第一章 侵权责任法对国外立法经验的成功借鉴
《侵权责任法》在借鉴国外侵权法立法经验上，特别体现了“大陆法系为体，英美法系为用”的立法指导思想[1]，成功地借鉴了大陆法系和英美法系侵权法的立法经验，融合了两大法系侵权法的立法优势，把大陆法系和英美法系的立法经验结合在一起，创设了很多好的侵权责任法规则。本章对此进行探讨，认为《侵权责任法》在借鉴大陆法系和英美法系立法经验方面的成果主要表现在以下四个方面。
一、《侵权责任法》在立法形式上对大陆法系和英美法系侵权法的借鉴
侵权责任法在立法形式上，既有大陆法系侵权法的成文法特点，又有英美法系侵权法相对独立性的特点，是一个具有相对独立性的成文侵权法。
首先，《侵权责任法》是成文法，这是保持大陆法系侵权法的传统。它用92个条文规定了侵权法的全部内容，其条文数量和容量仅次于《埃塞俄比亚民法典》的侵权法部分。《埃塞俄比亚民法典》侵权法部分有135个条文，其他国家的侵权法一般都是三四十个条文，甚至是十几个条文，原来的《法国民法典》侵权法部分只有5个条文。相比之下，《侵权责任法》是篇幅、容量都很大的成文法侵权法。
其次，《侵权责任法》是作为一个独立的法律规定的，这是借鉴英美侵权法的立法特点。大陆法系民法典的侵权法都是债法的组成部分，最典型的是我国台湾地区“民法”，仅仅把侵权行为法作为债的发生原因之一进行规定[2]，与合同之债、代理权授予之债、无因管理之债和不当得利之债并列，并不占有很大的立法空间。英美侵权法却不是这样，英美法系的侵权法与财产法、合同法等处于同等地位，具有相当的独立性，地位非常显要。我国《侵权责任法》借鉴了英美侵权法的这个立法特点，单独作为一部法律规定，使之成为民法典的一个相对独立的组成部分，这完全像英美侵权法的立法形式。
再次，《侵权责任法》保持了《民法通则》的传统。实际上，确定侵权责任法在民法中的相对独立地位这一点，并不是从《侵权责任法》开始的。《民法通则》就把民事责任单独作为一章规定，其中规定了侵权责任。《民法通则》在规定了主体、民事法律行为、民事权利等之后，单独规定“民事责任”。1986年《民法通则》通过之后，各界曾经特别赞赏这种做法，认为这是一个民法立法的创举。[3]经过二十多年的实践检验，这样的做法并不正确，因为在民法典中，各种民事责任通常都要跟随相应的部分直接规定，例如，违反合同的责任要规定在《合同法》中，即使在《合同法》中规定，也不能把不同的合同责任规定在一起，须分别规定在合同成立、合同生效以及违约责任等相关部分。[4]尽管如此，《民法通则》把侵权法与债法相分离，在民事责任部分单独作出规定，也是完全正确的，经过实践证明是成功的。这就是借鉴了英美侵权法的立法经验，让侵权法单独作为民法的相对独立部分，就能够使它占有更大的立法空间，发挥更广泛的法律调整作用。
正是有了《民法通则》民事责任单独规定的立法经验，所以在起草民法典草案时，立法机关和法律专家一致认为，应当继续保持《民法通则》的传统，借鉴英美侵权法的立法经验，把《侵权责任法》先作为单独立法形式通过，在编纂民法典时再将其作为民法典的单独一编。这样就打破了大陆法系民法规定侵权法的一般做法，使《侵权责任法》别具一格。在这一点上，《侵权责任法》完全是在借鉴英美侵权法立法形式的优势基础上，与《民法通则》的传统相结合，形成了鲜明的中国特色，成为在世界范围内第一部以侵权法命名的成文法。[5]其意义在于最大限度地扩展《侵权责任法》的容量，使其能够更大地发挥法律的调整作用，作为民事权利保护法，更好地保护民事主体的合法民事权益，制裁民事违法，保障民事主体的行为自由。
二、《侵权责任法》在立法模式上对大陆法系和英美法系侵权法的借鉴
《侵权责任法》在立法模式上对大陆法系和英美法系侵权法立法经验的借鉴也是成功的，既借鉴了大陆法系侵权法的一般化立法模式，又给侵权行为类型化留下了巨大的空间，借鉴了英美侵权法的类型化立法经验。
大陆法系侵权法的立法模式是一般化方法。侵权法一般化立法模式的基本特点，就是首先确立一个侵权行为一般条款，这个一般条款或者概括大部分侵权行为即一般侵权行为，例如《法国民法典》第1382条和《德国民法典》第823条；或者概括全部侵权行为，例如《埃塞俄比亚民法典》第2027条。侵权法规定了侵权行为一般条款，就会使侵权法的内容特别简明，具有高度的概括性，可以充分发挥法官适用法律的创造性。
如上所述，大陆法系侵权法的侵权行为一般条款有两种方式。第一种是德国、法国式的一般条款，只概括一般侵权行为，而不是概括全部侵权行为。我国《民法通则》第106条第2款也是这样，概括的是一般侵权行为而不包括特殊侵权行为，特殊侵权行为另作具体规定。这种方式在习惯上叫作小的一般条款。第二种是埃塞俄比亚式的一般条款，《埃塞俄比亚民法典》第2027条尽管也是在债法中规定的，但它概括的不是一般侵权行为，而是全部侵权行为，包括过错责任的侵权行为、无过错责任的侵权行为以及替代责任的侵权行为，在这三个分类的下面，再对每一个具体侵权行为作出具体规定。[6]《埃塞俄比亚民法典》的这种方法既有大陆法系的特点，也有英美法系的特点，是把大陆法系和英美法系侵权法的立法模式结合到一起的做法。这种侵权行为一般条款通常叫作大的一般条款，是能够概括全部侵权行为的一般条款。
英美侵权法的立法模式是类型化方法。英美侵权法对侵权行为实行类型化，没有抽象规定，更没有一般化的规定。《美国侵权法重述·第二次》把侵权行为分为13类侵权行为：故意侵权行为、过失侵权行为、严格责任、虚假陈述、诽谤、侵害的虚伪不实、侵害隐私权、无正当理由的诉讼、干扰家庭关系、对优越经济关系的干扰、侵犯土地利益、干扰不同的保护利益和产品责任。[7]英国侵权法将侵权行为分为8类：非法侵入、恶意告发、欺诈加害性欺骗和冒充、其他经济侵权、私人侵扰、公共侵扰、对名誉和各种人格权的侵害以及无名侵权。[8]这些都是对侵权行为类型进行的具体规定，立法模式是完全类型化，根本没有一般性规定。
制定我国《侵权责任法》，专家的设想是要把两大法系侵权法的立法模式结合起来，既要有一般性规定即侵权行为一般条款的规定，还要有具体规定即侵权行为类型化的规定，融汇大陆法系和英美法系立法模式的特点，形成一部新型的侵权法。[9]《埃塞俄比亚民法典》规定的侵权行为法就是这种融合的典范，是专家起草《侵权责任法》建议稿所仿效的立法蓝本。
在大陆法系侵权法一般化立法模式的框架下，怎样才能融合英美法系侵权法的类型化内容呢？依我所见，在小的侵权行为一般条款的立法模式下，侵权法无法完成这个任务。因为在小的侵权行为一般条款之下，侵权法对侵权行为采取了一般侵权行为和特殊侵权行为的类型切割，形成对立的两个部分，前者不用特别规定，后者才需要特别规定，因此，对侵权行为的类型化只能局限在特殊侵权行为的范围，无法对一般侵权行为进行类型化规定，不存在进行侵权行为全面类型化的空间。
埃塞俄比亚侵权法的立法经验告诉我们，只有在侵权法中规定一个大的侵权行为一般条款，即规定一个能够概括全部侵权行为的侵权行为一般条款，才有可能对侵权行为进行类型化预留出充分的空间，创造侵权行为类型化的必要条件，才能够对侵权行为实行全面类型化。
因此，我国《侵权责任法》实现大陆法系与英美法系侵权法立法模式的融合，关键之处是要确立一个能够展开侵权行为类型化的大的侵权行为一般条款。有了这样的一个侵权行为一般条款，才能够在侵权行为一般条款的规制下，实现侵权行为类型化。而实现大陆法系和英美法系侵权法立法模式融合的基本目的，正是要使《侵权责任法》既有一般化的规定，又有类型化的规定，因而使《侵权责任法》具有更大的弹性和包容性，具有更好的可操作性，使之成为既便于法官操作，也便于人民群众理解和掌握的一部亲民的法律。[10]
《侵权责任法》在立法模式上已经基本上实现了上述设想，采纳了大的侵权行为一般条款的模式，为实现侵权行为类型化奠定了基础，现在的问题仅仅是在类型化方面做得还不够而已。
1.《侵权责任法》第2条规定是大的侵权行为一般条款
《侵权责任法》的哪一条规定是侵权行为一般条款，学界理解并不一致，很多人认为现在的第2条并不是一般条款，第6条才是侵权行为一般条款。笔者持相反态度，认为第2条规定的就是侵权行为一般条款，并且是大的一般条款。对此作出正确理解的基础，就在于正确理解《侵权责任法》第2条与第6条、第7条以及第15条的关系。
大陆法系侵权法规定侵权行为一般条款多数采用小的一般条款，也就是对过错责任的一般性规定。《侵权责任法》第6条第1款规定的是过错侵害他人人身、财产，造成损害的，应当承担侵权责任，这一条文是《民法通则》第106条第2款的传承和发展。如果《侵权责任法》没有其他更加概括性的规定，那么将这个条文作为侵权行为一般条款，概括的仍然是一般侵权行为，是完全没有问题的。另外，在第6条第1款以后，第2款规定了过错推定责任，第7条又规定了无过错责任，如果把这两个条文当成一个大的一般条款，大概也说得通。
不过，《侵权责任法》第2条明确规定：“侵害民事权益，应当承担侵权责任。”这一条文显然是一个对全部侵权行为具有最高程度的概括性的条款，相当于甚至超过《埃塞俄比亚民法典》第2027条大的侵权行为一般条款的概括范围。之所以说“超过”，是因为《埃塞俄比亚民法典》第2027条规定的仅仅是承担赔偿责任的侵权行为一般条款，并没有概括《侵权责任法》第15条规定的除了损害赔偿责任之外的其他7种责任方式。对此，笔者的理解和大多数学者的理解都不太一样，笔者认为第2条是一个非常好的规定，它就是我国《侵权责任法》的侵权行为一般条款。
《侵权责任法》第2条确实是确定侵权责任的一般规则。侵害民事权益应该承担侵权责任，就把所有的侵害民事权利和依法受保护利益的行为都认定为侵权行为，把全部侵权行为都概括到这个条文里面来了。首先，它包括全部的承担损害赔偿责任的侵权行为，因为我国《侵权责任法》与其他国家侵权法都不一样，其他国家的侵权法都是侵权损害赔偿法，规定侵权责任就是损害赔偿责任，因此侵权产生的损害赔偿责任才是债，才在债法中规定侵权法，诸如停止侵害、排除妨碍、恢复原状以及赔礼道歉、恢复名誉等民事责任方式都是物权请求权或者人格权请求权的内容。其次，《侵权责任法》把损害赔偿以及其他应当由物权法、人格权法等法律规定的物权请求权、人格权请求权，全部都规定在第15条中，都是侵权责任方式，体现的完全是《民法通则》第134条的立法传统。因此，把第2条和第15条结合起来就会看到，在第2条规定中，包含的不仅仅是应当承担损害赔偿责任的侵权行为，还包括承担其他民事责任方式的侵权行为，概括的是所有的侵权行为。
2.《侵权责任法》第6条和第7条规定的是侵权损害赔偿责任的归责原则体系
按照这样的考虑，《侵权责任法》第6条和第7条仅仅是规定侵权损害赔偿责任方式的归责原则。通常说，过错责任原则等是侵权责任的归责原则[11]，但事实并非如此，侵权归责原则仅仅是确定侵权损害赔偿责任的归责原则。[12]法官在民事审判实践中确定侵权责任，主要是在确定损害赔偿责任，并且在确定损害赔偿责任中才考虑加害人是否有过错或者在法律有特别规定情况下不论有无过错。讲过错责任，坚持加害人有过错才承担责任，其实是在确定侵权人要不要承担损害赔偿责任，确定侵权人要承担停止侵害、排除妨害、消除影响、恢复名誉等侵权责任方式根本无须考察行为人是否有过错。难道侵占了别人的物，侵占人没有过错就不要返还原物了吗？侵害他人名誉权，没有过错就不用赔礼道歉了吗？所以，侵权法的归责原则所解决的都是损害赔偿责任，归责原则是损害赔偿责任的归责原则，不是全部侵权责任方式的归责原则。《侵权责任法》第15条规定的除了损害赔偿责任之外的其他侵权责任方式，都不是上述归责原则的调整范围，而是第2条的调整范围。
3.必须理顺第2条与第6条、第7条以及第15条之间的逻辑关系
没有理顺《侵权责任法》第2条与第6条、第7条以及第15条之间的逻辑联系，就没有办法厘清《侵权责任法》的基本逻辑关系，也就不能正确认识第2条规定的真实含义。所以这是理解《侵权责任法》的关键。
我认为，这个逻辑关系是：第2条所规定的侵权行为范围是全部侵权行为，包括第6条和第7条规定的所有的承担损害赔偿责任的侵权行为，也包括第15条规定的除了损害赔偿责任之外的其他侵权责任方式的侵权行为。在第2条规定的侵权行为一般条款统一调整之下，确定损害赔偿责任的侵权行为适用第6条和第7条规定，分为过错责任、过错推定责任和无过错责任；不承担损害赔偿责任而只适用其他侵权责任方式的侵权行为，则适用第15条；当然，所有的侵权行为都在第2条的统一调整之下。按照这样的思路观察就可以发现，《侵权责任法》第2条规定的侵权行为一般条款采纳的是埃塞俄比亚模式，是概括全部侵权行为的一般条款，是大的侵权行为一般条款，它的最大特点就是把全部侵权行为都概括进来。在这样的立法模式下，《侵权责任法》关于具体侵权行为类型的规定，不管规定得是多是少，是全面还是不全面，都不存在立法不足的缺陷。那就是，《侵权责任法》已经规定的特殊侵权责任，就按照特殊侵权责任的规定去办；没有规定的，就按照大的侵权行为一般条款的规定去办，永远不会出现立法不足的问题。
这种逻辑关系可以用下表表示：
表1-1
《侵权责任法》在规定了侵权行为一般条款之外，又借鉴英美侵权法的类型化立法模式，规定了很多具体的侵权责任类型，特别是规定了很多特殊侵权责任，从第四章到第十一章全部都是在规定侵权责任类型。
尽管《侵权责任法》第四章的题目是“关于责任主体的特殊规定”，看起来是关于责任主体的规定，但实际上规定的是需要特殊规定的侵权责任，是责任主体特殊的侵权责任。例如，第32条规定的是无行为能力人和限制行为能力人造成他人损害的监护人责任，第33条规定的是暂时丧失心智的损害责任，第34条和第35条规定的是用人者责任，概括的是用人单位责任、劳务派遣责任和个人劳务责任，第36条特别规定了网络侵权责任，第37条规定的是违反安全保障义务的侵权行为，第38条至第40条规定了学生伤害事故责任。这些侵权责任的责任主体特殊，主要是替代责任。
从第五章开始，分别规定产品责任、机动车交通事故责任、医疗损害责任、环境污染责任、高度危险责任、饲养动物损害责任和物件损害责任，每一章都规定一种侵权责任类型。
可以看到，《侵权责任法》尽管对侵权行为没有实现全部类型化，但类型化的程度很高，内容非常丰富。《侵权责任法》采用的这种“小的一般条款+大部分类型化”的立法模式，融汇了大陆法系侵权法和英美法系侵权法的立法模式优势，形成了中国侵权法的鲜明特色。不过，《侵权责任法》确实存在类型化程度不够的问题，应当进行改进，尽可能增加侵权责任类型的规定，例如规定债权侵权责任、定作人指示过失责任以及帮工责任等。[13]
三、《侵权责任法》在立法结构上对大陆法系和英美法系的借鉴
从立法结构上观察，大陆法系侵权法的条文并不多，一般有30个条文左右，立法结构都比较简单，通常都是一般性规定，除了特殊侵权行为的规定之外，实际上是一个总则性的规定。从某种意义上说，大陆法系侵权法只有总则没有分则。而英美侵权法都是对侵权行为类型的具体规定，很少有抽象性规定，当然在《美国侵权法重述·第二次》和美国统一州法委员会的侵权行为法示范法中，也有关于赔偿[14]、责任的分担[15]等一般性规定。因此，英美侵权法更像一个侵权法分则，基本内容属于分则性规定。也可以说，英美侵权法是只有分则没有总则的侵权法。
我国《侵权责任法》在结构体例上，对两大法系侵权法的立法结构都有借鉴，采用的是比较新型的方法即为总则、分则的结构，总则采用大陆法系侵权法的一般性规定，分则采用英美侵权法的类型化规定。《侵权责任法》一共有十二章，分成两部分：第一部分为第一章到第三章，是侵权法的总则部分，规定了侵权责任的一般规定、责任构成、责任方式以及不承担责任和减轻责任的免责事由。从第四章开始属于分则规定，第四章“关于责任主体的特殊规定”中规定的是责任主体特殊的侵权行为类型；第五章到第十一章规定的是特殊侵权责任类型，相当于一个不完善的侵权法分则。
《侵权责任法》这种结构安排，既借鉴了大陆法系侵权法的立法结构，又借鉴了英美侵权法的立法结构，是两大法系侵权法立法结构的综合。其适用的规则是，一般侵权责任适用总则的规定，分则作出特殊规定的适用分则的特殊规定；特殊侵权责任适用分则规定，同时适用总则的相应规定。这两个部分结合起来，就构成了《侵权责任法》的完整体系，用起来也非常明确，很容易掌握。
四、《侵权责任法》在立法内容上对大陆法系和英美法系的借鉴
《侵权责任法》的立法内容比较丰富，既有一般规定，也有具体规定。在这些规定中，既有大陆法系侵权法的内容，又有英美法系侵权法的内容，结合得比较协调，具有鲜明特色。笔者举三个方面的事例作出说明。
大陆法系侵权法比较忽视侵权责任形态的研究。笔者在总结侵权责任分担规则中，整理了全部侵权责任承担的不同形式，进行类型化研究，提出了侵权责任形态的自己责任与替代责任、单方责任与双方责任以及单独责任与共同责任三个不同的侵权责任形态体系，构成完整的侵权责任形态系统。[16]它要解决的是侵权责任已经构成，侵权行为类型确定之后，侵权责任应该由哪些人来承担，是原告承担还是被告承担，原告和被告如果是多数人，他们之间应当如何分担的问题。
大陆法系的债法对侵权责任形态只有具体规定，没有抽象性的规定和总结。只有多数人之债有抽象性规定可以适用于侵权法，例如连带之债、不真正连带之债、补充之债和按份之债等。这些债的形式表现在侵权法中，就是侵权责任形态：共同侵权行为和共同危险行为都要承担连带责任，没有分别侵权行为应当承担按份责任等。因此，大陆法系侵权法的侵权责任形态的特点是“散装”的，没有对侵权责任形态作出完整概括，没有进行“打包”研究。英美侵权法有责任分担的抽象规则，对侵权责任的分担作了非常详细的研究，这一部分体现在《侵权法重述·第三次》中，统一州法委员会对此也作了专门的整理，使之系统化、科学化。[17]大陆法系的多数人之债的规定，与美国法的责任分担规则相比，美国的做法具有优势，更具有借鉴意义。
例如，产品责任的侵权责任形态是不真正连带责任，对此，大陆法系侵权法都是作具体规定，缺少概括性的规定，在理论上也缺少研究。美国侵权法的“责任的分担”将产品责任的侵权责任形态分为两种，一种是风险责任（即中间责任），一种是最终责任。原告向法院起诉时，是起诉生产者还是销售者，让原告自己决定，这时承担的责任就是风险责任。承担风险责任，属于无过错责任，例如原告直接起诉销售者，则不管销售者对缺陷产品的产生是否有过错，只要是确定产品有缺陷就应该承担赔偿责任。销售者承担了这个责任以后，如果他对产品缺陷的产生没有过错，就可以向生产者追偿，请求其最终承担侵权责任，产品只要有缺陷，生产者就要承担责任，这时生产者承担的就是最终责任。反之，如果受害人请求的是生产者承担风险责任，在生产者承担了风险责任之后，有权向有过错的销售者请求追偿，由销售者承担最终责任。在连带责任和不真正连带责任中，也都存在这样两个层次的责任，即风险责任和最终责任。连带责任不分份额的整体承担责任，是风险责任；连带责任人之一承担了超出自己责任份额的那部分责任，可以向没有承担责任的连带责任人追偿，所追偿的就是最终责任。这是连带责任中风险责任和最终责任的关系。[18]
《侵权责任法》要规定侵权责任形态，思路是清楚的，就是借鉴英美法系侵权责任分担的理论，更好地规定侵权责任的不同形态。我们在《侵权责任法》立法的讨论过程中也提出应该体现侵权法立法的最新动向，对侵权责任形态要作特别规定，笔者和许传玺是这个意见的积极倡导者。[19]
《侵权责任法》现在对侵权责任形态的规定尽管还不理想，但基本上体现了这个精神，规定得很有特点。其中，第8条规定的是连带责任；第9条规定的是教唆人和帮助人的连带责任；第10条规定了共同危险行为的连带责任；第11条规定了两人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担的连带责任；第12条规定了二人以上实施的分别侵权行为承担按份责任。这些规定把多数人之债基本上都作了规定。此外，《侵权责任法》第4章主要规定了替代责任、补充责任等侵权责任形态，以及特殊侵权责任中的责任形态的规定。作了这样的整理以后，就可以看到《侵权责任法》关于侵权责任形态的规定非常丰富，具有鲜明的特点，有美国法责任分担立法经验的影子。存在的问题是，关于侵权责任形态的抽象规则不多，写得也不够系统。不过可以说，《侵权责任法》的这些规定更多地借鉴了英美法系的责任分担规则，也参考大陆法系多数人之债的规则，形成了比较有特色的侵权责任形态制度体系。
在侵权损害赔偿原则上，《侵权责任法》借鉴大陆法系和英美法系侵权法的立法经验也是成功的，一方面坚持了大陆法系侵权损害赔偿的填补损害原则，另一方面也有条件地吸收英美侵权法的惩罚性赔偿责任制度，形成了有特色的中国侵权法的损害赔偿责任制度。
《侵权责任法》第16条和第17条规定的是人身损害赔偿的填补损害原则，第19条规定的是财产损害赔偿规则，都实行全部赔偿。而第47条则是关于惩罚性赔偿责任的规定，明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人损害的，受害人可以要求惩罚性赔偿。但怎样实行惩罚，没有规定具体规则，学者的意见倾向是不超过实际损失的3倍。对此，应该规定一个具体方法。《食品安全法》第一次规定了食品侵权的惩罚性赔偿，即以产品价格的10倍作为惩罚性赔偿。这种惩罚性赔偿计算方法的威慑力还不够，美国的惩罚性赔偿有威慑力，可以有效地威慑侵权人。美国新墨西哥州法院判的麦当劳案件，79岁的老太太Stela Liebeck买了一杯热咖啡，当打开杯盖饮用时，不慎将一些咖啡泼在了腿上，造成大面积的三度烫伤。美国热咖啡的饮用标准温度是华氏140度左右，因为超过华氏155度就有烫伤的危险。而当时麦当劳提供的咖啡温度在华氏180度至190度之间。在被麦当劳的热咖啡烫伤后，老太太将麦当劳告上法庭，称麦当劳没有提示热咖啡的温度，造成对自己的伤害。一审法院认为，承担服务职责的大公司应当善待每一个顾客，不能因为自己的过失使顾客受到损害，因此判决麦当劳公司承担270万美元的惩罚性赔偿金。[20]上诉之后，二审法院认为判得太多，改判赔偿48万美元。我国的惩罚性赔偿金当然不能这样重，但也不能过轻，否则起不到惩罚作用。《消费者权益保护法》修订草案拟定惩罚性赔偿金的计算方法为实际损失的3倍以下，是可取的。
在起草《侵权责任法》时，有人提出应当建立一般性的惩罚性赔偿责任的意见，如社科院法学所起草的《中国民法典草案建议稿》侵权行为编，建议规定故意侵害他人生命、身体、人身自由、健康或具有感情意义财物的，应当承担惩罚性赔偿责任。[21]立法机关没有采纳一般性惩罚性赔偿的意见，而是建立个别场合具体规定惩罚性赔偿金制度。
当然，现在的惩罚性赔偿仅仅适用在产品侵权中的恶意产品侵权领域，适用范围还不够，应当有所扩大，例如对恶意环境污染也可以适用惩罚性赔偿。由此建立的我国的损害赔偿制度，是以填补损害为基本原则，以惩罚性赔偿为个别适用的损害赔偿责任规则，具有鲜明特色。
《侵权责任法》在借鉴大陆法系和英美法系侵权法的具体内容方面，更明显地表现在特殊侵权责任的规则中，它更多地借鉴了美国侵权法的规则。
大陆法系侵权法在规定特殊侵权行为时，一般的做法是一种侵权行为就规定适用一种归责原则。《民法通则》也是这样规定的，例如第126条规定建筑物等地上物致害责任都适用过错推定责任；第127条规定动物致人损害统一适用无过错责任，而不区分什么样的动物；第123条规定高度危险作业统一适用无过错责任，也不区分不同的高度危险行为和高度危险物。[22]
英美侵权法并不是这样，他们认为在每一种侵权责任类型中都有不同情况，应该分别适用不同的归责原则才公平。因此，在每一种侵权行为类型中通常都适用不同的归责原则确定责任，比如在产品侵权责任当中，确定产品缺陷要根据不同的缺陷适用不同的归责原则：制造缺陷和设计缺陷适用无过错原则，警示说明缺陷则适用过错责任原则。[23]同样的动物致人损害，《美国侵权法重述·第二次》第507条规定：“野兽占有人就野兽致他人身体、土地或其他动产之伤害，纵然已尽最大注意监禁该野兽或预防其伤害，仍应负责；”而第518条则规定：“家禽、家畜之未具有不寻常危险者所致伤害之责任，除动物有侵权行为外，占有家禽、家畜或提供家禽、家畜栖息场所之人，不知悉或无理由知悉该动物有不寻常危险，于下列情形但也仅于下列情形，就动物伤害负责：（a）占有或提供家禽、家畜栖息场所之人，故意致动物造成伤害；或（b）占有或提供家禽、家畜栖息场所之人，过失怠于避免伤害。”[24]美国侵权法认为，如此确定的侵权损害赔偿责任才是公平的、合理的，无论是对受害人还是对应该承担赔偿责任的加害人来说。
《侵权责任法》在这个问题上改变了《民法通则》的做法，对特殊侵权行为作类型化规定，从第五章到第十一章规定了七种特殊侵权责任，对每一种不同的特殊侵权责任分别规定不同的确定责任规则，不再是每一种特殊侵权责任只适用一种归责原则确定侵权责任。例如第十章关于饲养动物致人损害责任，在归责原则上规定了三个层次：（1）第78条规定：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。”这是规定饲养动物损害责任的一般条款。（2）第79条规定：“违反管理规定，未对动物采取安全措施造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。”这是较低层次的无过错责任原则。（3）第80条规定：“禁止饲养的烈性犬等危险动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。”这里没有规定免责条件，被称作绝对责任条款，是最高层次的无过错责任。与第79条相比较，尽管都适用无过错责任原则，但分属两个不同的层次。（4）第81条规定：“动物园的动物造成他人损害的，动物园应当承担侵权责任，但能够证明尽到管理职责的，不承担责任。”这是典型的过错推定责任。可见，《侵权责任法》把动物致人损害责任分成三个不同的层次，分别适用不同的归责原则。这种做法显然是借鉴美国侵权法的经验，将饲养动物致害责任分成三种不同情况，分别适用不同的归责原则确定赔偿责任。
在第七章规定“医疗损害责任”中，《侵权责任法》借鉴了法国医疗损害责任法，把医疗过失行为分为医疗科学过失和医疗伦理过失的经验[25]，以及美国侵权法医疗产品责任的经验[26]，将医疗损害责任分成三个类型：第一种类型是医疗技术损害责任，违反医学原理，违反医疗常规、规程造成受害患者损害，适用过错责任原则[27]；第二种类型是医疗伦理损害责任，违反告知义务、保密义务等医疗伦理、良知等造成受害患者损害，适用过错推定原则[28]；第三种类型是医疗产品损害责任，药品、医疗器械、消毒制剂以及血液和血液制品致人损害，适用产品侵权责任规则，即无过错责任原则。[29]对三种不同的医疗损害适用三种不同的归责原则，这种规定也是非常合理且合乎逻辑的。
《侵权责任法》第九章“高度危险责任”规定改变了《民法通则》第123条统一适用无过错责任原则的做法，将高度危险责任分为：第一，民用核设施致人损害，适用严厉的无过错责任原则，只有损害是因战争等情形或者受害人故意造成的才可以不承担责任。第二，民用航空器造成他人损害，也是用比较严厉的无过错责任原则，能够证明损害是因受害人故意造成的，不承担责任。第三，占有或者使用易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物，适用比较严厉的无过错责任原则确定责任，除了能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成从而不承担责任之外，被侵权人对损害发生具有重大过失的，就可以减轻占有人或者使用人的责任。第四，从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，适用最低层次的无过错责任原则。不仅能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的可以免除责任，而且被侵权人对损害的发生有过失的，就可以减轻经营者的责任。这显然是将高度危险责任分为四个不同的层次，尽管都是适用无过错责任原则，责任轻重并不相同。
在上述立法内容中，《侵权责任法》更多地借鉴了各国和地区的立法经验，制定的规则更加合理、更加公平，是成功的做法，应当予以充分肯定。
【案例讨论】
案情：
讨论问题：
1.上述两个案例是否构成自甘风险？组织者应否承担赔偿责任？哪一个判决的理由更充分？
2.在立法过程中，专家建议在第三章应当借鉴美国侵权法的自甘风险的免责规则，但立法没有接受。我国侵权法借鉴自甘风险规则是否有必要？
【参考文献】
〔德〕克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，法律出版社2002年版。
〔美〕肯尼斯·S.亚伯拉罕等选编：《侵权法重述——纲要》，许传玺等译，法律出版社2006年版。
〔日〕潮见佳男：《不法行为法》（第一、二册）（第2版），日本信山社2009年版。
〔德〕彼得·凯恩：《阿蒂亚论事故、赔偿及法律》，王仰光等译，中国人民大学出版社2008年版。
朱柏松等：《医疗过失举证责任之研究》，台湾元照出版公司2008年版。
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王军：《侵权损害赔偿制度比较研究》，法律出版社2011年版。