第二节 演进的法律“历史”：现代与后现代
根据笔者在导论中阐述的历史哲学视角，当今的社会科学研究无一例外都存在经验史和知识史的两种视角，进而也就有前现代、现代和后现代的时代区分。众所周知，这种划分是与后现代主义的出现紧密相关的。后现代主义(Post-Modernism)是20世纪60年代左右产生于西方发达国家的一种泛文化思潮，涉及人文社会科学的诸多领域。它一反自1640年以降的“现代”世界历史演进的主旨路线，以西方国家第二次世界大战后进入所谓“后工业社会”的社会转型为历史背景，对西方近现代主流思想文化进行解构、批判、怀疑，表现出强烈的“反叛”倾向。后现代主义法律思潮的兴起，打破了笼罩在现代法律传统之上的“神圣”光环，对似乎已是天经地义的“现代”法律信念提出质疑，揭示了现代普适主义的法治秩序内在的合理性危机和价值危机。注123
一、后现代主义法学思潮研究范式的转变
后现代法学对现代法学的批判，主要是指认识论、方法论意义上的价值取向、研究方法和叙事策略(即研究范式)的根本改变。这种研究范式转变主要表现在以下两个方面：
(一)从一元的本质论范式到多元的解构范式的转变
长期构成并占据现代法学研究核心位置的是一种一元的本质论范式，它将法理学思维限定在一个不断追求某种法的本质的模式之中，进而要求人们绝对地服从和尊崇。其基本内涵是：客观世界存在着某种终极、唯一的法的本质，由本质出发进行概念推理就能为一切法律现象提供正确、权威的真理性解说，对此应该透过各种各样似乎是难以捉摸的法律现象，找寻法的跨文化、跨国家的终极关怀和基础性价值，并以之为基础实现法的形式统一。现代西方一些法学流派的误区是形而上学地看待了法律的本质，他们出于不同历史时期的需要，往往只强调法的内容、形式、价值等诸多本质联系的某个方面。如自然法学派片面强调法与一定社会意识和价值观的联系，提出法是体现永恒正义的理性；分析—实证法学派抓住了法与国家权力的联系，专讲法的形式；社会法学派看到了法与社会生活的广泛联系，但同时又歪曲了社会关系的真实情况。这些主张，虽然都有部分的合理性，但在整体上看却又是片面的、唯心的。注124
法律多元主义则是后现代法律观的关键概念。他们主张视角多元和反本质主义，认为社会领域从来都不是封闭的和终极性的结构，社会现实是多元的、复杂的、开放的、偶然的、不稳定并由多种因素决定的，那种固定不变和绝对形式统一的法本质更多是一种理论假设，而不是社会实在。不同的法律秩序“并非共存于同一政治空间的分离的实体，而是在我们的生活轨道发生质的跳跃或全面危机以及在呆板的无事发生的日常生活中附加、相互渗透和混合在我们思想中，以及我们行为中的不同法律空间的观念。我们处在一个多孔的法制或法制的多孔性的时代，一个迫使我们不断地转变和渗入的法律秩序的多重网络的时代。我们的法律生活是由不同的法律秩序相互交叉即法制间(inter-legality)而建构的”注125。
由是，后现代学者从一种非本质主义的视角出发解读世界，以一种差异逻辑来重新思考和体验社会。他们争辩说，无论将什么界定为法的本质，都无法解决许多具体的法律问题，甚至无法增加我们对具体法律问题的实在知识，最多只能成为对我们某种不特定的主张的一个支持。而且这种方法完全舍弃了具体对象的特殊性，这就使它不可能反映出法律现象的全貌。因此要特别尊重法律现象的复杂性和实践性，密切关注和把握个别现象的具体特性。针对西方占主导地位的法学理论，这样的批判应该说是中肯的、切中要害的。目前，由于后现代主义法学在揭露资本主义法治弊端以及反思社会法律实践的努力，当代西方法理学研究正在向有着多样的理论话题、多种权利主体视角和多种研究进路与范式的多元化学科转变。开放式的法律对话通过某种多元化的、情境化的叙事策略，将法律话语的多样性(经济的、政治的、文学的、性别的、种族的等等)带进了法律研究之中，解构法律话语中的西方“知识霸权”，关注弱势群体和边缘性法律话语的保留与发展，在全世界范围内引起了强烈反响。
然而，我们认为，后现代法学对现代法学的反叛，以及极端的反中心、反同一性、反基础性、主张非理性和偶然性，实属矫枉过正。完全否定法的本质和基础价值，就抹去了法的客观与主观、实然与应然、不确定性与确定性之间的界限，从而使原本稳定、严肃、可预期的法变得游移不定和模糊化，“朝令”可以“夕改”，法失去了作为社会调控秩序和行为规则的本来意义。法的本质被消解了，“法”还在吗？
(二)从普适的科学主义范式到实践的语境论范式的转变
现代性与工业革命以来科学主义在社会领域各个层面的扩张息息相关，把法学作为一门科学，并用实证分析方法进行研究，是从奥斯汀开始的。“19世纪以前，法律理论基本上是哲学、宗教、伦理学或政治学家的副产品。大法律思想家主要是哲学家、僧侣、政治学家。从哲学家或政治学家的法律哲学向法学家们的法律哲学的根本转变，还是距今不远的事实。这一转变伴随着一个法律研究、技术和专业训练巨大发展的时期”注126。现代以来，在拥有了一大堆严格界分过的概念、术语和经过反复提炼的法律原则、规范之后，法学研究者们依靠形式逻辑的缜密推理从而建立起有关法律现象的“科学”体系，同古典物理学、化学一样，法学也逐步成为提供“社会真理”的源泉。法律由此被看作是客观理性的化身，是确定的和普适的。大家都是法律帝国的臣民，是其规则与理想的忠实追随者，一律唯“法”首是瞻。
对这种普适主义的超验法律观，后现代法学表示强烈反对。他们认为，现代的正统法理学将法律塑造为具有高度一致性的规则体系，其主导策略是试图将法律文本编织成一个唯一的无缝之网。而后现代法学则要“挫败所有为说明社会现象而建立宏大、整体理论的企图。它拒绝接受这样一个观念，即‘在那里’存在一个‘真实的’完善构成的世界或法律制度等待理论去发现。它讲述一个有关我们生活和世界的小范围的、地方性的、开放的故事”注127。波斯纳指出，法律并非一个自给自足的演绎体系，而是一种实践理性活动，是在现有的知识基础上对尽可能多的因素的综合性思考基础上的判断。实践中并不具有统一的法理学，因为不同的民族会有不同的法律概念、法律制度和实践。注128一般而言，法律的普适性是建基于法律形式理性之上，完全仰赖人们关于法律语言对客观世界有明确表现力并具有范畴固定性的“可知论信念”。然而，后现代语言哲学的最新研究表明：法律语言的意指并不确切、很难固定，人们“看的”不等于“看到的”，“所指”也非“能指”，法律规则本身没有基本的、确定不易的含义，任何对法律的解释都可能是对法律规则本身进行的偷窃式理解，是一种“假传圣旨”和类推适用，其目的不过是给法律强加了一个方向和意志，强迫法律规则参加不同的游戏而已。现实生活中，正因为人们对“现代性”概念的过分迷恋，才将语词当成了事物本身，反倒使原本真实的世界场景被遮蔽了。
社会生活的实际变化似乎也在一定程度上证实了上述结论。二战以来，国内法与国际法、公法与私法、法律程序与非法律程序之间的界限日益模糊，法律多元化趋势日益明显。法律语言的游戏不断扩散，不再被视为公共的善、主权者意志或某种终极正义原则的体现。这样，与现代法治理论高歌猛进式的一元论和普适主义相对立，后现代法学看到了人类社会的复杂性和多样性，反对分析实证法学对科学方法的过分迷恋，反对在法学研究中完全仿效自然科学的思维模式提出和研究问题，倡导重视法律制度的地域性与多元化，应该说也是有深刻洞见的。
然而，若按后现代主义者的观点思维，任何法律都是特定语境的产物，在其特定语境中，都有存在的合理性，一个案件按原告的主张判决有道理，按被告的主张判决也有道理，如此推来争去，莫衷一是，岂非荒谬。实践中，既无法避免司法和行政的专横，对纳粹德国那种“恶法”的存在更是束手无策。因此，后现代法律多元论就处在既要反对过分依赖法律形式理性，满足具体实践中人们的特殊需求和利益，又要坚持对法律概念、规则的确定理解，以维护现行社会秩序稳定的“两难困境”之中。这正反映了后现代法学的唯心主义立场的致命弱点：不能如实地认识矛盾着的事物本身。
二、后现代主义法学对现代法学的理论挑战
如前所述，作为资本主义的主流意识形态，“现代法”长期以来被看成是现代文明的外壳和社会进步的旗帜而得到人们的颂扬。但正如马克思在揭露资产阶级法的本质时所指出的：“你们的观念本身是资产阶级的生产关系和所有制关系的产物，正像你们的法不过是被奉为法律的你们这个阶级的意志一样，而这种意志的内容是由你们这个阶级的物质生活条件来决定的。”注129西方国家在当代的发展没有也不可能改变现代法制这种形式与内容相脱离的弊端，反而在很大程度上强化和加剧了资本主义社会不可克服的经济和社会危机。在此背景下，后现代思潮风起云涌，向“现代法理学殿堂发起了完全正面的攻击”。虽然“后现代法学”并不具有理论观点的系统性和学派上的统一性，其观点和主张纷繁复杂，但就其整体而言，仍可以梳理出如下核心意旨：
(一)理性的权利主体并不存在
在西方现代法律制度中，理性个人是权利的主体，他是自然、自由和自治的，他在社会中的地位通过其享有的法律权利而具体化，现代法学把这一点看成是历史的巨大进步。后现代法学则认为，构造法律的抽象理性实际并不存在，法律不是也不可能是一个独立自足的实体，它纯粹是一个社会、文化、历史和语言的创造物。现代社会结构中的人不是“真正的人”，而是社会结构的附属品，无情的形式理性掏空了法律的道德内涵，模式化的权利话语排除了权利主体本来就微不足道的个人品性，最后只能成为法律“现代化”的牺牲。“权利”概念是现代人的陷阱，权利主体乃是一个虚构的神话故事，法律创造了这个主体，同时也创造了资本主义的经济结构。一些批判法学者认为，西方法治传统中的权利主体不是“我们”或者“人民”，而是政治权力以及少数法律精英。在现代社会中，知识成了权力，形成一个新的压迫、排斥、控制的模式，被排斥在话语之外的人群在现代社会体系中没有权利和地位，他们甚至没有返回“前现代”生活方式的可能。在资本主义国家，法是不同利益集团斗争的结果，任何已经制定和将要制定的规则都是以法律名义所掩盖的政治。而在社会政治舞台上没有自己的声音的那些阶层，是不可能使法律表达自己的意志和需要的。真正的、戴着面具的权利主体是在社会上层建筑中占据主导地位的统治阶级及其意识形态。
后现代主义法学的这种观点尽管反映了资本主义社会法律现实的某些真实情景，然而由于它颠倒了法律上层建筑和经济基础的关系，夸大了文化和语言对法律的影响，仍未能揭示法的本质。其实这也是整个西方法学的通病，即他们只把权利主体与法律规范相联系，却看不到作为(权利)主体的这个人在社会生活中的地位问题不是由法律决定的，而是由一定的物质生活条件决定的；只讲法的历史差异性，却看不到人类社会生活的共性，抹杀了经济对法的决定性作用和历史的规律性。注130
(二)法不具有统一的本质和确定性
在西方法律思想史上，法的本质问题曾经是许多法学家十分关注的课题。以黑格尔为代表的“现代”思想家们习惯于把法的本质归结为某种超时空、超文化的精神理念或客观规律。而后现代法学家却把法的本质问题当做一个“假”命题予以抨击。他们认为，所谓法的终极本质并不存在，“任何一个追求某种事物本质的人都是在追逐一个幻影”注131。无论是法的理念、原则还是程序、规范，它们都只是特定历史时代的一种认识论建构，都处在不断变化的过程中，是历史地被规定的东西，因而也就不是什么本质不变的东西。法从来都是不确定的和相对的，法律上的多元性是生活世界的本来状态。法的概念、术语、命题与社会现实之间并不存在决定与被决定的关系，法也不是一定社会结构的客观必然。“法在很大程度上曾经是，现在是，而且将来永远是含混的和有变化的。”法律不是固定的规则，而是官员，特别是法官的行为；不是一个规则体系，而是一批“事实”注132。
历史唯物主义认为，物质世界的确充满矛盾，社会政治、经济制度也处于永恒的变化之中，由经济基础决定并受政治、宗教、道德和文化传统等影响的法律上层建筑，在不同的历史阶段，确实呈现出不同的制度结构和价值追求，具有某种不确定性。但与此同时，人类社会的历史运动又是有其客观规律可循的，在人的无意识、社会生活的断裂变异和司法活动的不同判决结果等偶然性表象下面，还潜伏着社会物质运动的固有逻辑和规律性。法律作为人类意志的能动创造，作为一定社会经济形态的共同利益、长期利益的体现，既反映着社会生活的可能性、偶然性、形式、表象，也反映着社会历史进程中的现实性、必然性、内容、本质，它是一种相对确定的规范和秩序。否则，法就不能成为社会调整的一种有效手段，也不能和其他现象相区别。后现代法学过分夸大法的不确定性和不稳定性，走向了极端，从而成为法律规范的怀疑论者。
(三)法并非客观公正，不能超脱于政治之外
针对现代法学声称法合乎人类理性，能够反映社会共识和平等意志，因此可以保持客观公正性并超脱于政治之外的论调。后现代法学认为，人们所信仰的法律原则其实都是按照人的主观意志构建的，“实际运行的法”只不过是法律适用者基于其特定目的而作出的不同选择而已。这样的法律，已经而且会继续随着政治形势的变化而改变其含义，它既不能生活在历史的真空中，也不会超脱于政治斗争之外。资产阶级的法律“在任何时候都是国家的工具，即实现那些政治权力的人们意志的手段”注133。无论是针对维护阶级统治的资产阶级法权，还是针对女性、少数民族和其他边缘人群的主流“霸权”话语，归根结底都是以利益争夺和意识形态垄断为其实质的。基于这种对法本质的经济层面和历史维度的考察，后现代法学家们确信，“法律与政治学的分开是一个神话，因为它虚拟了一个并不存在的政治中立，它代表了一个权力行为的产品，通过权力行为，其他理解经验世界的方式被边缘化了” 注134。
马克思主义的法律观认为：法律与政治同属于上层建筑的范畴，根本上都是由经济基础决定的。历史实践表明：也从来不存在与政治无关的所谓中立、客观的法或法律，也从来不存在固定不变的法律以及法律观。法律必然随着经济基础及统治阶级政治任务的变化而发展变化。后现代法学承认法与政治的内在联系，批判了资产阶级法律在政治统治、种族歧视和性别压迫等方面的消极因素。但与此同时，它过分强调政治对法的影响作用，甚至将政治与法混为一谈，不仅在理论上是错误的，还可能导致法律虚无主义，造成国家活动和社会生活的混乱。法律与政治的密切关系并不等于法律就是政治，法律具有一般政治不具有的规范化、国家意志一体化以及程序化的特性。它在一定程度上有着自己的内部结构，具有历史的连续与继承性，它比政治受自然条件、民族传统、风俗习惯的影响更深远。
(四)法不反映社会共识，法的普遍性是一种虚拟的“宏大叙事”
现代法学主张社会存在某种二元结构：即法律制度与社会现实生活、规则与事实的主—客二分模式。他们认为，人们在社会中基于起码的现实需要而可能达成价值共识，进而体现为一定的社会规则。人们运用科学的方法(如公理、归纳、演绎等)去发现和反映规律，并将这种“发现”制定为法律，从而使法律本身也有了科学性和可知性。后现代法学则反对将具体的社会需要及道德价值抽象化和一般化，反对将社会共识或者规律看成法的源泉。他们认为，现实生活中存在的各种具体需要，其差异性远远大于那种抽象一致性；社会以及经济秩序本身并不能提出任何确切一致的法律要求；所谓共同的“道德秩序”实际上也并不存在，它只是“人为的和观念上的”产物。现代法学确认的法律基本原则和法律权利其实都是当下社会中的“人造品”，然后将其伪装成客观存在，并虚构了有关“正义”和“权利”的神话。每一个社会群体都有自己的主张，都有自己的关于什么是公平、正义和美好社会的观念，它们是多元的、局部的、以多种方式存在的正义，而绝不等同于那种永恒不变的、超时空的人类正义理念。法律的普遍性在后现代社会条件下显得空泛和远离实际，并掩盖了法律代表权力的本质，对于处在社会边缘的弱势群体和非西方文化来说，普适的“法律话语”很可能是最具压迫性和殖民性的。因此，后现代主义者宣称，并不存在可以通过法律认知的真理，真理已经死亡。法没有可靠性、决定性，其正当性也无法被证明，法律政治不能为人所控制，法律并非其本身展示给我们的那个样子。
显然，后现代主义者看到了没有普适的、永恒不变的正义，这一点是对的、符合实际的，但他们认为在任何特定时间地点条件下都不存在正义原则，宣告“真理已经死亡”，否定法有一定的正当性、可靠性，又是走向极端，走向荒谬。
(五)法的逻辑同一性和历史进步性是虚幻的
自笛卡儿以来，现代主义关于历史分期的一个基本理论预设是：一个时代是保持了一贯性的统一体，其中没有断裂、没有变异，一切不符合因果化历史和整体化历史的事件都是偶然性的事件，也就可以忽略不计。后现代思想家则要拆散这一虚构的统一体，他们指出历史上的社会与法之间并不存在决定与被决定的逻辑统一关系，同样的社会(经济文化条件)并不意味着人们使用并且乐于使用同一种法律话语。他们认为，人的行为的非理性和社会生活的矛盾冲突性，决定了社会生活永远处于变动之中。而现代普适主义法律观却轻易抹杀了这种实际生活世界的多样性，并将这种状态解释为人们启蒙程度的不同以及文明进化程度的不同，“坚信”这种现代法律规则与社会生活的一切冲突都将在法律进步的洪流中得到消除、改善，它表面上似乎认可法的多元性和可变性，实际上却隐含了对形而上学法哲学框架的偏执与辩解。这种基于因果论和线性进化论的法学研究范式或“法律发达史”阐释，只不过是理性主义的历史统一性预设，是一种理论逻辑和观念上的虚构，而不是历史本身。
我们认为，世界的多样化必然要求法律规则系统的多样化，西方现代主义将当代资本主义法制，特别是美国式法制视为人类社会进化和发展的唯一方向的观点是错误的。后现代法学强调法的“地域性”和具体适用性，在“前现代、现代、后现代”之间建立起某种彼此共存、相互渗透的关系，有助于我们抱回被“现代社会”当做洗澡水泼出去的“优秀传统法律文化”之婴儿，这是有积极意义的。但是，后现代法学又常常漠视和否认法律发展的进步性，看不到现代法治发展的宝贵价值以及对现代性进行创造性转换的可能性，从而又陷于事物绝对静止和循环论的形而上学窠臼，违背了辩证发展观。