绪论

一、作为科学与艺术的法律

法律是人们凭借其理性而创设的行为规范或制度，其整个运行过程在吸收与运用自然科学和社会科学诸多成果的基础上，已形成专门的基本范畴和较为成熟的一般原理、原则和方法，甚至建立了相应的理论体系。从这个意义上说，法律无疑是一门科学。但法律重要的不是写在纸上，而是要付诸实施，要用于指导和规范人们的行为，解决现实生活中的种种纷争或其他问题。法律实施的过程，并不是照猫画虎、生搬硬套的过程，而是以简驭繁、以有限面对无穷的过程。“运用之妙，存乎一心。”从实践层面上说，法律乃是一种创造、一门艺术。甚至法律创设本身，很大程度上也是一种创造性活动，因而其不仅仅是一门科学，而同时也是一门艺术。由此出发，法学研究也不仅仅是要探究科学的规律，同时也要寻绎艺术的诀窍，展示法律的艺术魅力。

表面看来，法律与艺术是风马牛不相及的两回事：法律的本质是理性，艺术的气质是感性；法律立足常人的现实品格，艺术追求完美的理想倾向；法律中充斥的是逻辑和算计，而艺术则腾越着形象和想象；法律致力于利益的平衡和协调，不得已时就诉诸强制，而艺术则是激情和梦想的王国，主要靠魅力征服读者或观（听）众。

但正如艺术的感性要以科学的理性为内核一样，法律的科学理性中也弥漫着艺术感性的因子。欧洲法社会学之父埃利希曾经洞悉：“在科学与艺术之间没有任何的对立。每一件真正的科学作品都是一件艺术品，而不是艺术家的人只能是科学领域一个乏味的人。科学作品的生产需要与艺术作品的生产同等的条件，它们都需要有心灵的敏感、想象力，以及赋予一定的素材以具体形态的能力。”[1]早在古罗马时代，人们就认识到法律（ius）乃是正义和善的艺术，是科学和艺术的统一。“作为一门科学，它是关于人类的与神明的事物之一知识，是关于是与非的一种理论；作为一门艺术，它乃是对善与公正的事物之促进。”[2]17世纪英国著名法官E.柯克爵士也早就断言：“法律乃一门艺术，一个人只有经过长期的学习与实践，才能获得对它的认知。”其言下之意是说，法律有许多只可意会而不可言传的精妙之处，非长期实践而不可得。18世纪意大利学者维柯在并非比喻和夸张的意义上指出，“古罗马法是一篇严肃认真的诗，是由罗马人在罗马广场表演的”，而古代法学则是一种严肃的诗创作。[3]19世纪蒲鲁东曾说：“立法和政治不过是把各种势力分类并使其保持平衡的艺术。”[4]在历史法学派的代表人物萨维尼看来：“解释法律，系法律学的开端，并为其基础，系一项科学性的工作，但又为一种艺术。”[5]法国法社会学家布律尔也指出：“长期以来，法律被当做一种艺术，一种技术。它是立法者的艺术，立法者竭力寻找一些口头或书面用语，用简明的语言表达群体所作出的规定。它尤其是解释者的艺术，倘若解释者是位法官，它就要试图弄清提交给他的诉讼是否符合他决定援引的条文——如果解释者与诉讼有关，比如当事人或律师，他就会试图以较为巧妙的方式把案情说成是合乎习惯法或法令的。在古代的罗马人看来，法律也是一种艺术。古罗马人是这方面的大师。罗马法经典时期（公元一世纪至三世纪）的职业法学家都是无可比拟的刀笔师爷。”[6]这些大师们的论断尽管是从不同的角度提出来的，且各有其特定的含义或目的，但都说明了一点，即法律需要被艺术地阐释与合理地适用。

在西方国家，渊源于1925年美国卡多佐法官发表的《法律与文学》一文、兴起于20世纪70年代、至今方兴未艾的法律与文学运动[7]，揭示了法律本身的文学特征，打开了通向法律艺术之维的一扇窗户。西方有学者认为，虽不能断言法律即是艺术，但可有作为艺术的法律。作为艺术的法律，类似于综合艺术：歌剧。还有些学者力图揭示法与音乐的内在关系。[8]加拿大学者克里希南指出：“每个罪案都有它独特的地方，没有任何两个罪案是互相完全一模一样的。犯罪侦查的进展和顺利结案是由许多因素决定的，这些决定的因素是：犯罪的性质，证人与犯罪者的身份，侦查人员的机敏程度和直观能力，以及好多案件中的有利因素。运用所有的现代手段是能够进行犯罪侦查的，但这与其说是一门科学，不如说更像是一门艺术。因为在很多情况下，仍然是靠已取得的经验破案的。”[9]

在我国，早在20世纪20年代，徐恭典就认为，法律研究可分为法律艺术和法律理论两种途径。所谓法律艺术，是“以制定法律本身之知识为目的，在取现存之法规，审其内容，察其意义，融会而贯通之，以成有秩序之知识，以便施行”。而所谓法律理论的研究，是“以法律本身之知识为方法，在考法律之变迁，论其得失，以评判之方法，为有系统之研究，而求其通则，期达法律之目的”。[10]其后，吴经熊也著有《法律的艺术》一文，并于1936年由上海商务印书馆出版了《法律的艺术》论文集（英文）。他明确提出“法律、司法是艺术”的论断：“当我把法律与其他艺术作比的时候，我并非在比喻或修辞的意义上来讲话。我知觉到一方面是法另一方面是音乐、诗歌和绘画，二者是相同的。……表达手段在音乐是声音，在诗歌是语词，而在绘画是颜色，说到法律则是利益。不同只在于表现的材料和媒介，所有艺术的最重要方面都是一致的，那就是一种对称的、有秩序的、和谐的排列和对表现元素的有机组织。”他甚至说：“如果法律不是艺术，那它就什么也不是。”作为艺术的法律和司法，以利益为媒介，以合度为原则；优秀的法官技进于道，即是艺术家。[11]在当代，武树臣等人所著的《中国传统法律文化》一书，也在第五、六、七章中各辟专节论述中国古代的法律艺术。其中涉及立法艺术、司法艺术、法律文书制作与管理艺术。[12]可惜书中并未界定何为法律艺术，其具体所论，很多也只是一般的立法和司法活动，或者是立法和司法技术，很难称得上是法律艺术。这就给我们提出了一个问题：何谓法律艺术？它与法律科学是什么关系？

所谓艺术，乃是“人类以情感和想象为特性的把握世界的一种特殊方式。即通过审美创造活动再现现实和表现情感理想，在想象中实现审美主体和审美客体的相互对象化”。[13]由于生动具体的形象和独特的创造性（独创性）是各种艺术形式的内在要求和根本特征，因而“艺术”一词常用来比喻具体可感的、富有创造性的方式、方法。如某个人的菜做得很好、很有特色，我们就说他的菜做得“很艺术”。可以说，无论是就“艺术”的本义还是在其比喻意义上，我们都可以说，独创性越强，艺术性就越高。“科学”乃是运用范畴、定理、定律和逻辑等思维形式反映现实世界各种现象的本质和规律的知识体系。科学的核心与本质要求是逻辑或理性，更准确地说，科学尽管也需要想象和创造，但科学本质上是理性的最高表现形态。感性与理性，乃是艺术与科学划江而治的两大领地。“技术”一词常常泛指根据生产实践经验和自然科学原理而发展成的各种工艺操作方法与能力。至于“技巧”，则是指较高的、熟练运用技术的能力，它常常带有一定的独创性。由于“技术”往往强调其工艺操作的“程序性”，是可以由不同的人在不同的时间和地点再现或重复的，因而与强调灵感和独创的、通常不可由其他人重复的“艺术”区别开来。而“技巧”由于是指具有较高的熟练运用技术的能力，并带有一定的独创性，因而可视为一种“艺术”。古人对此常持一种矛盾的态度。如清代赵吉士就是如此：“与巧也，毋宁拙。君子何取焉，独怪两大一巧之区也。巧之日新如泉，斯涌灵变不穷；如花斯发，红紫万状，岂以小而忽诸？”[14]客观地说：“大凡一门手艺，熟能生巧，妙悟于宇宙中的大道，技术就变成了艺术。如庄子所谓庖丁解牛或轮扁斫轮那样，就是生动的例子。”[15]

以此观之，法律艺术就是指在各种法律实践活动中，人们创造性地解决相关法律问题的方式和方法。它是人类法律智慧的结晶和表现形态。法律科学则是指作为行为规范的制度、创设和适用规范的技术以及对这些制度和技术予以理论省思和前瞻性探索的学理。那种严格地按照法定权限和法定程序解决法律问题的情形，则是属于法律科学层面的法律技术，而不属于法律艺术的范围。那些具有一定独创性的立法、执法、侦查、诉讼、审判、调解和仲裁技巧，可以视为法律艺术，但属于较低层级的法律艺术。而那些可以学习但不能模仿或重复的、体现人类高超的法律智慧、出人意料而又合乎情理及法律精神地解决法律问题的方式方法，则属于高层级的法律艺术。[16]明乎此，才不至于乱用和滥用“法律艺术”一词。如美国学者James E.Bond所著《审判的艺术》一书的中文译本就有乱用“审判艺术”一词的嫌疑。书中将严格按照立法者意图和法律条文判案的模式称为艺术家判案，而将注重未来灵感、同时重视摆在法院面前的特殊案件以维护正义的重要性的审判模式称为政治家判案。作者明确指出：“政治家法官行使一种与艺术家法官不同的智能。机灵的评判力和敏锐的洞察力是一个政治家法官的重要本领。他实践的是可能的艺术，它必须因此而知晓他能够使公众朝着特定的目标走多远、走多快。他并不需要那种历史学家的或者文学批评家的技能。他需要的是那种通过实施可能性的艺术而使事物变得更加完美的所谓马基雅弗利公爵式的技能。”[17]很显然，这种政治家判案才是真正的艺术家判案，才属于我们所说的审判艺术；而所谓的“艺术家判案”只能是“文献家判案”，属于“审判科学”的范畴。[18]

总而言之，法律制度总体上是理性的产物，而诉讼艺术既要接受制度理性的引导与规范，又是对制度理性的软化与超越。如果说法律的科学之维旨在使法律成为一种具有内在逻辑体系，并且十分专门化的社会制度，代表人类的一种知识传统和交往的渠道、桥梁或工具，那么，法律的艺术之维则代表着人类法律生活的智慧，意味着法和法律不断进化、发展的无限可能性，意味着法律是一个促进人类向前发展的开放的试验场和不断释放能量的推动器。[19]后者要求的，已不仅仅是深切领悟法律及其意义以便充分而灵活地加以运用，而更是深入地研究各种法理精义并对法律价值有自己广泛而独到的理解，从而能够对法律规范和法律理论的创新、对立法技术和法律推理与解释方法的发展、进而对人类法律的不断完善与进步做出积极的贡献。