时期的法律的形式表现为习惯和习俗，而习惯和习俗自发形成于人们的共同生活体。立法的思维不是有意识的，而是夹杂着很多超自然的观念，包括宗教、图腾、家长观念，这些观念使得人们结成共同体生活在一起以抵御强大的自然力，而单个人的独立生活几乎是不存在的。由于这种生活形式和状态，个人主义的意识和精神也没有在法律中得到体现。对于这一点，梅因论述道，“各国的民法，在其最初出现时，是一个宗法主权的‘地美士第’，我们现在并且可以看到这些‘地美士第’也许只是更早期人类状态中每一个独立族长可能向他的妻、子以及奴隶任意提出的不负责任的命令的一种发展形式。但是甚至在国家组织形成之后，法律的使用仍旧是极其有限的。这些法律不论是保持着像‘地美士第’的这种原始形态，也不论是已经进步到‘习惯或法典化条文’的状态，它的拘束力只及到各家族而不是个人”注131。
早期的罗马法是古代法的集大成者。管中窥豹，早期罗马法律带有浓厚的神秘主义色彩和原始的家族观念。罗马城邦建成后，人们初步具备了法律思维的雏形，在罗马宗法理论的影响下，家族秩序异常完备。人们之间交往的模式就是以家族进行的。这个时期的法律秩序就是以维护一个一个家族之间的交往秩序为目标的。梅因总结道：“法律这样组成是为了要适应一个小的独立团体的制度。因此，它的数量不多，因为它可以由家长的专断命令来增补的……团体永生不灭，因此，原始法律把它所关联的实体即宗法或家族集团，视为永久的和不能消灭的。”注132意大利负有盛名的罗马法学家格罗索也说：“罗马家庭组织是一个鲜明的有机单位，这个特点给罗马法律打上了深刻的典型的烙印。如今，我们在追溯罗马法历史时，通过研究有关所有权或物的基本区分的历史材料，仍然可以看出这种单位的存在。”注133
在早期罗马法中，唯有代表家族的家父才可以享有法律主体的权利和资格，由家父统领和代表整个家族与别的家族交往，行使法律权利和义务。罗马家族按照父权的模型建立，家族内的所有人法律人格都被家族人格所吸收；而家子、奴隶、共同体以外的个人均无法律主体身份。在家族主体结构下，家子(包括家庭内的妇女、卑亲属、奴隶)对外没有法律人格。家父不仅享有代表整个家族的权利，家父还对家子的行为包括侵权行为负担直接后果，家父身份的取得，完全依据原始传统或宗法。一个家族中的家子由于拥有共同的血缘而在法律上和事实上集合在一个家族之中，他们集合在一起，以共同的尊亲属父亲、祖父或者曾祖父为家长。在家族内部，一个家族就类似一个国家，是有家族内最高权力的政治单元，其中家父拥有至高无上的类似君王的权力。家父权是不受法律约束和限制的，可以生杀予夺，可以买卖奴隶。注134家父权还是一种抽象的概括的权利，“在历史时代区分为不同的支配权和权利(对人的支配权、夫权、财产权，对物的所有权和其他权利)，它在最初时代被归纳为一个基本的概念单位”注135。
在古罗马的中后期，由于经济的发展，个人之间的贸易交往频繁，对传统的古罗马家族制度造成了一些冲击。在商业交往中，个人的存在逐渐凸显出来，个人的主体价值也显得充满必要性，这就产生了个人主义的萌芽，催生了具有丰富个人主义意识的自然法思想。同时，个人的主体性和个人价值的丰富性在法律中越来越受到重视；家族和家长的地位不断被削弱，如此引起了社会结构形式的根本变化和法律主体的扩展。
在社会基本组织结构从家族的主体结构转向个人主体结构，法律主体资格由家族转向个人，法律权利由家族权利转向个人权利的过程中，罗马法的主体制度表现出复杂的特性。一方面，家族观念和家长制度还没有完全退出法律的领域；另一方面，有关个人价值的判断是多元的。性别、社会身份、职业、宗教等都被视为判断主体性差别的合理因素。个人身份的差别和多样驱使传统的在家族宗法支配下的法律主体结构转化成为多元主体结构。注136然而，这种多元主体结构与近代意义上的多元主体有着显见的差别。古罗马中后期的法律主体多元化，充斥着个人社会地位的多元化，并不是近代法意义上的一切个人法律地位平等。“一定程度的个人主义是由法律规则的性质以及法律所使用的概念的精确性所要求的。然而，这并不是现代个人主义，即那种与其所处的社会的整体利益抵触时个人的利益具有特殊价值的个人主义。罗马法和早期英国法都不知道什么叫做‘个人的权利’。”注137
(二)古代法律人形象
古代法律上的人，是以身份和血缘为人格纽带的，罗马法虽然首创了“人格”概念，在某种程度上形成并发展了个人的法律主体地位和法律权利概念，并区分了涉及个人利益的法(私法)与涉及罗马帝国政体的法(公法)。但是，罗马法更多强调的是义务，而且这种义务以身份为基础。
由于财产的地域性和特权性，财产的保护在法律上必然以独立的法律人格为基础。在罗马法中，要在法律上获得完整的人格必须具备严苛的条件，这些条件为普通人具有法律人格设置了众多的藩篱。首先，必须具有自由身份，罗马法规定了详尽地取得自由地位的方式。其次，必须具有市民身份，直到公元212年卡拉卡皇帝将市民身份授予罗马境内所有人之前，罗马法对于市民、异邦人(或外国人)以及介于两者之间的拉丁人的身份均有严格区别。最后，必须为自权人(一般为家长)。罗马法中的家庭在本意上“是单纯由权力联合在一起的人的团体，在这一团体中，一人对其他人行使权力，以实现比维护家秩序更高的宗旨”，“在整个真正的罗马时代，罗马私法就是‘家父’或家长的法”注138。因此可以说，在罗马法中根本就不可能存在拥有完整人格的人。马克思指出，“不自由的世界要求不自由的法，因为这种动物的法是不自由的体现，而人类的法是自由的体现。封建制度就其最广泛的意义来说，是精神的动物王国，是被分裂的人类世界……”注139也就是说，罗马法中的人是不具备人之为人所需要的完整的法律人格的，完整人格要件被割裂，此时人的地位类似于动物。
古代法律上的人，不具备完整的法律人格，是囿于当时的生产力条件和社会制度。古代社会的生产力低下，商品经济没有全面发展，个体主义意识没有完全形成，人们生活在熟悉的地域之中，在一个受血缘、地域和身份的纽带支配的社会里，法律人格的完善和法律权利的追求可能会不太现实。“古代人的自由在于以集体的方式直接行使完整主权的若干部分。如果说这就是古代人所谓的自由的话，他们亦会承认个人对社群权威的完全服从是和这种集体性自由相容的。”注140言下之意，古代人的自由存在于集体之中，在古代不存在和现代人的自由相同概念的个体独立的自由，古代人的人格存在于集体之中。质言之，古代法律上的人，其法律人格的个体性被整体的氏族和家族所吸收。
二、近代私法上的人
私法规范的是个人与个人之间的关系，是关于人的财产关系和家族关系的法规。“私法是整体法律制度的一个组成部分，它以个人和个人之间的平等和自觉(私法自治)为基础，规定个人和个人之间的关系。”注141总之，私法所涉及的人类领域是有限的。注142私法上的人，其根本特征就是完全平等的“法律人格”。任何人都享有相同的私法上的权利和义务是近代私法在把握人方面的最大特色。私法上的人，是市民社会生活的产物。“当市民脱离政治社会的一般意义时，即成为私法上的人。人，在私法上是被用来概括法律主体的一般概念。作为私法概念即私法主体的人，是一种法律人格，即一定的私法地位。”注143
私法上的人或人格，完全是一种私法精神的创造和存在，是私法关系中的人被“对象”化后的法律人像，是人在私法关系中的应然状态，而不是某种现实客观的具体对象或事物。可见，私法上的人，就是具有独立私法人格的社会主体，或者是社会主体的人格化。“人格人”，即民事主体的理性创造，使得法律上的人成为了思辨中的人。它不仅使非人的组织可以成为人，而且，用一种可以量化的标准将人的行为统一到限定的有目的的秩序中去，从而使得对人与人之间关系的评价变得可能与容易。注144
(一)近代个人主义主体观念
1.1804年《法国民法典》和近代私法上的人
《法国民法典》是近代私法的杰出代表，是近代法个人主义观念之集大成者。近代私法的理念和制度都一览无遗地体现在《法国民法典》之中。罗马法之后的西欧，由于商业和贸易的频繁，催生了法律上的个人主义精神和充满个人主义精神的民商法领域。17、18世纪，西欧的资本主义精神崛起，个人主义至上的思想成为西方社会的基本思想。根据个人主义的精神，国家的所有权力都来自于“社会契约”，来自于人民让渡的权利，因此国家的存在也是以追求和保障个人价值为目的的。1789年法国的《人权宣言》开宗明义地宣称，“在一个不确保人与公民和权力分立未予规定的国家中，没有宪法可言”。“以国家为代表的任何政治性结合的目的都在于为了保全人的自然的、不因时效而消灭的权利。”1804年《法国民法典》秉承这个自然法理念，由于每一个人的自然权利和理性的无差别，自然权利和自然理性所推导出来的法律上的人格必然也是抽象的、无差别性的、“无色无味的”。
《法国民法典》以法国大革命为社会背景，法国大革命解放了在封建制度下被压迫、被奴役的一切人，从社会制度的层面将法国人置于同等的地位，这一点反映在《法国民法典》之上就是承认所有的法国人都享有平等的民事权利。法国民法典否定了家父在结婚方面的绝对权力，这样最终击败了家父的同意权这个强大的封建力量的强大堡垒。“法国民法典是个人主义、自由主义的民法，贯穿了意思自治原则。”注145同时，《法国民法典》还树立了近代法中的个人责任原则，在以往的古代法中，由于家长制的关系，民事行为和民事责任是分离的。有时候承担责任的人并不是行为人，《法国民法典》以彰显个人主义为理念，承认每个成年人都有平等的行为能力和意识能力，当然也应该对自己的行为负责。《法国民法典》第1382条规定，“任何行为人使他人受到损害时，因自己的过失而导致行为发生之人对该他人负赔偿的责任”。
《法国民法典》第8条规定：“一切法国人均享有民事权利。”注146这条规定说明，任何一个法国人，不管其意识状况、社会地位等如何，都是适格的法国民事主体。这是继《人权宣言》之后，法国法律直接宣示法律的个人主义原则。这里的个人，即一切法国人，每个法国人；这里的个人是抽象的个人，没有将群体、阶层、种族等考虑进去的抽象个体。这里的个人，仅仅以具有法国国籍为条件，凡是拥有法国国籍的人，一律享有平等的民事主体资格。注147可见，崇尚个人主义精神的《法国民法典》不仅赋予每个人法律主体地位，而且还取消了每个人在享有民事权利上的差异。“在法国，民法典的制定不像普鲁士和奥地利那样，由开明的当权者制定。法国的民法典是由市民阶层通过革命颠覆了旧王朝，清除了过时的各种社会制度，从而在市民的法律权利平等原则的基础上建立了国家，并基此最终完成一部法典的编纂，它反映了自由与平等的革命需求。”注148
《法国民法典》规定的主体资格建立在绝对个人主义思想基础上，这使得法国民法典对于团体采取仇视的态度。因此，在法律条文中没有赋予社团或财团以主体资格。《法国民法典》规定的法律人格，只有个人或自然人；团体或法人是被排除在法律主体范围之外的，只有商法承认作为商业经营意义上的团体主体。这种商人团体，其价值仍然没有超越个人主义的价值观。《法国民法典》张扬的个人主义的观念和确立的一系列个人主义的制度，使得每个人都平等地成为法律上完整的人，这是《法国民法典》的首创。当然，这也是社会发展和经济发展的产物，是文化积累和传承的结果，《法国民法典》用法典的形式将这些文明的成果固定下来，并且开启了人类文明史和法律史上的新篇章，同时也开创了一个全新的社会制度和社会秩序，这是《法国民法典》的伟大之处。
2.近代私法上的人存在之生活场景：市民社会
近代私法中的人，其抽象平等的法律人格，存在于市民社会的生活之中。18世纪中叶，大规模的工业革命爆发了，大机器生产方式的采用，打破了原先工业革命以前封闭、自足的家庭经济，剧烈地改变了人们的生活和生产方式，所以被称为“革命”性的改变。“给古代家庭——生产单位的家庭——以最后打击者，是建筑在机器生产上面的大规模资本主义。具有经济合作与高度力机器的资本主义，成立巨大有效的生产方式之主宰，这种方式，使家庭之微弱生产被逐出于场外了。”注149由于工业革命引发的商品经济的发展，在国家政治生活之外出现了一个超越家庭的社会，即“市民社会”，形成了政治国家和市民社会的分立格局。
第一个从研究者的角度对市民社会与国家概念作出区分的是黑格尔。在黑格尔的观念中，“市民社会是处在家庭和国家之间的差别的阶段，虽然它的形成比国家晚。其实，作为差别的阶段，它必须以国家为前提，而为了巩固地存在，它也必须有一个国家作为独立的东西在它面前”注150。他指出：“在市民社会中，每个人都以自身为目的，其他一切在他看来都是虚无。但是，如果他不同别人发生关系，他就不可能达到他的全部目的，因此，其他人便成为特殊的人达到目的的手段。但是特殊目的通过同他人的关系就取得了普遍性的形式，并且在满足他人福利的同时，满足自己。”注151
马克思对黑格尔的市民社会理论进行了批判，并以此为基础形成了完备的市民社会理论。马克思指出，“市民社会包括各个人在生产力发展的一定阶段上的一切物质交往。它包括该阶段的整个商业生活和工业生活……”注152市民社会这个概念真正形成是在18世纪，当时人们之间的财产关系和身份关系刚刚摆脱了古代和中世纪那种家族共同体的束缚。而真正市民社会的发展是随着资本主义的兴起而发展的。市民社会这个领域，意味着从资本主义的生产和生活中发展起来的社会组织。这种社会组织形式构成资本主义国家的基础和上层建筑的基础。马克思的市民社会有两层内涵：第一，市民社会作为社会组织形式，其外延对应的是资本主义社会的经济关系；第二，市民社会就内在本质而言，其对应的是一般市场经济条件下的商品经济关系。
通过对市民社会历史的梳理，大致可以把握市民社会的几个特质：
第一，市民社会作为一种社会组织和社会存在形式，是相对于国家而言的。市民社会中所发生的社会关系，与人们与国家之间发生的关系在本质上是不同的。市民社会中的一切关系都是不受国家公权力干扰的。
第二，在市民社会这个独立于国家的空间范围内，社会的高度自由和人们之间行为的自治是得到保障的。人们存在于市民社会之中，人们可以充分地表达自己的利益需求，可以自愿行为，结合成各种自治组织进行活动。
第三，市民社会和法律的关系。市民社会中的所有活动都是有法律作为保障的。在法律保障的限度内，每个市民本着自愿的原则自我组织、自我规则、高度自治，这种高度自治的社会是现代法治社会的雏形。
市民社会的生活要求市民能够自由处分自己的财产和自由地交易，这是自由的商品经济和商品关系的基本要求。如马克思所言，“为了使这些物作为商品彼此发生关系，商品监护人必须作为有自己的意志体现在这些物中的人彼此发生关系，因此，一方只有符合另一方的意志，就是说每一方只有通过双方共同一致的意志行为，才能让渡自己的商品，占有别人的商品。可见，他们必须彼此承认对方是私有者。这种具有契约形式的(不管这种契约是不是用法律固定下来的)法权关系，是一种反映着经济关系的意志关系。这种法权关系或意志关系的内容是由这种经济关系本身决定的”注153。这段话生动地反映了市民社会的出现和商品经济的兴起对于社会关系和法律带来的变革，也即法律上必须建立所有权、允许公民根据个人自由意志进行交易。“不言而喻，这是与自由资本主义时代的自由放任主义的思想观念相适应的。在近代民法中，通过‘所有权和契约自由’，已经得到了详尽的阐述。”注154市民社会的出现所带来的社会变革和对法律上进行变革的要求，深刻地反映在《法国民法典》之中。
(二)近代私法上的人之法律人格
1.抽象平等的法律人格
法国民法典时期的个人主义，宣示的是平等意义上的个人主义。而且，这种平等是抽象的平等。社会关系如果从法律规范的角度出发，可以成为法律关系，但是如果将法律关系的当事人称为法律人格的话，则凡是有法律存在的地方便有法律人格的存在。注155
在财产法上，人以所有权人、抵押权人、买方和卖方、出租人和承租人、雇主和雇工、侵权行为人等身份存在。近代私法上的人，享有平等的法律人格，这意味着，任何人作为私法上的权利义务主体，都相同地享有私法上的权利、义务。这一点在法国《人权宣言》第1条中体现无遗，“人们生来并且始终是自由的，在权利上是平等的；社会的差别只可以基于共同的利益”。 在近代私法中，法律人格就是脱离了自然人其他属性和特性的“抽象人”。法律上的这一抽象人格是在资本主义兴起时期，在自然法观念的影响下形成的。黑格尔在论及法国近代私法中的抽象人格本质时说道，“意志的特殊性诚然是整个意识的一个环节，但抽象人格本身还没有把它包含在内”，这里的意志的特殊性，是“作为情欲、需要、冲动、偶然偏好等等而存在”注156，人性在本质上是具体的、有差异的；而法律人格与之相反，法律人格摈弃了人性和人的差异，将其视为完全同一的、平等的人，因而近代私法的法律人格是抽象的平等。
抽象人格，又称“抽象的法律人格”，或称“一般的法律人格”、“一般人格”，是指人们的民事权利能力是平等的、普遍的、独立的，且终生不可变更、不可转让。相对于具体法律人格，抽象法律人格具有以下特性：
其一，每个人享有的法律人格是平等的和独立的。抽象法律人格源于对“完全抽象的自我”的认识，其中丧失了人性的一切具体特征和价值；抽象法律人格的内在本质是独立的人格，每一个的人格都与其他人的人格分离，每一个人都自在地享有独立的法律人格。
其二，抽象的法律人格是终生享有的，不可变更和不可转让的。每一个人，从出生至死亡，都无一例外地享有民事权利能力，这种权利能力不可剥夺，不可让渡或继承。
梁慧星先生在分析近代民法发展模式时指出：“当时，在资本主义体制下作为商品交换主体的劳动者、消费者、大企业、中小企业等具体类型，在民法典上，被抽象为‘人’这一法人格。”注157近代民法赋予自然人普遍的、无差异的、抽象的法律人格。在法律发展史和社会发展史上，是有着积极作用的。1789年《人权宣言》重申每个人与生俱来享有“人的自然的不可动摇的权利”而1804年《法国民法典》规定一切自然人均具有同等的法律人格。近代资产阶级以推翻不平等的身份等级制度森严的封建社会为历史使命，以“人人生而平等、生而自由”为精神理念，在法律上确立每个自然人的平等法律地位，废除以身份阶层来确定人的法律地位的封建法律制度，建立了以《法国民法典》和《人权宣言》为代表的资本主义法制，从而确立了每个人，不问性别、年龄、国籍、种族、宗教信仰、财产状况、职业及政治地位等，在法律面前一律平等。资产阶级的这些贡献，在资本主义兴起的历史背景下，是人类社会文明的重大进步。
这一转变作为私法取得的不可逆转的成果，即使在今后社会体制发生变化的情况下，也会被作为不变的大原则保留下去。对所有人的法律人格的予以承认，即使像马克思所说的那样作为承认商品所有者基础的商品经济消亡了，作为人格权主体的法律人格的平等今后也会越来越受到重视，而绝不会倒退的。那恐怕是因为法律人格这一概念除了权利、义务的归属点这种法律技术性意义之外，还在于它从出发之际起，其背后就具备着尊重人的思想。注158
2.抽象的法律人格形成之基础：近代自然法的抽象人性观念
近代私法是在近代自然法的观念影响之下形成的，近代的自然法学家也大都以研究和论述人性作为研究自然法的出发点，他们从人性中推导出自然法，然后再从中论证实在法或制定法。“而西方的自然法学正是这样一种法哲学。他们正是从人性中寻找法的基础，并深信存在一种基于人性的比现实中存在的法更高级的法，即自然法。因而，他们试图从人性中寻找理解一切法律现象的钥匙。”注159自然法学家之所以要从人性的角度来研究法律，除了他们把法律说成是实现人性的东西外，还有一点就是他们把法律特别是自然法视为事物的规律。法律既然就是事物的规律，那么当然与事物的本性有必然关系。关于法律是事物的规律的论述在西方自然法学家那里很多，最典型的是孟德斯鸠关于法的如下定义：“从最广泛的意义来说，法是由事物的性质产生出来的必然关系。在这个意义上，一切存在物都有它们的法，上帝有它的法；物质世界有它的法；高于人类的‘智灵们’有他们的法；兽类有它们的法；人类有他们的法。”注160孟德斯鸠在谈到自然法时更清楚地指出这一点：“在所有这些规律之先存在着的，就是自然法。所以称为自然法，是因为它们单纯渊源于我们生命的本质。如果要很好地认识自然法，就应该考察社会建立以前的人类。自然法就是人类在这样一种状态之下所接受的规律。”注161
在近代自然法思想的先哲们看来，人性乃是自然法之母，自然是由人性中派生出来的，是人基于其本性所产生出来的要求，而法律被视为是从属于和服务于人性的。“称一个事物为自然权利是在表明一项判断，这个判断的公正性无法用其他的理由来证明，因为它是植根于人的本质以及人所生活的世界的本质之中的。”注162法律“非基于人的意见之上，而是基于本性上的”。正因为如此，他们认为要研究法现象，就必须研究人的本性。西塞罗说：“我们需要的是解释法律的本质，而这个本质需要从人的本性中去寻找。”注163近代私法以近代自然法为理论基点，而近代自然法的全部特征，在于“自然状态”和“自然秩序”。由此，近代私法的关注点必然是法律的应然状态。近代私法必须是体现人的平等、自由、公正的“良法”。“平等”、“自由”、“公正”的理念在法律上的表达必然是将人的本质看作是普遍的、一般的，每个具体的人都具有无差别的伦理价值和法律意义。因此，近代私法便如此塑造了“抽象的人”，这种人格塑造的法律技术可以称之为“抽象的人格技术”，其所体现的理论根源便是人类的抽象理性。
(三)近代私法上的人之自由意思表达：意思自治
在近代私法中，法律将权利作为取得那些权利的人的自由而很少主动介入。这样，这种法律人格就成为自由地制定个人之间法律的主体。在个人之间，法律人格被视为相互间的立法者。近代私法中的法律人格，是根据自己的自由意思表达来自由地制定个人相互间的法律，其中操纵着法律人格的，是人的意思。
意思自治，即人的意志可以依其自身法则去创设自己的权利、义务，意思自治对应的是自由的商品经济，目的是保障和鼓励人们依照自己的意志参与市场交易，强调在经济行为中尊重当事人的自由选择，让当事人按照自己的意愿形成合理的预期。就法律角度而言，意思自治不仅反映在民法的债法中，而且反映在民法的物权法、继承法、亲属法中，当然最主要、最集中地反映在债法尤其是合同法中。“意思表示理论为近代民法的个人意思自治原则树立了牢固的基础。在法律事实中突出个人意思的地位，这正是近代民法的特点。”注164
意思自治也是私法自治，私法主体有权依自己的意志实施私法行为，他人不得干预；私法主体，也就是享有私法人格的法律主体，对基于自由表达的真实意思而实施的私法行为负责；在不违反法律规定的前提下，私法主体自愿达成的协议优先于私法而适用。意思自治，是完整的法律人格的必然要求。“法律人格根据自己的‘意思’自由地制定个人相互间的法律，其中操纵法律人格的，是人的意思。”注165民法奉行意思自治原则，其精髓是自己判断、自己决定和自己责任。民法人赖以确证自我的依据也在于他的自由意志，即“我思故我在”注166。
(四)近代私法上的人之法律表现：自然人
近代启蒙思想家倡导的自然法一般认为：在国家(政府)出现以前，人们生活在“自然状态”下，与生俱来地享有自由、平等、财富、尊严和追求幸福等自然权利；为了解决自然状态中人与人之间的纷争，人们通过协议，让渡出一部分权利于国家(政府)，因此国家(政府)产生于这种社会契约，于是国家的基本目的是保护每个人天赋的权利。
基于这种思想观念，近代民法将“自然状态”中的人——自然人宣布为法律上的唯一主体，并且自然人所享有的自然权利构成了民法的全部内容。在实际生活中，每个具体的人都平等地享有民事权利，然而这些活生生的人反映在法律上的形象，也就是近代民法上的法律人格却非常抽象，剥离了国家、民族、信仰、职业、等级、血缘、性别、年龄、智力状况等外在的一切限制，是一个纯粹的人；私法交易中的所有权人和使用权人、债权人和债务人、出租人和承租人、侵权行为人等为法律上的行为者，其社会地位和身份都被抹杀了，法律上的人是绝对抽象的、“透明的人”。总之，“民法典是不知晓农民、手工业者、制造业者、企业家、劳动者等之间的区别的”注167。
自然人的法律人格在理论上具有永恒性、无限性和不可剥夺性。从此，民法再也不是从前身份法那种以限制个人为宗旨的法，而成为一部保障和实现全社会每一个个体的权利的法。近代民法标志着人类社会在处理人与人的关系上的革命性进步，这是近代民法的历史功绩。
(五)近代私法上的人之形象：“强有力的智者”、“商人”、“经济人”
三R运动(文艺复兴、宗教改革、罗马法继受)使单个的人脱离了以血缘和身份为纽带的礼俗社会。这种新的社会结构和政治制度，不再把义务，而是把单个人的利益作为法(权利)的出发点，将人从整体之中剥离出来，以昭示个人权利的至上性。这样一种法律上的人的新类型是按照商人的形象来塑造的，它是一种完全逐利的、精于计算的形象(所谓“有交易，则没有和气”)。商人的需求是罗马法继受的最本质的动因，因此法律的转型也是以这种新的人的形象为基础的。我们可能稍微夸张点说，自此法律把所有的人都当做商人看待，甚至把劳工视为“苦力”这种商品的出卖者。注168在近代私法的根本规则——市场规则之中，私法上的人都被想象为强有力的、对市场经济规则了如指掌的“商人”，而不论其事实上的社会状况如何。“在市场上，一个人在另一个人面前总是普遍性的载体，换句话说，每个人都是购买力本身的载体。人是没有‘特殊性’的，不论他的地位如何(国王或是农夫)，不论他有多少财产(银行家或是普通雇员)。”注169这样的强有力的智者形象，如同拉德布鲁赫所言，事实上，每个立法者必定是这样在塑造他们的法律，把人设想为好像是自私自利的，以至于他毫无感情地追逐自己的利益；在人身上好像是不设定法律限制的，他是如此精明，以至于他很快会辨识这一限制的任何漏洞。注170
根据田中耕太郎博士的见解，所谓商人是“具有独立人格的人所具有的一种性格，因有其性格，而不以仅具有关于法律人的私法生活的一般规定——民法——为充足，还能够适用散发这种特别法的人”。商人在法律上的活动是以投机买卖为典型的营利活动，为了达到营利目的，这种活动反复地、集团化地进行。所谓商人是“营利之人”，是作为“完全无视附着于人的自然的和人为色彩、与其他的人相对立的一个赤裸裸的‘经济人’”。因此，所附着于他人的性格均被剥去，纯粹地作为营利主义的斗士决定输赢。商人活动的世界，是一个剥去了法律之外的一切要素的，即自然的、血族的、历史的、人道的、道德的要素均不得存在的纯粹的法律世界。注171
这种“商人”或者“强有力的智者”作为法律人模式的一种，与受古典经济学的理论支持的“经济人”模式是一脉相承的。对这个法律时代而言，人的类型不过是一个虚构，即不过是一个经验的平均类型：古典国民经济学和同时代的自然法学均持相同的看法，大多数人实际上是符合“经济人”的形象标准的。狡猾、机灵的时代本不会明白：人类的大多数并不是自私自利、老谋深算和机警灵活的，而是肠柔心软、愚拙憨脑和慵懒随意的。注172按照传统微观经济学的理论，人是完全理性经济人，人类经济行为的目的无非是追求最大的利益。“经济人”是由英国古典经济学家约翰·斯图亚特·穆勒(John Stuart Mill)首先提出来的概念，是指会计算、有创造性、寻求自身利益最大化的人。1776年，亚当·斯密发表了《国民财富的性质和原因的研究》一书，他论述了“经济人”假说和“看不见的手”概念，奠定了经济自由政策的基础。亚当·斯密认为，“经济人”就是按照普遍的行为方式从事经济活动的人，这种普遍的行为方式就是由人的基本动机决定的以牟取利润为唯一目的的行为；看不见的手就是一种源于追求自身利益、个体利益关系和情欲的利己人性，这种力量能驱使和调节人的活动，使个人利益与社会利益达到协调，最终造成经济、政治的自然均衡或自然秩序。所谓经济人或理性经济人，就是强调以获取自身经济利益为出发点和归宿来参与社会生活的组织和个人。经济人善于计算，看重个人经济利益和自己所在组织的经济利益，特别注重追求自身利益的最大化，要求法律保护这种经济利益，他们不关注社会利益特别是社会的整体利益、公共利益，甚至否定动物利益。
“经济人”概念的提出在历史上具有重要的进步意义和积极作用。经济人与自然人一样，都保留了人的最基本的自然本性。原始人、自然人的最本能的表现，就是本能的、顽强的求生意识、趋利避害意识即自利意识。“经济人”概念的贡献是，除了将人的这种自然性发展到极致外，还加上了人的理性，即经济人是在不违反法律游戏规则的前提下追求个人利益的最大化的人。经济人的特点是：以个体主义、利己原则作为其哲学基础；单纯强调经济利益，认为政治利益等其他利益都是经济利益的体现；以最大经济利益为第一目标或其行为的出发点。长期以来，学术界一直认为“经济人”是对人类社会选择行为的一种概括。在市场经济条件下，这种以追求经济利益为出发点的“经济人”不仅有现实基础、是一种现实存在，而且对研究经济活动特别是对掌握、控制市场机制具有重要的意义和作用。
“经济人”理念并不是放之四海皆准的绝对真理。经济学家赫伯特·西蒙于1985年提出了“有限理性”的假定，认为经济人具有“完全理性”或“绝对理性”并且能够使利益最大化的观念是无法证明的。“经济人”理念对社会利益、公共利益、动植物等生态利益以及其他人性的忽视，往往使其在现实生活中暴露出不少弊病或局限性。从某种意义上可以认为，当代环境资源问题和“经济人”理念有深层的关系。美国著名的生态女权主义理论家和生态后现代主义的代表人物查伦·斯普瑞特奈克认为，在现代物质主义、工业主义、客观主义、非理性主义、科学主义、人类中心主义、父权制等一系列现代性中，“经济人”假设被认为是现代性中最核心的假定之一。正是基于此，自然被视为是毫无价值的，仅仅是为了国民生产总值而受到开发的“资源”，同时人生的意义也被等同于与自然做斗争。这种世界观产生了极大的负面效应，“现代生活的自由是建立在丑化肉体、限制自然、分割地方的基础之上的”注173。
经济领域的“经济人”和法律上的“商人”对人性的基本取舍和认识都是：人以最大限度地实现自身经济利益为唯一目的和终极目的，这种利益追逐以人的绝对理性或完全理性为基础。在这个意义上，经济学范畴中的“经济人”和私法上的“商人”概念在本质上并无二致，只是存在的领域不同而已。
三、现代私法上的人
(一)1900年《德国民法典》和现代主体观念
《德国民法典》编纂的时代背景与《法国民法典》不同。在《法国民法典》编纂的时期，新兴资产阶级要求打破封建桎梏，追求解放，热情洋溢地表达个人权利。而《德国民法典》产生的时代，是政治和社会关系相对稳定的时期。如拉德布鲁赫所言，《德国民法典》“与其说是20世纪的序曲，毋宁说是19世纪的尾声”，或如齐特尔曼所言是“一个历史现实的审慎终结，而非一个新的未来的果敢开端”注174。这一时期，正处在德意志帝国统治之下，在经济生活中起主导作用的乃是一个具有自由主义倾向的市民社会。一方面，个人主义思想仍占有一席之地；另一方面，经济繁荣过程中也产生了强大的经济团体和商业组织。这样一种个人主义和团体主义的交织构成了《德国民法典》产生的时代背景。
相比较《法国民法典》，《德国民法典》的显见进步是规定了“权利能力”概念。在《德国民法典》的开篇，即使用了权利能力“personen”，指的是民事主体拥有权利或承担义务的资格。德国民法有关权利能力的规定，是集法律思维之大成。在《德国民法典》中，“personen”指称的是一个类的概念，它指向的不是现实中的个人，而是法律世界中的具有权利能力的实体，即法律上的人。这个法律上的人，不仅包括自然人，也包括自然人的组合。
与《法国民法典》的法律主体一元化相对应的《德国民法典》，其主体制度呈现的是自然人和法人的二元结构。《德国民法典》对《法国民法典》所建立的一元主体结构和绝对个人主义观的背离，恰恰说明了社会团体对当时的社会结构产生的巨大影响。《德国民法典》对于法人的法律人格予以承认，其中暗含的伦理理念是：《德国民法典》不仅强调个人主义，同时也强调团体主义，更确切地说是两者的结合。因为在《德国民法典》的立法时期，个人在社会中存在和生活，不得不与其他人或者超个人的团体发生联系，或者借助团体的力量发展自身。任何人都不可能在社会生活中保持完全的独立和自给自足，而是应该在参与团体之中发展和完善自我。如此，在《德国民法典》中，法律上的主体分化为自然人和法人两类。法人成为法律主体，采取的是拟制的法律技术。但是，团体成为法律主体，与自然人不同。自然人成为法律主体，是从出生即享有法律人格。而团体成为法律主体、享有法律人格却需要满足法定的条件。只有符合民法典规定的条件的团体才能成为拥有法律人格的法人。《德国民法典》创立法人制度的结果是：法人在它的组织领域吸收了个人的主体性，“法律上的人”扩展至超个人的团体——法人。
(二)权利能力：私法上的人之实证表述
法律上的人如何在实在法中得以展现其完整的法律人格，首当其冲便是仰仗法律上的权利能力，这是从实证主义的角度解读法律上的人。《德国民法典》的一个最大的创制便是从法律实证主义的角度，设置了“权利能力”这个法律概念，使得抽象的法律人得以在实在法中完整地实施法律行为。自然法上的抽象人性和抽象理性构成了法律上的人之伦理基础。“在个人的法律主体地位问题上，一个基于出生而取得生命的人，何以能够具有法律主体的地位，自然仍旧离不开‘制定法’的依据。这个依据，便是《德国民法典》中‘权利能力’的概念……该人是因为并只有通过法律授予方具有权利能力。对于所有人的权利能力不存在一个先于法律的、准人类学的证据。权利能力基于实证法。”注175承认人有权利能力，是实在法所运用的一种法律技术，使得我们将人视为可拥有权利和承担义务的实体，使得人能够实实在在地享有权利和承担义务。
从严格意义上讲，德国民法上的权利能力与法国法中的法律人格是不完全一致的。法律人格表示人进入法律视野和领域的资格，而权利能力指向的是成为法律关系主体的能力，权利能力更多的是在法律关系之中运用。在不同的法律部门之中，在不同的社会状况下，权利能力的范围是变化的，而法律人格则是恒定的、不变的。从法律技术和法律思维的角度而言，法律人格具有较高的抽象性，人格描述的是人的一般法律地位，而不考虑人在具体情境下享有权利、承担义务和构成法律关系的范围。而权利能力，更为具体，每一个具体的法律关系之中，权利能力的范围随法律关系的具体内容而发生变化。当然，法律人格是法律主体享有权利能力的基础，没有法律人格则权利能力无从谈起；而没有权利能力的享有，法律人格无从展现。
(三)现代私法上的人之具体表现
1.自然人的完整人格
至现代民法，自然人拥有完整的人格，这是相较近代民法而言。由于《法国民法典》在身份法领域遗留了一些问题，并没有彻底解决个人法律人格的自由，如保留了一些男女不平等的规定，保留了不自由的离婚制度等。在民法从近代到现代的发展过程中，个人已经具备了作为一个人所应该拥有的一切权利，实现了完整的法律人格。这些权利包括生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、贞操权、人身自由权和人格尊严等。
2.法人：现代私法技术的杰作
尽管私法为个人设置了完备的个人权利，但是由于单个人的能力、精力、知识、财力、兴趣、社会影响及寿命等的限制，许多活动往往需要与他人协作或通过他人才能进行，人们就需要或通过人的集合、或通过财产的集合组织起来进行法律行为。为此，现代私法因此赋予每个人自由结社的权利，并且为每个人能实现自由结社的权利，通过法技术构建出与自然人相对应的另一种“法律上的人”——法人。
1900年《德国民法典》不仅赋予自然人法律人格，同时也赋予某些社会组织法律人格。就自然人而言，获得法律人格取决于社会政治、经济发展的程度和人们社会生活的形式。而就团体而言，团体能否被赋予法律人格，则取决于社会经济生活的需求和法律思维法律技术的发达程度。可以说，团体(法人)被赋予法律人格，是社会经济生活的客观要求与法律技术高度发达相结合的产物。
(四)现代私法上的人之形象：“弱而愚的人”
《德国民法典》存在的历史时期是资本主义向垄断阶段过渡的时期，近代民法对于所有权的过度张扬和对契约自由的过度彰显使得绝对自由的市场竞争产生了很多社会不公现象。针对这些新出现的社会现象，《德国民法典》对《法国民法典》作了一些矫正。在实在法上，表现为《德国民法典》对所有权绝对性的限制和对契约自由原则的一些限制。《法国民法典》第544条规定，“所有权是对于物有绝对无限制地使用、收益及处分的权利，但法令所禁止的使用不在此限”。 《法国民法典》对于所有权的限制只有一点，即“法令所禁止的使用”，而《德国民法典》对所有权的限制宽泛了许多，如《德国民法典》第903条规定，“物之所有人在不违反法律或第三人权利之范围内，得自由处分其物，并得排除他人对物之一切干涉”。同时，《德国民法典》还发展了一些新的原则，以修正《法国民法典》规定的绝对契约自由原则，如“交易基础消灭”、“情势变更”、“一般条款”、“滥用权利”等，从而修正了民法典契约法中最初的个人主义的僵硬性。
《德国民法典》的这些变化反映的是它的立法精神不同于《法国民法典》。这种立法精神不仅体现了时代的变迁，而且映射出不同时代背景下对“人”的形象的不同刻画。《法国民法典》的时代是自由资本主义时期，这个时期以鼓励和刺激自由的资本主义经济为法律的鹄的，法律上的人的假设和形象也是在自由的商品经济浪潮中自由交易的理性的“商人”。而《德国民法典》所处的是资本主义向垄断资本主义过渡时期，自由竞争资本主义经济时代所暴露的社会问题是德国民法典面对的。在实际经济生活中，由于绝对自由竞争导致的社会财富分配不公和社会经济鸿沟扩大，例如使消费者和生产者相比明显处于弱势地位，在商品生产、信息掌握等各方面严重不对称，这两者之间的自由交易使得消费者处于一种极为不利的地位。为了改变这样的状况，要求法律将这些契约主体区别对待，这就产生了法律上的消费者具体人格。 欧洲中世纪后期随着商业的复兴，新兴的市民阶层已在自治城市创造出完全不同于传统社会的市场经济社会。市场经济客观上要求每个人都同等地享有参与社会资源配置的权利，每个人都自主地决定谋取财富的行为以及自主支配自己的财富。在这里，平等是个人行为的基础，自由是个人行为的方式。人们从未如此深刻地感受到，自由与平等本是每个人生命中的一部分，本是每个人生存和发展的生活方式。确认平等、完整人格的法律观念的物质条件业已奠定。这种在现代法中被特别对待的具体的人的特长与近代法中的人格相较而言，是“弱”的人，特别是贫穷的人。注176只有弄清每一个人的社会性差异及其社会单位的强弱，才可能通过法律予以照顾即保护社会弱势，限制社会强者，才能获得实质意义上的平等。
(五)私法与人的困顿
私法所调整的仅仅局限于人们的经济生活、家庭关系这些方面，私法对人们之间经济关系和家庭关系的调整理念是将人与人之间的关系化约为可以用数字来换算的利益关系。可见，私法对人的关怀是极其有限的，尤其对人类深层次的痛苦和烦恼，私法是无法触及的。私法上的人之塑造，无疑是法律史上最伟大的成就之一。关于私法上的人留给我们的思考空间，北川善太郎提出了现法民法与人性的关系问题，如人的物化(指人肉体的意思表示为程序化的机器意思取代)、人的界定(人与动物、植物的区分)等。星野英一则从民法的技术方面讨论了人的痛苦、烦恼与近现代民法的关系，如对损害进行赔偿等。严格地说，这些问题主要是法律技术问题，谢鸿飞先生则从生存论的角度讨论民法人的焦虑和民法提供的“希望”以及现代民法人的道德实践能力。注177
1.商人模式与人的异化
法兰克福学派对人的全面异化的论述大致可从三个方面把握。一是人被技术所异化。在发达的工业社会里，机器过程越来越接近于自我调节体系；而个人劳动却被融合到一个代替个人实践的技术“韵律”之中，工人变成了被机器所束缚的“奴隶”。二是人的心灵被异化。正如弗洛姆所说：“异化的人是没有幸福可言的，娱乐的消费就是为了消除他的不幸意识。”三是社会的全面异化。
在当今社会的异化现象中以消费异化为其中之首。消费的异化与真实的消费相对称。真实的消费是人在消费活动中有价值、满足自身需求和能够得到人生真实体验的一种消费；而异化的消费是一种虚幻的消费活动，是不考虑自身需求的消费。在消费的异化之中，消费不再是满足人自身需求的工具，而是变为消费的目的。简言之，异化的消费不是以满足自身需求为目的的消费，不断增长和丰富的物质造成了当今惊人的消费异化，由此也造成了异化消费对生态环境的大幅度破坏。在消费异化关系中，人与自然资源的关系发生了变化。人们消费自然资源不再是为了满足自身的基本需求，而是为了满足虚荣心、满足对物质的幻想。“我们生活在物的时代：我是说，我们根据它们的节奏和不断替代的现实而生活着，在以往所有的文明中，能够在一代代人之后存在下来的是物，是经久不衰的工具或建筑物，而今天，看到物的产生、完善和消亡的却是我们自己。”注178
近代私法存在于市民社会的环境之中，以促进商品经济发展，促成商品交换和个人利益最大化为目的。近代私法的三大基本原则——私有财产神圣不可侵犯、意思自治原则、过错责任原则——在法律世界中确立了个人权利本位主义，可以说都是自由精神的体现和个人利益的彰显。近代民法在一段时间内大大地推动了自由商品经济的发展，但是近代私法过分强调个人权利，忽视社会整体利益。如《法国民法典》第544条规定，所有权是对于物有绝对无限制地使用、收益及处分的权利。近代私法的很多原则和制度都排除伦理性的因素，而一味地为了最大限度地促进商品交换和个人利益最大化的实现，如保障契约自由原则的一系列制度设置。为此，近代私法忽略了很多人的其他需求，而将人与人之间的关系换算成纯粹的利益关系；同时，保障个人利益最大化的私法，使得社会贫富悬殊、强者愈强、弱者愈弱，对于社会整体利益的分配和协调无益。印度总理英迪拉·甘地指出：“人类自傲于不断增长的知识和能力，无视自己对地球的依赖，因而渐渐失去了与地球的沟通。人类再也不会把耳朵贴到地上，聆听地球的心声。人类断绝了与自然环境的联系，并且浪费着数百万年进化所遗留下来的资源——所有那些维持着他的内在能量的有生命或者无生命的东西——土地、水、空气、动物和植物。这种对自然本能的丧失使他在内心里产生了一种异化的感觉，这对于他祖传的遗产来说则是毁灭性的。”注179
2.商人模式和消费异化
私法的思维，由于将人与人之间多样复杂的关系简单化为人与人之间的经济利益关系，只会加剧人的异化状况。私法和商法对经济、商品和物的崇拜，使得消费成为消费的目的，而在消费之中促进利润最大化更是成为企业的至上追求。处在经济交往关系之中的人们，关注的是最大限度的消费，无暇顾及人与人之间最真实、最美好的情感。人与人之间关系冷漠，出现了很多心理问题，进而导致人的非人化和人的异化。
我们生存的社会，当前正在经历着以生产为主的社会向以消费为主的社会转型。现代人的价值观念和幸福观念正在悄然发生着剧烈转变，由传统的强调节俭和自我约束的价值观转向以消费、促进消费和最大程度的消费为主导的价值观。伴随着这种价值观转变的是社会制度的转变，由约束人们消费而转向制度激励人们消费。物质商品的丰富和人们消费意识的膨胀，表面上促进了经济的繁荣，但事实上却导致人的异化和心灵的空虚。人们逐渐在堕落为金钱的奴隶，而不是自己的主人。“物既非动物也非植物，但是它给人一种大量繁衍与热带丛林的感觉。现代人很难从中找到文明的影子。这种由人产生的动植物，像可恶的科幻小说中的场景一样，反过来包围人，围困人。我们必须尽快如实地把所见到的和所体验到的描述出来——千万不要忘记在奢华与丰盛之中，它是人类活动的产物。制约它的不是自然生态规律，而是交换价值规律。”注180
消费的异化改变了人与自然环境的和谐关系。消费欲望和物质欲望的膨胀，破坏了人们最真实和素朴的本性，离间了人与自然的美好关系。人们不再像在黄金时代那样珍爱大自然、珍爱手工制作的用具。一次性用品充斥着我们的生活，人们对资源的消费成几何倍数增长。“用过就扔”成为一种消费时尚，这种消费习惯使我们的地球家园日益成为满载垃圾的荒原。而对一次性垃圾的处理更是让我们手足无措，随意的焚烧会带来可怕的空气污染，即便是运用化学手段和物理手段也无法降解所有的一次性垃圾。由人们肆意消费形成的各种各样垃圾形成的垃圾围城，足以对蔚蓝色的星球造成致命的毁灭。异化的消费在不断地透支自然资源和污染自然生态环境，成为我们生存的巨大风险。当我们随手消耗资源和制造垃圾的时候，我们的内心是否有过片刻短暂的于心不忍，是否有过一丝的诘问，对人自身生活方式和存在意义的疑问。
近代私法的原则和制度设置不仅对于消费异化无能为力，反而扩大了这样的消费异化，这一点从各国纷纷制定分期付款法就可以窥见一斑。例如日本的《分期付款销售法》、德国的《消费信贷法》，等等，这些法律鼓励人们的提前消费，无疑助长了人们过多地消费资源的社会氛围，并促成消费文化的生成。“也就是说，人的消费欲望是被社会生成的，消费是文化的产物而不是出于个人的需求。”注181
3.商人模式与生态危机
人的异化必然是人与自然关系的异化，是人与环境关系的异化。人与自然环境关系异化的直接结果和表现就是生态危机的出现和不断扩大。从本质上说，生态危机的根源是多样的，是人类行为、人类意识、人类文化等多种因素作用的结果。私法，作为法律世界之集大成者，作为法律世界的“显学”，其所表达的法律思维，其所倡导的法律制度也成为引发生态危机的合力中的一股洪流。
私法所高扬的个人权利，其核心便是财产权，财产权以物权和债权为基本的表达形式。无论是物权，还是债权，抑或是其他的对“物”的利用权，其背后隐藏的思维便是将我们所言的自然资源和自然环境作为私权的支配物。这个支配物反映在民事法律体系之中便是“物”，综观各国私法，大多是以物作为民事权利的起点的。这样对物的思维，仍旧是建立在“主体——客体”分离的思维模式之上的，是将人作为主体，将自然资源作为人类支配和享用的客体。然而，这样的忽视和贬低自然资源和自然环境的思维模式正是导致生态危机的意识根源。这是私法遗留给我们的问题，私法仅仅关注商品经济领域的商品交换的经济关系。私法纵然是法律之集大成者，也有很多领域是私法所不能够涵盖的，比如对于人的心灵痛苦、生存状况的关怀。一方面，自然资源和自然不能够供我们无限和随意占有与使用，另一方面，自然资源和自然环境并非我们的私有物，自然资源和环境具有公共性和稀缺性。这一点也同时说明，沿用私法的思维是不能够应对环境危机和自然资源的管理的。私法在应对环境危机问题上的不适用性促成了环境法和自然资源法从传统法之中独立出来，以承担当今生态危机的时代所赋予其的历史和社会使命。
四、公法上的人
(一)公法上的人之：政治国家
讨论公法上的人，是以公、私法划分以及政治国家和市民社会的分立为理论前提的。梁慧星先生在谈及公法与私法的分类时说，法律之分为公法与私法，乃是人类社会文明和法律思维发展的重大成果。如果混淆和忽视公法与私法的本质差异，法律作为调整社会关系的工具其作用将会失灵，社会关系和社会秩序将会处于混乱之中。公法的存在和作用空间是政治国家，而私法以市民社会为发挥功能的范围。公法是主要规范政治国家行为的法，私法是规范市民社会中经济生活的法。国家之创立和规范，以服务市民社会为宗旨，没有市民社会的存在，国家无实质存在的意义。将私法限定在市民社会的范围内，将市民社会的经济和民事活动与国家公权力范围内的政治活动区别开来，是为了保证市民社会人民极大的自主自治，是为了防止国家政治权力和公权力的侵蚀。
政治国家和市民社会的二元分离是近代西欧社会变迁的产物，源于人民生活多样性和多层面。现实生活中的每个人都具有双重的身份：一方面是政治国家的公民，能够参与国家政治领域内的活动，公法法律关系发生在公民与政治国家之间，受到公法调整和保护；另一方面，每个人都是市民社会的一分子，能够自主自愿地产生经济交往和从事经济活动，市民社会范围内的一切法律关系都产生于具有平等法律地位的私人之间，这种法律关系受私法调整。反观实在法，各国宪法中规定的是公民的基本政治权利，这些基本权利是公民作为政治国家的成员应当享有的。而民商事法律中确认的是契约自由的原则，人们之间缔结契约的自由得到相当程度的保障，这一切都是为了促进经济繁荣。或者，单单从宪法和民商事法律主体的称谓就可以看出端倪，宪法中的法律主体是国家公民，而自然人是民商事法律主体。
所谓公法上的人和私法上的人，是一个人在社会生活中，在不同法律领域的两种不同法律人格。“任何人都是公法上的人和私法上的人的两位一体，都在社会生活中扮演着公法上的人与私法上的人的两种角色并具有这两种地位。”注182在公法和私法绝对分立的法律体系之中，公法上的人和私法上的人之间的绝对区分是对一个现实生活中人之法律人格的分离，每个人的公法身份和私法身份只有在私法和公法这两个不同的法域才有意义，事实上，公法人格和私法人格都是一个人完整法律人格的部分。王利民先生认为，“公法上的人，即享有一个国家公法上权利并承担公法上义务的自然人，一般称之为公民” 注183。公法上的人，其法律人格和法律行为发生在国家与人的关系之中，存在于政治国家的法律图景之中。“公民是一个反映个人与国家之间关系的概念。属于某一国的公民，意味着享有该国法律所赋予的权利，包括请求国家保护的权利；同时也负有该国法律所规定的义务，包括接受国家管理的义务。而且，公民概念蕴涵着主权在民的原则，它意味着国家及其一切权力属于具有公民资格的所有人，而非某一人或某一些人。”注184从法律关系的角度而言，公法上的人，所揭示的是个人同某一个特定国家或政治实体间的法律上的联系；根据这种联系，享有某些权利、特权以及因其效忠国家而享有受保护的权利，同时也承担各种义务。注185
(二)公法上的人之存在前提：财产特权与性别特权的破除
公法上的人，依据前文关于法律上的人的阐释，是指具备公法上的法律资格，享有公法上的权利、义务的法律主体。在近代思想和社会革命以前，公法上的权利、义务仅仅属于社会上很少一部分群体。只有在近代政治国家，公法权利和义务才为普通人民所享有。近代政治国家理论也是建立在自然法理论基础之上的。依照近代自然法理念，国家本身并不是目的，国家的建立也仅仅是维持和保护个人的自然权利。这一点在法国1789年《人权宣言》之中得以昭示，该宣言第2条宣称“以国家为代表的任何政治性结合的目的都在于保全人的自然的、不因时效而消灭的权利”。前文已述及，近代自然法理论认可每个自然人的理性是抽象的、无差别的，因此对应的公法人格也是抽象的、平等的；公法上的人被想象为精明的、自利的、平等的个体，在这个意义上人的形象就是抽象的。法律上所指的抽象性与哲学、艺术上的不尽相同，法律上的抽象意味着舍弃掉其他一些个性，包括性格、特征、意志强度、能力大小，等等。法律上所设定的抽象意义上的人的平等，不涉及具体的身份、性格、地位，等等。平等的公法人格，坚持平等的人性立场，“作为人，我们都是平等的——平等的人并且具有平等的人性。在人性上，没有一个人比另一个多或少”注186。
以法国为代表的近代资产阶级革命胜利后，新兴的资产阶级国家基于天赋人权和人人平等的自然法思想废除了旧的国家体制，废除了基于贵族身份而享有的政治特权，消除了贵族身份作为公法人格的法律基础，在公法领域实现了真正的普遍意义上的平等。关于性别政治特权的破除，也是通过一系列的社会革命和妇女解放运动来完成的。在第一次世界大战之后，妇女的选举权在西方主要国家得到了认可。公法人格基础中的“特权”和“性别”要素都破除之后，便最终形成了公法上的人之抽象平等。这一切社会革命的思想基础，都是自然法所赋予的人类与生俱来的平等理性和自然权利。
(三)公法上的人之法律构造
1.自然人的公法人格
自然人具有公法上的人格是在近代西方文艺复兴、启蒙运动、市民革命等伟大的历史事件中产生的。自然法的传统为自然人成为公法上的人设立了一个标准，这样一个标准就是拥有理性的、拥有独立意志的人，这样的人才能成为公法上的人乃至法律上的人达不到法律上人的标准，因而被法律不看成是人。比如说妇女，在一定的历史时期或者某些国家曾经不被当作是拥有公法上人格的法律上的人，她不拥有法律上独立的地位，因为近代法律认为女性感性丰富而理性不足，因而近代法律不注重女性法律上人的地位。但后来慢慢发现，女性其实有足够的理性，因此开始作为公法上的人出现。但是，仍有一些非理性的人不能够成为法律上的人，或者说不完全享有法律上人的地位。比如说有种人叫禁治产人，他们的权利受到法律的特殊保护。因此，公法上的人有一定的标准，并不是所有的人都可以成为公法中的人。这个标准就是理性的、拥有独立意志、可以自律的。
2.公民：自然人的政治身份
根据社会契约理论，自然人让渡一部分个人权利形成国家和公共权力机关，自然人依据国家和公共权力机关的授权成为公民，公民资格就是自然人参与国家政治活动和公共活动的身份。按照学者的界定，政治学意义上的公民必须具备四个要素：一是公民身份；二是公民资格；三是公民品德；四是理想的共和国公民。注187记载自然人让渡权利的法律称为宪法，宪法是国家和公共权力机关产生和行为的唯一依据。每个自然人让渡给国家和公共行政机关的权利都是均等的，因此每个自然人拥有的参与国家政治生活和公共活动的资格也是平等的。国家依据宪法成为唯一享有公共管理权的主体，为了避免国家滥用这种权力和对抗国家强大的公权力，在设定宪法规范时，各国都将自然人(公民)的基本权利规定为“天赋人权”，是神圣不可侵犯的。宪法是一个国家书写国家公共权力和公民基本人权的法，是规范公民参与政治活动和公共活动的法，也是限制公共权力滥用、保护个人基本政治权利的法，宪法因此成为一个国家的根本大法。
卢梭对于“自然人”和“公民”作了区分，“自然人完全是为他自己而生活；他是数的单位，是绝对的统一体，只同他自己和他的同胞才有关系。公民只不过是一个分数的单位，是依赖于分母的，它的价值在于他同总体，即同社会的关系”注188。也即是，自然人表明人自然地存在，在法律世界中为自己的私利打算；而公民是一个政治概念，代表的是个人与国家之间的关系。自然人对应的是私法法域，而公民对应的是公法法域。公民是和国家联系在一起的身份或生存状态。公民身份指的是一种关系——那些创建政体者的联系方式——而不仅仅是指那些以其财力、态度和其他个人特点彼此孤立的个人。注189公民的政治权利是个人政治性的法律表现，公民政治权利的行使一般有三个层面：一是选举权和被选举权；二是参政议政权；三是政治行动的权利，包括罢工、结社、集会、游行，等等。自然人与公民的关系是，前者是自然属性、第一性的，后者是政治属性、第二性的；前者是后者的本源，后者是前者的派生。公民作为自然人的政治身份是因自然人从事公共活动的需要，是公法上对自然人人格的一种升华或补充。“当一个自然人摇身一变而成为一个公民的时候，其人的本质并没有发生根本性的变化。同样是一个人在私人生活状态下属于自然人，在国家公共生活中以公民称之。”注190
(四)公法上的人之形象变迁
关于公法上的人之形象，日本法学家虹口洋一对这种情况作过经典的描述：“这种普遍意义上的人在西方，乃至在近代市民社会中形成的，即使近代市民革命通过打碎封建等级制度才解放出来的赤裸裸的面对国家可称之为人的一般，或者说一般意义上的人。”注191因此，公法上人的形象就是抽象而平等的，所谓“人民”、“公民”、“国民”都是这样一种抽象而平等的人的转化形态，但它又是法律世界里面最基本的拟制形象，在现实当中是找不到这种形象的人的，现实生活中的人都要参照这样一种拟制的形象去拥有法律所规定的权利，承担法律所规定的义务。因此，要成为这样一种抽象、平等意义上的人实际在法律上蕴涵着一种标准。
私法上的人由于时代的变迁呈现出从“强有力的智者”向“弱而愚的人”之转变，作为和私法上的人同样时代的公法上的人，其形象也随着时代的推移获得一些变化，这些变化与私法上的人像相仿。总的趋势是法律上的人的抽象性和强大性的标准有所降低，以及弱者可以看成法律上的人，其权利受到法律的特殊关照，比如公法上的社会保障制度，这个制度是为社会上的弱者准备的，这些都是现代法中的重大变化，尽管公法上人的形象依然非常高大，但是已经有所淡化，而且更为具体化，更突出个性。这些变化正如拉德布鲁赫所言，“公法也已采取了这一新的人之(形象)观念。我们现今正在考虑改变民主的概念：建立在孤立的个人基础上的民主思想将转变为以集体人概念作为出发点的民主思想。在我们看来，民主不再是指‘凡具有人的面孔者，一律平等’，也不再是指它相似的反面，即‘挑选领导人’的最好方法。它对我们意味着——在相关联的意义上——不再是单个人的(简单)相加，而是极为繁复的社会学意义上的整体(社会组织、阶级、政党)。”注192
五、社会法上的人
第一次世界大战后，新兴的社会法和经济法打破了私法一统天下的情势，从私法中分离出来，在诸如土地、水法、农业法、渔业法、狩猎法、金融、公司等领域逐渐形成法律体系，如此便消解了私法的内在统一性。私法崇尚经济自由，在第一世界大战后，由于战争经济的发展和私法对自由经济的鼓励，在许多经济领域导致了财富集中和垄断经济，这种状况使得国家干预和法律的社会化成为必须。因此，“质言之，假使不控制其本身会导致之权力集中的话，契约自由会导致强者的自由使弱者不自由”注193。如同私法法域之中诞生的“商人”一般，这种全新法域的形成必然塑造一个全新的法律人形象。
(一)社会法上的人：私法上的人之转型
社会法上的人是存在于第三法域——社会法中的法律人。大陆法系中传统的法律分类是公法和私法，私法主要包含民法和商法两个部分。社会法作为公法与私法以外的第三法域，冲破了大陆法系公法与私法划分的藩篱，促进了“私法公法化”和“公法私法化”。社会法这一产生于垄断资本主义时期的新生法律现象，脱离公法与私法理论的禁锢，对于传统公、私法分类而言具有革命的意义。拉德布鲁赫如此形容作为第三法域的社会法：“如果要用法律语言来表述我们所见证的社会关系和思潮的巨大变革，那么可以说，由于对‘社会法’的追求，私法与公法之间的僵死划分已越来越趋于动摇，这两类法律逐渐不可分地渗透融合，从而产生了一个全新的法律领域，它既不是私法，也不是公法，而是崭新的第三类：经济法与劳动法。”注194
近代私法塑造的抽象法律人格是被抽空了一切具体特性的、整齐划一的、标准的法律主体。这种抽象的法律人格和法律主体，其构建的社会生活原型是市民社会的市民，也就是星野英一所言的私法中的“强有力的智者”。这种“强有力的智者”和“商人”被设定为熟知市场经济规则的、精于算计的、能够判断市场趋势的强势的人。近代私法对于人性的基本预判和人的行为的基本预设，是一项高度的法学成就，对于促进自由资本主义时期的经济发展、保障天赋人权和经济自由方面具有进步意义。但是，随着自由市场经济的高度发展，垄断资本主义出现，由于极端的自由资本主义经济导致的社会问题层出不穷。弱势群体的权益维护、劳工运动、消费者保护运动、环境保护运动风起云涌。法律开始向弱势者倾斜，法律中出现了大量保护弱势者的制度和理念，社会法从传统公法和私法中脱胎而出，并由此带来了法律上的人之形象转型。
在私法中，人是抽象的、平等的、具有理性的主体，是“强有力的智者”和“商人”注195。而在社会法的领域中，并不是每个现实存在的人都具有理性，法律关系双方并不一定总是平等的，也许会有经济地位的悬殊，也许会有智识的差别。而且，相当一部分的经济实力的悬殊和事实上的不平等正可以归因于绝对的契约自由和放任自由主义市场经济。同时，19世纪以来，团体的不断扩张、不断积累形成了大公司或者垄断企业。这些企业掌握着绝大多数的社会财富和资源。这些大公司、垄断企业不仅排斥中小企业，还漠视消费者的利益，社会出现了两极分化，一极是经济实力强的垄断企业；一极则是弱势的消费者和劳动者，这一极的人群被星野英一教授等称为“弱而愚的人”注196。此时，私法中的人的抽象人格在垄断资本主义时期受到了冲击。
而且，观察近代私法中抽象人格的理论预判，这种抽象人格所假定的“经济人”或者“商人”形象也是值得怀疑的。古典经济学和近代私法中假定的“经济人”或者“商人”是具有绝对理性的人。每个“经济人”和“商人”都有完备的理性和内在的价值体系，在进行经济决策时他总能够运用理性进行精确的计算，从而能够选择一个最佳方案，以实现利润的最大化。这种全能的人在新制度经济学家H.西蒙的眼中无异于一种“神”。而现实是，无论是古代人，还是近代人，抑或现代人，都只可能拥有有限理性。在很多时候，人们通常不按照最大化的原则行动，而是依据习惯和文化来进行选择，所以只能追求一个更好的结果，而不一定是最好的结果。注197因此，根本不可能抽象出一个统一的绝对理性主体和人的形象。
无论处于哪个历史阶段，现实的人总是千差万别的，各种语言、知识、性别、年龄、智识、阅历等构建出每一个具体的人。本书第一章已述及法律具有人性这个根本因素，法律不仅应该关怀人性，更应该关注人性的差异和历史变化。基于对近代私法抽象人格的反思和审视，社会法对人性采取的是具体的观察视角。社会法中的几乎所有分支法，都是针对某一类具体的法律主体或者具体的弱势群体来设置立法，例如消费者保护法、环境保护法、妇女儿童权益保护法、劳动法等。这些法律主体的法律关系对应方，或者强势，或者掌握公权力。从这个角度而言，社会法更为人性化和温情脉脉。诚如日本学者丹宗昭信所言，“社会法用具体的人如劳动者、中小企业、消费者，来代替私法上抽象的人”注198。至此，法律上人的形象呈现出了新的变化，这个变化可以概括为从“抽象的人”到“具体的人”。“法律上的人不再是鲁滨逊或亚当，不再是离群索居的孤人，而是一个社会中的人、一个集体人。随着这一法律上的人之类型贴近社会现实生活，法律(权利)主体也就分解了，溶化为一个社会类群的大多数，现在也是法律上至关重要的类群的大多数。所有这些都特别鲜明地在劳动法中取得了进展，在此意义上，劳动法对社会法律时代起着引领道路的作用，就像商法对自由权利时代所起的作用一样。”注199
(二)方法论的转变：从个人主义到集体主义
近代私法张扬的个人主义精神强调个人权利的至上和优先，认为个人是先于社会和国家而存在的。由于人性都有向恶的一面，人们之间会产生“人与人的战争”，为了避免这种战争状态和维护社会和平，人们通过缔结社会契约让渡一部分自然天赋的权利而结成国家和政府。国家和政府的权力来自于每个自然人的授权，社会也不过是由一个个“原子化”的个体组成的，公权力的设置也是为了保障这种“原子化”的天赋权利得以实现。这种个人主义的精神，与近代私法的抽象法律人是相得益彰的，构成近代私法的基本方法论。而社会法上关于“人”的观念的相对于“私法上的人”，一个显见的进步就是从原子化的人到团体化的人。
在20世纪，私法的统一性不再享有此前的那种优越地位，很多原先由私法进行规范的领域转移至社会法领域，这种转移伴随着自由经济向垄断经济的转变，“与自由经济社会的引退相应的正是：其最伟大的法学创作(私法之统一性)的崩溃”注200。资本主义向垄断经济过渡，雇主剥削劳工，损害劳动者利益，生产者侵害消费者权益，妇女老人儿童的权益保障这一系列问题日益凸显。对于这些社会弱势群体来说，只有组织起来，结成团体才能更有利地保护自身的利益。经济个人主义向多元主义转化，经济上的利益协调不再是通过个人这个经济主体来进行，而是通过集体利益来代表，例如工会与雇主。团体运动呈现在法律上的图景是：在强弱对立的社会关系中，弱势群体往往结合成各种团体，利用集体优势来参加社会活动，这些社会团体代表弱势群体的利益，成为法律上的主体，由此出现了法律社会化的现象。在社会法的视野中，所有的人都是集体之人，都是一群人，而不是一个人。消费者是一群人，经营者是一群人；劳动者是一群人，雇佣者是一群人；污染受害者是一群人，排污者是一群人……注201同样，我国台湾地区民法学家史尚宽先生也认可劳动法上的人不同于民法上的人，劳动法上的人其根本属性是集体性。“该劳动运动为大量的行为，如团体协约法，工会法，劳动争议法等皆为关于大量的法律行为之规定。于此可见集团的或团体的思想之发现与从来以个人为中心之私法大有不同。”注202集体主义的本质就在于连带和团结协作，以强化社会共同体的正当利益。
由于现代社会分工的极端细化，人与人之间的联系也越来越紧密，“虽然社会成员完成交换的时间非常短暂，但他们之间的联系却远远超出这段时间之外。他们在执行每一项职能的过程中，都必须依赖于他人，继而最终形成了一个牢固的关系牢笼”注203。社会的正常和有秩序运转依赖社会中的每一个人——由每个人的意识和行为来完成，每个人身处不同的位置，却都为社会这个有机体作出无法抹杀的贡献。正因为每个人与社会的有机联系，以及每个人与其他人的密切联系，所以社会法强调社会利益高于个人利益。社会利益超越于个人利益之上，而人的基本形象也摒弃了近代私法的原子化的个体形象。质言之，社会法中的人之形象是团体化的人，这种团体化的人之形象可以弥补原子化的人之不足与肤浅。
社会法的思维方式是反对个人主义法律观中被消除也被阻止的个体概念，它用具体的、社会化的人，比如说以具有不同社会地位和经济地位的雇主和雇员、工人和职员来代替那种个体概念。注204由于秉持社会化的人和团体化的人的理论预设，社会法致力于矫正私法所忽略的方面，着重关照消费者、劳动者、老人、儿童、残疾人等弱者群体的权益保护。随着信息技术的发展，国家调控能力将会大大增强，社会法的地位将越来越重要，经济社会将不断被整合进公法秩序之中，每个人的具体权益都能具体地得到保护，社会法将最终实现私法未尽的目标，即“每个人在经济法中，就是整个国家”注205。
(三)社会法上的人之形象：“社会人”
社会法对人之形象的预设超越了传统私法的人之形象，使得法律从“天上回到了人间”。社会法返回到现实世界，观察人类不同群体和个体多元分化的真实生存境况。立足全新的时代，社会法用“具体的人”、“团体化的人”重塑现代社会中的法律人格，这种人性假设无疑具有极其深远的意义。拉德布鲁赫非常精辟地论述了私法上的人和社会法上的人法律个性之差异：私法，或者说“市民”法……它也不明白什么是劳动者的联合，通过这种联合，单个劳动者这种弱势群体寻求与企业主达成力量均衡；它同样不明白什么是大职业联合体(协会)，这些职业联合体通过劳资协议而成为劳动合同的真正缔约者；它眼里所看到的只有单个的签约人和单个的劳动合同。故此，它最终也不清楚什么是企业的联合体——市民法只想见到的是这样单个的劳动者而绝不通过法律纽带联结起来的劳动者们相互间签订的劳动合同，根本不把企业的职工总体看作是一个完整的社会统一体，它地地道道地是只见纯粹的树木，不见森林。而劳动法的本质则是极限地接近生活。它与抽象的市民法不一样，其眼里……不只是单个人，而且也是联合会和企业……它把单个的人看作是联合会的一员、企业的一员，最终也是整个经济和社会的一员，带有一切自我生成的动力，这就是共同体感觉，或至少是放大了的自我主义的动力，我们把它称为有机团结(连带)。注206
对于社会法上的人之形象，有很多学者将其抽象为社会人。社会人是指负有社会责任的人，他们负有不可推卸的追求社会安全、社会公益、社会公平的责任。社会人的基本内容是：作为一种社会存在，除了物质经济利益之外，人还具有追求安全、自尊、情感、社会地位等的需要；人所作出的选择，必须建立在他个人的社会经验、不断的学习过程以及构成其日常生活组成部分的个人之间相互作用的基础之上，人的行为直接依赖于他生活在其中的社会—文化环境；因此要从每个人的现实存在和他与环境的关系去理解人，去解释人的经济行为。
1.社会人是集体之人
社会性是社会法对人的本性的基本预设。私法上的人将人想象为一个个孤立的个体，人与人之间只有在交易时才发生关系。然而，在实际生活中，每个人都不可能游离于社会之外，每个人都生活在社会这样一个系统之中，每个个体综合起来才构成了社会这个统一体。每个人与其他人发生社会关系的时机看似非常偶然和短暂，但实际上每个人的生活都在深刻地依赖他人的劳动。这种必然的、不间断的、纷繁复杂的联系才是最真实的社会关系，密切的联系之网形成了社会这个大系统。
在社会法的视野中，每一个人都是社会有机体的一分子，都是集体之中同舟共济的同船客。每一个人的有意识的行为对于集体利益的实现大于和优先于实现个体的利益。同时，集体利益的实现也必然促进和维护个人利益。贝尔指出：“随着非市场性的公众决策方式变得日益不可缺少——因为有些事情个人是无法凭借着自己的力量做到的；这种新的方式扩大了社会冲突和群体摩擦的潜力。我所说的群体权利，是指向社会提出要求的权利已开始奠定在群体全体成员的基础上，而不再奠定在个人属性的基础上。”注207
2.社会人是具体的人
“社会化的事实使个人处于双重的地位上。我从这种双重地位出发，认为个人被包括在社会里，同时与社会相对峙，是社会的有机体的一个环节，而且同时本身又是一个完整的、有机的整体，是一种为社会的存在和一种自为的存在。”注208在社会这个共同体之中，每个人的自为存在使得每个人的身份、地位，每个人的命运都是不同的。在法律的世界里，每个人都不再是鲁宾逊或亚当，每个人都是社会中的一个集体人，每个人都是贴近社会现实的人，每个人都具有不同的面纱，扮演不同的法律角色，可能是雇主或雇员，可能是企业或消费者，可能是工人或农民，不同的人在法律上被不同的有差别地对待，弱势者受到法律更多的关照。“社会人”便是如此存在的。