4　法律禁止出版、传播的作品

《著作权法》（2001年修正）第四条曾经规定：“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护”。2010年《著作权法》修正，本条修改为：“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。国家对作品的出版、传播依法进行监督管理。”《著作权法第三次修正送审稿》第七条对此条规定进行补充，明确“相关权人行使相关权”也不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。

这意味着，国家不能通过出版、传播管制来剥夺著作权和相关权。然而，《著作权法》（2001年修正）对2010年《著作权法》修订生效之前的纠纷仍旧适用。在此有必要讨论原来第四条的法律效力。对此，法院有两种截然不同的意见。一种意见认为，“依法禁止出版、传播的作品”是指创作活动违反国家管制。例如，在宁波嘉禾教学仪器有限公司与象山海阳科教仪器有限公司等著作权侵权纠纷上诉案中，浙江省高级人民法院审理认为[304]：

《著作权法》（2001修正）第四条规定：依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。《中华人民共和国地图编制出版管理条例》对地图作品的出版、传播进行了专门的规定，该法第五条规定：编制普通地图的，依照《中华人民共和国测绘法》的规定，必须取得相应的测绘资格；编制专题地图，需要直接进行测绘的，依照《中华人民共和国测绘法》的规定，必须取得相应的测绘资格。普通地图是指综合反映地表物体、自然现象、社会现象的一般特征，内容包括水系、地貌、居民点、行政区划、交通线和各种界线等要素的地图。涉案的世界地图，理应属于普通地图的范畴。本案中，嘉禾公司并不具备测绘资格，不可能自行编制世界地图，其行为也不受到著作权法的保护。

第二种意见认为，作品创作活动中的违法行为不影响所创作作品的著作权保护。例如，在廖斌诉兰州大学出版社著作发行权侵权纠纷案中，被告认为，原告在佛教寺院上空以航拍为手段创作系争作品《拉卜楞寺鸟瞰》时，其航拍活动未经有关管理部门审批，且原告不能提供航拍时动力滑翔伞驾驶者的相关驾驶资质，故原告取得的作品《拉卜楞寺鸟瞰》为非法作品，不应受到著作权法保护。对此，法院审理认为[305]：

原告创作作品时所借助的航拍活动是否经过了相关管理部门的审批，以及此次活动中动力滑翔伞的驾驶者是否具有相关资格，属于行为人应否受到行政管理处罚的范围，该手段是否违法或违反行政管理秩序，并不必然导致其在该活动中创作的作品违法。作品的非法性主要是指作品的内容或作品本身是否违反法律禁止性规定或违背公序良俗，如存在盗版、邪教、淫秽及反动宣传等情况。本案系争作品并无上述情形，故被告和第三人提出本案系争作品为非法作品，不应受著作权法保护的理由不能成立，本院不予支持。

图Ⅰ-34　《拉卜楞寺鸟瞰》（廖斌摄）

第三种意见认为，“依法禁止出版、传播的作品”是指作品内容违法。如在北京网尚文化传播有限公司与广汉市自由天堂网络会所侵犯著作财产权纠纷上诉案中，四川省高级人民法院审理认为[306]：

涉案电视剧《野蛮奶奶大战戈师奶》系境外影视作品，虽然我国实行境外影视作品进口审批制度，但该规定系行政管理性规范。根据著作权法第十一条的规定，作者自作品创作完成之时就自动取得著作权，而无需履行登记手续或加注版权标记。同时，根据著作权法第二条的规定，外国人的作品在法定条件下，可以获得我国著作权法的保护。这表明，符合法定条件应受我国著作权保护的涉外影视作品并不以实际履行了进口审批手续为前提条件。原著作权法第四条规定的“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护”应理解为作品内容违法不受著作权法保护。本案中，涉案电视剧不存在危害国家安全、损害国家利益和社会公共利益的情形，未履行进口审批手续不影响其受著作权法的保护。

依照此种观点，作品出版、传播尚未经过国家主管部门许可，著作权人也可以行使著作权，禁止侵权行为。比如，在北京优鹏普乐科技有限公司与中国电信股份有限公司荆州分公司侵犯信息网络传播权纠纷案中，法院认为[307]：

（修改前《著作权法》第四条第一款）所规定的依法禁止出版、传播的作品，仅指内容违法的作品。内容不违法而仅是因未经过行政审批而不得进行出版传播的作品，不属于该条所规定的“依法禁止出版、传播的作品”，依法应受到《著作权法》的保护。此类作品因未按照相关行政法规的规定获得行政审批，权利人虽然享有著作权，但其不得在我国大陆地区主动行使需经行政审批的复制、发行、信息网络传播等由著作权所控制的行为，否则，将会因违反行政管理相关规定而被处以相应的行政责任。但权利人不能主动实施上述行为并不代表其不能禁止他人在我国大陆地区行使上述复制、发行、信息网络传播等由著作权所控制的行为。如果他人未经权利人许可而实施了复制、发行、信息网络传播等由著作权所控制的行为，权利人仍然有权依据法律规定，要求他人承担相应的民事侵权责任。

我国法院应当采纳第三种意见。国家对言论管制同社会成熟程度相关。我国正在经历深刻变革，言论管制力度随世事而易，而著作权保护期间又很长，不宜因为一时言论管制而剥夺作品的著作权保护。