第2章 引论
一、问题的缘起
新闻媒体乃“社会公器”，其承载着采写报道、传播信息，监督公权正常运行，同时充当着社会文明“看门人”等多方面的社会责任。以操作流程而言，新闻报道可以简单地理解为新闻采访、编辑、印刷、发行的过程。其中，新闻记者的采访活动是最为重要的一环。新闻记者也因此成为社会公共利益的守望者，由此所担负的重大责任决定了他们应该享有一定的权利。[1]
在新闻记者的权利中，与其履行职责联系最为密切的，当属记者的采访权。没有采访，自是不会有新闻；没有采访权，其采访活动就无法得到有效保障。从这种关系上来看，记者采访权对于记者而言，是最为重要的一种权利。然而，从现实来考察，我们看到的则是另外一番景象：一边对媒体的影响力敬畏有加，一边却又对记者并不理想的传媒生态置之不顾；一边为记者种种舆论监督报道连声叫好，一边却又对记者采访受阻的暴力事件无可奈何；一边对记者维权寄予厚望，一边对记者的权益又鲜有关注。这样的矛盾心态，也表现为公众对于记者的两种自相矛盾的说法：“遇到问题找记者、找媒体，找他们比找政府管用、比找法院管用”“防火防盗防记者”。在这种矛盾心态的背后，既表明了媒体对社会公共事务的卷入日渐深入，媒体的舆论监督的功能日渐凸显，也表明公众对媒体仍然有着相当高的期待与信任。
近年来，随着我国法治建设的深入，公民法律意识日渐增强，媒体以及记者卷入法律纠纷的事件越来越频繁。新闻报道侵权时有出现，记者被告也成了家常便饭，而记者利用批评报道的机会实施种种违法行为更是让其在公众心中留下非常不光彩的印象。就法律关系而言，至少以下几个方面都与新闻记者有着难以逃脱的干系。
（一）新闻报道侵权[2]
就新闻表现形式而言，新闻报道侵权至少体现为三个方面：新闻报道失实、虚假新闻报道和不当评论。一般而言，新闻报道失实主要是指因报道的不仔细、不全面，因而导致失实，而并非报道者有意为之。新闻报道失实主要包括侵犯公民名誉权、荣誉权、隐私权、人格权，侵犯法人或者其他组织名誉权、荣誉权，侵犯商业机密等。虚假新闻报道则主要指报道者有意虚报新闻的行为，可以包括“无中生有”“添油加醋”“人为制造”等方面。虚假新闻报道同样可导致侵犯公民名誉权、荣誉权、隐私权、人格权、著作权等，侵犯法人或其他组织的名誉权、荣誉权、著作权等，侵犯法人或其他组织的商业机密等。如果说新闻报道失实和虚假新闻报道是基于新闻事实的有无，而报道的不当评论则是基于“作者的价值判断”。对新闻失实进行评点，因措辞不当或者适用侮辱、诽谤性的言论等，同样可以导致侵权。如2008年美国CNN主持人杰克·卡弗蒂在节目中对中国人所采用的带有明显种族歧视、明显伤害中国人民感情的言论就属于这类侵权。
（二）内容错误、违规转载与抄袭
新闻报道离不开言论表达，因此，也在很大程度上导致了新闻出错的可能性与特殊性。记者在新闻采写制作过程中，因为粗心大意、漫不经心甚或有意为之，往往会导致内容上出现重大差错。这种差错，与一般的侵权行为是有较大差别的。如政治性差错，有关宗教、民族问题方面的差错，都可能导致违反宪法或者其他法律，但没有明确的侵权对象。同时，一个新闻机构有权禁止其他新闻机构未经授权发布它的新闻报道。著作权法也规定，作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编外，其他报刊可以转载刊登。[3]此外，记者在新闻采写和报道过程中，出于虚荣或者个人私利，故意制造假新闻或者抄袭他人报道的行为也时有出现，不仅没能为公众提供有价值的信息，反而在很大程度上误导甚至蒙骗了公众。
（三）采访受阻与滥用采访权[4]
很多时候，记者在采访过程中，经常会遇到很大的阻力，这些阻力往往因报道触及了某些人、某些团体的利益而导致。在采访过程中，记者遭到拒绝、“封杀”“被限制人身自由[5]”甚至“人身侵害[6]”的情形时有发生。作为这种情形的引申，记者因采访报道而导致打击报复、人身侵害等也应属于该类法律关系[7]。而在一些情况之下，一些无良记者，假借舆论监督之名，以新闻报道尤其是以负面报道为要挟，要求提供财物。
如上种种行径，一方面导致了公众对记者乃至新闻业信任的丧失，另一方面也在心中留下了关于记者劣迹斑斑的不良印象。这在很大程度上导致了公众对于记者乃至新闻业的矛盾心态。
而另外，肩负公众知情权的实现的记者，其面临的新闻生态环境不容乐观。自20世纪90年代以来，各种关于“记者被打”“记者被告”的新闻不绝于耳，甚至经常出现“记者被打月”“记者被打年”等标志性的时间表述方式。以2010年3月至8月为例，几乎每月都有记者被打的事例：
3月23日，贵阳女记者采访一名违规女司机遭殴打；
3月23日，《京华时报》女记者采访火灾被强行架出；
5月28日，广州7名记者采访工人沼气中毒事件被围殴；
6月25日，《财经》编辑回家途中遭袭击；
7月23日，《经济观察报》记者仇子明遭通缉；
7月27日，紫金矿业“封口门”2名记者家属同日遭车祸；
7月28日，江苏卫视直播南京迈皋桥爆炸案现场时被某官员勒令停止；
7月29日，浙江人民广播电台记者采访违规山庄，被打伤；
7月29日，《华夏时报》女记者被自称深国商爆料者约出遭袭击；
7月30日，霸王集团员工围堵攻击《每日经济新闻》报社；
8月1日，郭德纲别墅被曝占公共绿地，记者前往采访被打；
8月6日下午3时30分，《瞭望东方周刊》及《南方周末》两名记者在吉林桦甸市采访洪水灾害时遭当地警方扣留调查。据遭扣留记者称，在派出所内他们遭到警察辱骂后，被强行删除照片和录音……
记者采访活动的这种状态，甚至在保险公司的保单中都得到了体现。在众多保险公司的保单中，记者是属于比一般机关团体员工风险高的一类人群。记者“无冕之王”的光环也逐渐被“弱势群体”的阴影一点点吞噬。媒体和记者处在如此尴尬的境地，这或许是记者、媒体与公众都不愿意看到的。然而，探求这种尴尬背后的原因，众多有识之士都将其归结为新闻法的缺位。并且认为，现在的这些问题，只有通过新闻法才能得到解决。想法诚然不错，但新闻法迟迟未能推出，肯定也是有多方的利益权衡和难言之隐。然而，现在的问题是，在新闻法暂时无望推出的今天，我们应当对上述种种记者与媒体的尴尬境地做怎样的改良，或者说我们需要怎样才能对其加以改善？更加明确地说，对记者的采访权，在未来的新闻法中应该处在怎样的地位？
自20世纪80年代以来，甚至更早，新闻立法的呼吁时时有人提起，中国社会科学院新闻研究所也会同法学研究所提出了有关草案，但时至今日，新闻立法仍然没有列为全国人大及其常委会的立法日程。这一方面表明新闻立法因牵涉表达自由、知情权、监督权等宪法权利，有其非常敏感的部分；另一方面也与我们对新闻立法本身认识不足不无关系。新闻立法的许多方面还需要深入讨论，比如概念不明、性质不清、缺乏应有的理论支撑等。因此，要推动新闻立法的发展和完善，首先需要对一些基本的问题加以明确。
诚然，我们不能以“新闻法”缺位当作不努力的借口，也不应当以种种不利社会改良与进步的方式来推动新闻法的出台，较为现实的考虑是，在新闻法尚未出台的当下，可以先行摸索如何对记者的采访活动进行有效规制。这种规制，不是简单地规定对什么可以进行采访、对哪些场所进行采访，也不仅仅是为记者的采访活动提供怎样的保护，而是应该基于对记者采访活动既提供保护又明确其恰当合理的界限。因而，或许可以将现有的问题切换为：记者在采访过程中是否有特殊的权利，怎样对这种权利进行保障和限制？一切社会关系都可以通过权利和义务的分配来建构起秩序。在新闻法制不健全的今天，我们仍然可以借助于权利和义务的理论路径，来确立一种可预期的稳定秩序。
这样的切换显然是非常有意义的。首先，应对了当下急需解决的问题。记者的种种侵权行为，说明对其采访活动缺少应有的限制，而记者被打的种种现实，又表明记者的采访权缺少应有的保障。因此，无论是基于限制，还是基于保障，都有必要探讨采访权作为一种“权利”存在的现实价值，有必要明晰这种权利的内涵、特征与一般构成，需要明了这种权利与公权力、私权利之间的关系……这些问题的解决，无论对于保护记者采访还是防范记者侵权，都是难以回避的当务之急。
其次，将焦点聚集于采访权，有利于在新闻法出台之前，规范媒体及其记者的新闻活动，为采访权的行使确定基本规范路径。新闻法没有出台，并不意味着新闻活动的停止，也不意味着新闻活动领域不需要法律规范的引导，恰恰相反，选择从采访权制度构建的角度，能够在很大程度上对新闻活动进行规制，从而引导新闻活动朝着法治的方向进发。
最后，以采访权为视点，可以成为寻求新闻法制的突破口。对采访活动的规制，既包含了立法规制，也包含了行政规制，甚至还包含了司法权对于采访权的规制。因此，围绕着采访权的规制，有望淡化新闻法迟迟不能出台背后的意识形态因素，从而推动新闻法制的发展。
显然，当我们围绕记者采访权存在与否、存在的价值、内涵、规制与保障等诸多问题进行深入探讨时，其对于记者权益的保护、对于新闻行业甚至对于整个新闻法制都有着多方面的积极意义。
二、采访权研究的意义
在我国现有法学语境下，对采访权以及作为采访权制度化体现的新闻出版自由的研究和考察有自身特殊性。对这种特殊性进行宪法和行政法的双重学理分析，既有鲜明的理论意义，能为新闻立法提供一种价值导向，也能为新闻体制改革确定一条简明的“依法而行”的道路。
在西方国家，采访权大多被当作不证自明的习惯性权利，更多的论述集中在言论自由、表达自由、公众知情权、政府信息公开等方面，侧重于分析新闻自由与其他权利之间的冲突及其解决。在我国，对采访权的研究则局限于新闻理论界，缺少法学界的应有关照。之所以造成这种状况，与采访权仅仅是作为一种“实现权利的权利”有很大关系。对于许多基本权利，如表达自由、言论自由、知情权、监督权等，采访权的这种“中介作用”非常明显。在笔者看来，对于采访权的研究无疑有助于深化对这些权利的认识和研究。
（一）有助于深入和丰富对于宪法规定的表达自由、言论自由的研究
“宪法是公民权利的保障书。”宪法对于基本权利的规定一般较为笼统，需要对之进行精细研究以挖掘和丰富权利的内涵。如何将宪法规定的表达自由和言论自由搬下圣坛而在现实中得到实现，这是宪政国家的共同课题。权利不会自动实现。伯里指出，对于言论自由这种我们视为当然的权利，是经过多年的血战，直到最近才获得的。[8]在当代社会，新闻媒体无疑是公众实现表达自由和言论自由的重要途径，因此，学界一般将新闻自由当作表达自由的应有内涵，而新闻自由又包括开业、采写、评论、刊行等方面的自由。[9]从中我们可以发现这一权利推定逻辑：表达自由→新闻自由→采访自由。同理，从权利实现的角度而言，我们可以表述为：采访权的保障和限制→新闻自由的保障和限制→表达自由的促进和实现。因此，通过对采访权的深入研究，有望能为表达自由的研究打开另一扇门。
（二）有助于对知情权理论的研究和深化
知情权及其立法，是各界议论颇多的话题。“您的报纸为您的知情权而战斗！”“所有的自由从知情权开始。”[10]从中我们不难窥见知情权与采访权的相关性。有学者提出，知情权的实现有多种途径，但对于大多数公民来说，最直接、最迅速、最多的情况是要依靠新闻媒体。换句话说，新闻媒体是公民实现知情权的主渠道。而新闻媒体要肩负起这一使命，就离不开记者的采访，记者的采访权就源于此。该学者还将知情权与采访权的关系作了一个概括，即宪法＞表达权＞知情权＞采访权。在其看来，采访权因其与宪法基本权利密切相关，因此，对采访权的保护应该提升到宪法的层面。[11]
（三）对采访权的研究，是监督权特别是舆论监督理论研究的重要方面
有学者在阐释行政法的理论基础时指出，媒体也是控制权力的重要力量。[12]在我国现有新闻体制之下，媒体以及媒体从业人员被定位为“党和政府的喉舌”，我国媒体机构设立需要有关行政审批，媒体从业人员需要通过相关认证并颁发证书。从这一点来看，“喉舌”如何实现对“大脑”以及身体的监督，是理论和制度设计都无法回避的问题。
（四）有助于加深对于新闻自由理论的认识和理解
在一些学者看来，采访权就是新闻权，“没有采访，哪有新闻”。然而，在现实采访过程中，许多方面需要加以规范。采访权需要赋予怎样的含义，其法性质如何确定，如何确定既保障又限制的模式，等等，都是需要加以解答的理论问题。
相对于采访权研究的理论意义而言，采访权研究的实践意义或许更加迫切。
1.为采访权的行使提供合法依据
近年来，记者采访受阻甚至被打的现象时有发生。这表明记者的采访触及了许多重大的社会公共问题，触及了许多民众关心的问题。公众通过记者的采访和新闻媒体的报道得以对这些重大问题有了解并得以有机会发表自己的看法和言论。因此，如何实现记者的新闻采访权，理应成为新闻立法首先应解决的问题。
2.为新闻立法提供价值导向
诚如童之伟等以“社会权利”[13]概念作为重构宪法学体系的逻辑起点，我们也认为，基于现实主义的考虑，可以以采访权作为新闻立法的逻辑起点，以推动新闻法立法进程。在此，我们试图以采访权为中心，通过对采访权内涵与性质，立法现状，采访权保障、限制与约束，采访权的消极行使以及采访权的延伸等方面的探讨，为新闻立法的发展和完善提供一条清晰可辨的线索。有学者指出，我国的新闻法应该是新闻自由法。[14]新闻采访权具有很强的法学价值，应当成为新闻法的研究重点。[15]只不过他们并没有对此进行深入的阐述和论证。以采访权作为新闻立法的逻辑起点，可以有效规避意识形态的纠葛，从而将“意识形态问题”转换为“立法策略问题”。
“在反思中国传统法律文化的过程中，我们提出要清除义务本位或者权力本位，主张确立权利本位的理念。”[16]这一观点应该成为立法活动的一种价值导向。新闻媒体一方面承载着诸多公共责任；另一方面又处在“防火、防盗、防记者”的困境之中。我们认为，新闻立法的发展与完善，可以通过对采访权法性质的确定，采访权行使的各种形态的规定，采访权的保障与限制等方面加以展开。
3.有助于公民基本权利的实现和保障
在公民的基本权利谱系中，新闻自由权利具有一定的“中介”性，这种中介性质在我国现有权利保障并不健全的情况下，可以为其他权利的保障提供舆论平台。以对记者采访权的保障为核心进行对新闻自由的探讨，能够很好地体现这种“中介”的特性。
媒体作为“社会公器”自然意味着媒体是社会可资利用的工具，利用这种“公器”的目的在于基本权利的维护和保障。许多学者在论述新闻媒体的意义时都会提到，新闻媒体是保障公众知情权、表达自由、出版自由，也是公众行使批评、建议、申诉、控告、监督权的重要途径，甚至被认为是实现其他基本权利重要的推进力量。
4.有助于完善新闻侵权诉讼和采访权遭侵犯的诉讼机制
如果说有关新闻侵权诉讼还可以从民法、刑法、行政法等有关法律渊源中找到合理的依据，而对采访权遭到侵犯的诉讼，目前看来，在立法、执法和司法过程中都处于“不明确”“过于牵强附会”“甚至无法可依”的境地。这一点，我们从“北京纸馅包子案”和“平江虎案”之中，可以感受到执法机关和司法机关的种种苦衷。
5.有助于我国新闻体制的改革和完善
我国现有的新闻体制是实行党和行政机关的双重审查机制，这种机制存在哪些不足以及怎样从理论上和制度上加以明确与完善，很大程度上决定了是否能够真正对公民表达自由、言论自由和新闻自由加以保障，也在一定程度下保障了作为民意体现的“舆论场”的形成，这种舆论场将最终推动我国法治文明的发展。党的十七大报告提出，将积极改革现有的新闻管理体制和机制，一方面要确保党和政府的舆论主导地位；另一方面又要符合市场运作的机制，无疑需要对新闻媒体、媒体从业人员、采访权的保障和限制等有深入的认识和研究。
三、采访权研究方法
为了深入对采访权法性质以及其在实践之中出现的种种问题的分析和把握，我们将从法学与新闻学交叉的角度入手，结合法学研究的多种方法进行对采访权的系统研究。
（一）概念分析方法
概念是建构学科大厦的基本材料，任何一个学科体系从某种意义上来讲都离不开概念的演绎、推理、展开和结合。概念分析方法是法学研究最基础、最常用的方法，对采访权进行研究，首先需要对有关概念进行厘定，以明了其含义，这是法学的最一般思路。文中，笔者将对一些基本的概念进行仔细的梳理和分析，以阐明采访权的学理内涵，并力图尽量将有关概念以更加清晰明确的语言表达出来。根据我们的研究，显然，采访权是最为核心的概念，在这一概念的基础上，有关权利、权力、公共性等有关采访权法理的概念当然也需要有深入的探讨。同时，采访权的一些上位概念，如表达自由、新闻自由、知情权等，采访权所推演出来或者在有关司法实践中形成的一些重要原则和标准的内涵，也将依循概念分析的方法一一得到探讨。
（二）法律解释与规范主义方法
法律解释和案例分析的方法是法学研究最常用的方法，法律解释将一直贯穿本文，我们对现行法律规范的探讨将主要以法律解释方法而行。我们将从现有的规范出发，挖掘采访权的各种渊源形式，并加以社会学上的实证主义的探讨。
就采访权而言，事实上，无论在西方法治发达国家，还是在对新闻自由采取了特别保护措施的国家，在很多时候并非都是以明确的“采访权”一词来表述这种比较有特殊性的权利形态。因此，采访权的权利内涵与权利构成，都需要根据有关的规范文件或许多的司法判例来进行推演和阐发。这种基于规范的解释，往往能为明晰采访权的内涵提供有力的论证。
（三）案例分析方法
来源于社会生活的真实案例，其中往往囊括了采访权的多个层面。基于对案例的分析，有助于我们把握采访权的现实基础，采访权的限制和保障等问题，能够为我们解开“采访权”的朦胧面纱提供帮助。
在本书中我们将分析一些比较有代表性的案例，既包括国外发生的许多案例，也包括国内发生的许多案例。我们选取的案例，或是曾经对大众传媒法发生过重大影响的案例，或是曾经引发了非常多的争议的案例，也可能是新近发生的受到民众密切关注的案例。通过这些案例，不仅有利于我们把握有关采访权的问题，也有利于我们清晰把握采访权在现实中的实际体现。
（四）比较法学方法
以比较的思路来看待采访权，一方面有助于明了“法之不足与优越”，另一方面也能为我们找到对采访权实施限制和保障的规范思路，从而丰富有关采访权立法的相关理论。
不得不承认，我国对新闻采访权的研究还是比较落后的，虽然新闻法的迟迟不能出台有着意识形态的考量，但同时，学界对新闻采访权和有关新闻法的研究不够深入，从而没有能够找到一个有效的立法突破口，也是一个非常实际的问题。通过深入分析采访权的法理属性、探求其宪法依据与权利构成、明晰其与权力和权利之间的界限，无疑有助于新闻法制的发展，有利于新闻事业的推动。