第三节 法律全球化理论的逻辑脉络
本节试图通过梳理国际法学界几种有代表性的法律全球化及其实现途径理论，回答法律全球化是否可能，将以何种方式以及将在多大程度上得到实现等问题。
一、国家—社会：从“公法的先验公式”到“活法”
康德是最早在现代意义上提出法律全球化思想的人。对康德来说，“公法的先验公式”是国际政策的合法化的结果。如果主权国家同意某些以有约束力的国际协议的形式表现出来的法律原则，并且民族国家在共和国宪法之下形成一个政治联邦，一种对全人类公正的新的法律秩序就能获得发展，而这种新秩序的标志就是“永久的和平”，此即康德心中的(法律)全球化理想。
但是，我们今天看到的历史却并非按照康德的“公法的先验公式”渐次展开，即今天的全球化不是世界社会在国家间政策的指引下逐步形成的过程，也并非通过康德所说的保持民族国家的核心“领域”并在联邦基础上扩张而形成的过程，而更多是通过“看不见的团体”、“看不见的市场和分支”、“看不见的职业团体”、“看不见的社会网络”等超越国家领土边境，但却促使真正的法律形式出现的社会性因素实现。换言之，全球化作为一个动态的不断发生的过程，在很大程度上已经成为一种现实，但这种结果主要并不是以各主权国家通过某种统一的方式实现的，而是以一种主权政治逐渐相对地失去其主导作用的高度矛盾和高度分离的方式实现的。尽管当代国际关系、国际私法、国际公法、国家间政策和法律的协调仍然以民族国家为中心，但是新时代的冲突法却并非产生在“国际”协调层面，而是建基于多元体系间的冲突之上。德国当代著名社会思想家尤尔根·哈贝马斯就此指出：“长期以来，各种危险的全球化，客观上将世界联结起来，使之变成了一个建立在所有人都面临之危险基础上的非本意所愿的共同体。”注70
不管作为一位古典法哲学家的康德与作为一位分析主义法学家的奥斯丁彼此之间有多大的不同，他们却共享着这样一种观念：只有实在法(国家法)并通过实在法的全球法律秩序才是可能的。但是，在奥地利法学家埃利希(Eugen Ehrlich，1862—1922)看来，法律发展的真正重心却不在于自身，而在于社会。社会生活中那些实际被人们所广泛遵循的规则，即“活法”(living law)构成了人类社会法律秩序的基础，自然也构成法律秩序全球化的基础。其理由在于：首先，在目前的世界上，不可能出现一个统一的国家或有高度权威的国际组织加以控制的有着多元发展趋势的全球市民社会。其次，越来越多的法律规范产生自原来的“私法”领域，特别是国际商法、国际贸易法等领域。再次，伴随着科学技术全球化出现的产业化、标准化以及经济政策的跨国界协调，从而显示出法律规则逐渐摆脱一国官方政策的干预，日益呈现出全球化的趋势。最后，人权、环境保护、生态甚至体育等问题日益全球化，凸显出“非国家”(社会性)的多元法律渊源特征。
显然，从法社会学的角度看，目前以及将来所出现的全球法(不是国家之间的法)是一种新的法律秩序，不应该也不可能使用旧的国家法律体系的标准来衡量它，而只能通过与现代国际社会从殖民地社会的法向现代民族国家的多种族、多文化和多宗教社会的法转变之进程相适应的法律多元主义理论加以解释。换言之，由于受到目前社会制度和意识形态因素的阻隔，全球法缺乏在全球层次上的政治和制度的支持，但它却与全球的社会经济一体化的进程紧密相连，它依赖于一般的经济和技术交流而不再依赖于国家这一社会契约。
此时，法律全球化的社会基础不是源于政治的趋同，而是源于市民社会本身和驱使各个国家的人们走向现代经济社会的过程，法的全球化实际上就是这种源出于市民社会与经济交往的“活法”日益国际化和规范化发展的结果。德国著名比较法学家托依布纳如此评价道：“全球法将必然产生于民族国家和国际制度的社会边缘，而不是政治中心。由分离的、具有自己全球化途径的社会制度所产生的新的‘活法’似乎是全球法的主要源泉。这就是为什么对于一个恰当的全球法理论而言，它既不是法的政治理论，也不是自治法的制度理论，而是一种法律多元主义理论。世界新的活法的繁荣，不是来自传统，而是来自一种具有经济性、文化性、学术性，同时高度技术化、高度分化的，往往正式组织起来的并相当狭窄和确定的全球网络。”注71哈贝马斯在研究法律与民主问题时，同样十分重视“市民社会的作用与政治的公共空间”问题，认为从社会而不是国家层面，建立世界范围内的民主的、多元化的公共机构，是全球化的第一目标。
总的说来，康德式的联邦式国家扩张(协调而非一元化)—生成新的全球法律秩序—最终达致世界永久和平的理念似乎正在欧洲一体化的进程中展露曙光。与此同时，埃利希式的社会性“活法”秩序自发扩展—促进全球贸易自由和经济一体化—最终达致法律全球化的理念也透过WTO组织以及全球新商人法的不断完善而逐步得以落实。基于上述分析，我们得出的结论是：法律全球化的基础不是国家或社会之单一要素，而是由“国家—社会”二元要素共同构成。
二、经济—人权：“软法”与“模糊法”相结合
不同于“国家—社会”的法律全球化提法，法国著名的人权学者、刑法学家马蒂教授提出了“经济—人权”二元理论。她首先指出当前法律全球化(世界化)面临的三大难题：
由于国家与地区之间经济上日益不平等以及地方主义上升而产生的紧张局面，人权的普遍性受到了怀疑。在受到这种紧张局面所困扰的星球上，法律(世界化)的计划在实践上是可能的吗？各种规范毫无秩序地大量泛滥，鉴别标志混乱不清，给人一种令人担忧的规则混乱的形象，在此情况下，法的世界化从法律上看是否合理呢？也就是说，法律的世界化，作为一个按照法律理性规制的有序整体是否是可想象的呢？在现有各种国际公共机构的运作丝毫不能保障民主价值的情况下，从伦理上看，法的世界化是否是令人向往？注72
为了解决如述问题，马蒂以人权为出发点注73，从经济与人权之间相互依存关系的角度，探索通过经济全球化与人权国际化两大途径，实现“真正多元主义的共同法”的可能性。注74
其具体步骤是：积极促进世界经济和贸易自由化进程，推动和完善由一系列国际经济组织参与制定的世界通用的从贸易规则到知识产权保护在内的法律规范，扩大经济贸易中“软法”注75的适用范围，发现和寻求隐藏在世界人权“模糊法”注76中的共同原则和法理基础，加强从地区性联盟到国际社会经济政策协调的力度，在不损害国家机器在组织和保护个人权利、集体权利方面的作用的前提下，借助发展中的市民社会的渠道以增进对公共利益的尊重，从而建立并学会规制多元主义的世界秩序。
应该指出，经济全球化与人权国际化并不是天然结合的，这两大途径或者趋势本身还存在显著的矛盾。在经济方面，全球化常常表现出霸权主义的一体化倾向，例如WTO的法律全球化，就是把在世界贸易领域占主导地位的规则通过经济力量推广到全球，其后面的物质力量是经济和科技强制力。美国学者夏皮罗指出：“美国商业法(现在)已变成一种全球化的普通法，明示地或默示地被吸收在泛国家的契约中并正在开始被吸收在其他许多国家的判例法甚至是制定法中。”注77
而在人权方面，人权国际化则面临着在发达国家与发展中国家人权概念的表述截然不同的现实。毫无疑问，严重侵犯人权的行为必须受到谴责和制裁，不管这种行为发生在国际还是国内。但国家主权作为国际社会的根基又必须得到尊重。问题的症结在于由谁、按照什么标准、以什么方式来确定必须加以制裁的严重侵犯人权的行为。尽管通过《联合国宪章》、《经济、社会和文化权利国际公约》、《公民权利和政治权利国际公约》等重要文献的制定，世界人权状况已经得到很大的改善，但是打着保护人权的旗号，到处耀武扬威的国际行动却仍未减少。这种由发达国家主导的单边人权国际化常常又被称作“克林顿的全球化”或“北约的全球化”，其法理幌子是“人权高于主权”。北约悍然出兵科索沃，美国和英国战机轰炸伊拉克无辜平民等行为并没有法理基础，联合国宪章和任何一部国际公约中都找不到未经允许其他国家可以动用武力干涉纯粹属于一国主权范围内的事务的根据。这实质上反映出单边人权行动已成为军事强国主张国内法的治外法权，推行其法律霸权主义的勃勃野心的一种工具。
当然，这样说并不意味着法律全球化已走入了一个死胡同。从某种意义上来说，欧洲就是一个人们试验法律全球化效果的实验室。人们有理由相信，欧洲试验的经历，无论是成功的经验还是失败的教训，都会对以后全球法律秩序的逐步建立有所帮助。
从纯技术的角度看，法律全球化的实现途径有两种：统一与协调。政治统一下的法律全球化具有高效率，但由于历史和文化的原因使得不同民族国家在当代的统一成本极大，故此策略几乎不可能实现；协调策略在政治上虽是可行的，但在具体的法律操作中却很困难，这从数十年来从欧共体到欧盟的发展期间各国谈判—破裂—再谈判的历程中可见一斑。因此，在法律的世界化过程中，也许最好的做法是：首先作为先决条件，承认大家所共同认可的规则，排除那些违反国家法的具有治外法权性质的法律；其次，对世界各国的法律进行比较，找出其异同，分析其不足缺漏，并在防止政治单边主义的基础上实现不同法律传统的融合。
三、国际法—国内法—国际法：现代商人习惯法的形成
考虑到世界政治文化形势的复杂性，多数西方法学家主张撇开主权国家概念，到资本主义在近现代“世界历史”的发展中去寻找生成法律全球化的制度资源与历史基础。于是，无论在历史上还是现实中都是构成世界法律秩序的重要因素之一的商人习惯法(Lex Mercatoria)便成为最佳选择。
通过对历史的考察，我们可以发现，在现代意义上的主权国家出现以前，国际贸易关系由一种具有自我调控机制的商人习惯法支配，而不受主权国家法律的管辖。注78这种国际商人习惯法是由中世纪欧洲的国际商人团体的习惯做法和惯例发展起来的。注79商事惯例在其发展过程中得到了由商人们自己组建并自任裁判者的商事法院的认可。商人法主要是依靠商人们自己实施的，商事争议的一方当事人若拒绝执行商事法院的裁决，那么他的名誉就会因此而受到损失，商事法院所在地的所有主要的集市和市场将不再允许他入内进行交易活动。注80中世纪的商人法独立于普通法和教会法之外，是由商人们自己创立并由自己实施的“法律”，更因其普遍性和简便易行等优点，而成为扩大当时整个西方世界内各地区之间商事交往的基础。自19世纪以降，在民族国家得以加强的同时，其他法律制度越来越趋向国家化，而调整海上货物运输、保险、银行业，以致国际买卖等活动的法律制度仍然按以前的方式发展。但是以英法德等欧洲列强开启国家法官和立法机构将商人习惯法转化为国内法典为先河，各国商人法均表现出国家化的趋势。英国1893年的《货物买卖法》几乎就是过去商业习惯的汇编。而法国和德国则分别制定了商法典，单独调整商事交易活动，进而形成了大陆法系的民商分立制度。
进入20世纪后，调整国际贸易的法律有了新的发展。国家化和国际化的关系时而紧张，时而缓和。尽管各国通过频繁修改商事法典也能部分地适应国际贸易和技术交往的需要，但是，实践已经向人们表明——商人无国界，现代市场经济不可能局限于一国范围内，而必须冲破国家和地区的界限，实现世界市场和经济全球化。基于此，人们在缔结商事关系中对法律规则有了统一的要求，迫切需要商法的国际化和统一。与此同时，国内法因其固有的民族个性难以在世界范围内统一，而商事习惯法则很容易在世界各国商人之间达成共识，于是，商人习惯法呈现出“返祖”现象。正如施米托夫教授所说：“我们正在重新发现商法的国际性，国际法—国内法—国际法这个发展圈子已经自行完成；各地商法的总趋势是摆脱国内法的限制，朝着普遍性和国际性概念的国际贸易法的方向发展。”注81
这一工作的惊人发展是在第二次世界大战以后，一些国际性的机构和民间组织(非政府机构)为促进各国立法的统一、简便和公平做出了巨大的贡献。主要有：美国统一州法全国委员会和美国法学会主持制定的《美国统一商法典》，这部20世纪英美法系中最著名的法律，其影响已远远超出了英美法系的范围；国际商会制定的《国际贸易术语解释通则》经过不断修订，几乎已成为国际贸易界的通行规则；该商会制定的《统一托收规则》，尤其是其中的《跟单信用证统一惯例》更成为世界银行界的行为规则；国际统一私法协会制定的《关于国际货物销售合同成立的统一法公约》(1964)、《关于国际货物销售的统一法公约》(1964)、《融资租赁公约》(1988)以及《国际商事合同通则》(1994)亦在国际上产生了很大的影响；联合国国际贸易法委员会制定的《联合国国际货物销售合同公约》的成员国越来越多，影响也越来越大。除了上述统一的国际商事交易法之外，在统一的国际贸易管理法方面，最有代表性的是世界贸易组织的一系列规则，以及各种关税联盟和自由贸易区的区域性规则，它们对国际贸易的发展发挥着重要而持久的作用。
这种现代的新商人习惯法，包括了跨国公司的内部规则、国际行业组织的规则、标准化合同、国际仲裁机构的仲裁、国际商事公约等。它的可贵之处在于：
第一，现代商人法是具有“国际性”的法。罗马人有一句格言：“哪里有贸易，哪里就有法律”。过去，伴随着罗马人的对外扩张，国际贸易成为罗马人经济生活和法律生活的首要方面，商人们无孔不入地在世界各地寻找获得利润的机会，创造了他们自己共同的法律工具、法律制度和法律语言，借以处理他们遍及全球的货物、金钱和资本交易。现在，由前述各项国际交易公约以及国家贸易管理规则构成的“新商人习惯法”，已经成为世界各国普遍接受的支配国际商事关系的一整套规则。比如，提货单的法律性质举世皆同：在所有法律制度中，它都是提取货物的单据，包含运输合约的条款，也是所有权的凭证。银行信用证的情况也大致如此，它一般是用以支付进口货物购款，同样在全世界有着相同的法律性质。目前，关于银行商业信用的规则已被世界范围内的一百多个国家和地区的银行采用。
从历史演变和实践角度考察，现代商人习惯法的国际性特征究其实质是与人们在商事活动中不断“试错”、降低交易成本、实现商事具体制度创新的一系列努力密不可分的。以票据的产生和发展为例，汇票最初的运用是交易中以一种便于携带和隐蔽的纸充当支付手段，代替运送和储备费用都较大的金属货币，免除直接携带大量金属货币交易的风险，从而节约交易成本。但是，由于商人的交易行为涉及各个地区甚至外国的货品交换，周期长、风险大，如果机械照搬民法上当事人意思自治原则，交易内容和程序因人而异、因事而异，就可能使整体交易秩序受损。因此，票据法自产生之日起，就具有很强的社会性和国际性(早期是区际性)，并将严格性原则作为整个流通票据法的基础。而正是票据法对票据宽限日期、票据名称、受领人名称、拒付名称以及票据抗辩、票据时效等制度的严格规定，保证了流通票据法符合社会化大生产和国际贸易一体化的需要，并逐渐从一国票据法向统一国际票据法方向发展。注82
第二，现代商人法在性质上属于“自治法”、“私法”，大多数都是由国际行业协会和其他非政府间组织制定的，不依赖于主权国家法律或国际条约而独立地在全球发展。伯尔曼就此描述道：
“世界法不但包括处理民族国家关系的国际公法，还主要包括跨国社会团体的习惯法。最明显的是世界经济法：经济领域内正在形成的人类共同法律，主要来源于跨国商人、银行家、运输业者、海运保险商、财务投资者和其他参与世界经济之人群的习惯法……各国银行家和商家在巴黎的国际商会定期聚会，修订管理信用证交易的细则。这些细则是他们的合约所依从的，并由各国仲裁法庭和法院执行。其他这类机构包括国际非政府组织(INGOS)，在联合国登记在案的这类组织约有35 000个，它们的事业包括促进世界各地人权、仲裁纠纷、保护环境、医药卫生、自然和社会科学、慈善赈济、国际旅游、国际运动和许多其他国际性社会活动。”注83
这种国际通行的行为规范，在某种意义上独立于各主权国家之外，并相对独立于国内法。而且，这些组织制定出规则之后，也不是强求各国加入，而是允许各国自由选择加入的。一般说来，合同标准条件或大多数国家的法律制度都允许当事人在签订合同方面有相当大的自由，从合同认定生效的各项条件到合同履行、合同保全、合同变更和转让、合同解除、合同消灭、合同担保乃至于损害赔偿等一系列问题的法律适用上，都有很大的自治成分。契约自由和契约必须信守的原则是世界各国一体遵循的，而不论发达与否，也不论社会制度有何差异。
第三，现代商人法同国内法既互相依存，也互相影响，在发展过程中，国内法要从现代商人法中吸取新的营养以适应调整国际商事关系发展的需要，现代商人法则要依靠国内法来承认它的法律效力。综观各国国内法和有关国际条约对现代商人法在国内法上的法律效力的规定，大致可概括为三种情况：(1)强制性效力。这是指通过立法赋予现代商法以普通的法律效力。这种方式在世界各国的立法中是较为少见的，迄今为止只有西班牙和伊拉克的国内法通过立法的方式赋予《国际贸易术语解释通则》以国内法上的法律效力。此外，还有一些国家的国内法和国际条约虽未将特定现代商人法全盘移植，但也对其效力作了强制性的规定。如美国《统一商法典》第1—205(3)节规定：“贸易惯例予以协定(合同)特定的含义，对协定(合同)条款加以补充或限制”，1961年《欧洲国际商事仲裁公约》第7条第2款规定：“无论属于何种情况，仲裁员都应考虑到合同条款和贸易惯例”。在这些情况下，现代商人法在国内法上的法律效力直接源于法律的规定，不再需要借助当事人“意思自治”原则。也就是说，不管当事人是否做出这样的法律选择，该商人法规则已取得了国内法上的效力，他们之间的商事关系必须适用该商人法的规定。(2)契约上的效力。这是大多数国内法和有关国际条约的做法。所谓契约上的效力(contractual effect)是指现代商人法在国内法上的拘束力源于当事人之间的国际商事合同中对它的合意选择。这种契约上的法律效力往往是通过国内法和国际条约对当事人“意思自治”原则的承认而间接赋予的。而当事人“意思自治”原则是调整商事关系的基本法律原则，为世界各国的法律所承认的。1980年《联合国国际货物销售合同公约》即是如此。注84我国1985年颁布的《涉外经济合同法》(1999年失效)规定：“合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。当事人没有选择的，适用与合同有最密切关系的国家的法律”注85，《中华人民共和国合同法》也规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最最密切联系的国家的法律。”注86(3)替补性效力。它是指在有关国内法和国家缔结或参加的国际条约对有关事项未作相应规定时，适用特定现代商人法规则以补充其法律漏洞。此外，美国《统一商法典》、前南斯拉夫1954年《一般贸易惯例》等也都明确规定采用国际贸易中普遍承认的原则和惯例。而尤其值得注意的是，西班牙和伊拉克已将《国际贸易术语解释通则》全盘移植到其国内法中，赋予其国内法上的普遍拘束力。在国际条约方面，1980年的《联合国国际货物销售合同公约》也规定：“在确定一方当事人的意旨或一个通情达理的人应有的理解时，应适当地考虑到……当事人之间确立的任何习惯做法、惯例和当事人其后的任何行为”注87，从而直接认可了现代商人法的法律效力。
实践中，现代商人习惯法既是来自跨国社群普遍接受的习惯规范，又是根据全球经济交往和组织的紧迫性而发展和变化的法。这使它极易受到来自经济过程的利益和权力的压力，实践中一些巨型跨国公司和市场的早期进入者可能因获得了产品标准的制定权和市场准入权而形成“合(习惯)法”的垄断。例如微软公司及其“视窗操作系统”在软件制造方面充满了独断、蛮横与自私的合法性；再如索尼公司、西门子公司、惠普公司等在国际机电行业的规范制定方面的优势地位。
从法律发展的角度看，新商人习惯法打破了法与国家必然联系的双重禁忌。首先，它是在传统上“私的”秩序(合同和行业协会)中产生的，是一种在没有国家权力，没有国家的政治控制，没有民主程序与一般“合法性”条件情况下，自发产生的自主性的法。其次，商人法还打破了另一种禁忌，它是在国家之外、由国家组成的国际关系之外形成的有效的国际性规范。如述双重禁忌的打破决定了新商人习惯法的双重特征：一方面，因为不具有某种准立法或准司法的制度保障，在可预见的将来，商人法将是一种不可靠的法，即“软法”。而另一方面，它更多的是一种价值和原则的法律，而不是一种结构和规则的法律。更具灵活性并更能适应于变化的环境的优势补偿了传统国际经济法可执行性不足的缺陷，因此也能更好地适应法律全球一体化的要求，后者又产生巨大的协调性和稳定性，稳定性来自软法。由此看来，新商人习惯法是软法，但不是“弱法”，它是促成法律全球化的重要因素之一。