3　作品的规范形式

《著作权法》（2010年修正）第三条从经验的角度，非穷尽地罗列了若干作品形式：

本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：

（一）文字作品；

（二）口述作品；

（三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；

（四）美术、建筑作品；

（五）摄影作品；

（六）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品；

（七）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；

（八）计算机软件；

（九）法律、行政法规规定的其他作品。

然而，并不是只要智力表达形式属于第三条规定之一，即具备独创性而构成作品。在“乐高v.广东小白龙申请再审案”中，最高人民法院审查指出：“独创性是一个需要根据具体事实加以判断的问题，不存在适用于所有作品的统一标准。”[126]因此，不同类型表达形式的独创性判定和著作权保护各有特色，值得逐一讨论。

3.1　文字作品

《著作权法实施条例》（2013年修订）第四条第（一）项规定：“文字作品，是指小说、诗词、散文、论文等以文字形式表现的作品。”《著作权法第三次修正送审稿》第五条第一款第（一）项采用完全相同的文字界定“文字作品”。文字作品主要满足阅读需求。其他类型的作品也可以文字形式表现，比如戏剧作品以文字形式表现即是剧本。但剧本的主要价值是供舞台表演。当剧本未用于表演而是出版发行时，它才应当归入文字作品。

并不是所有文字表达都能构成作品。文字短语，因表达受限而思想与表达混同，不具有独创性，不可享有著作权。如在“北京远见v.阿里云案”中，北京远见应邀参加阿里云公司“云OS移动操作系统品牌推广策划”的招标提案，提交了《云OS全案》，其核心概念是“智在云端”“云智能”“云智能操作系统”。阿里云公司未表明采用即将这些短语用于推广活动。原告起诉称“智在云端”“云智能操作系统”“云智能”三个词是其创作的作品，阿里云侵犯其著作权。法院审理指出[127]：

……著作权法所保护的作品是思想的表达，故独创性也即表达方式的独创性。在对某一思想只有一种或者极其有限的表达时，因思想与表达无法分离，该表达即视为思想，不具有独创性，不受著作权法保护。尽管字数的多寡、篇幅的长短不是判断作品独创性的根本依据，但过于简短的短语、词汇、口号等，可能会因其所要表达的思想与表达方式密不可分故而属于思想范畴，或因属于常用词汇的简单组合故而不具备最低限度的智力创造性等，从而不具有独创性，不能成为受著作权法保护的作品。……当今互联网领域正在兴起云计算技术，该技术使得互联网、计算机、手机等的利用更加智能化、简便化，“云”“智能”“操作系统”在该领域中被广泛使用，“云智能”直接表示了云计算技术的智能性特征，“云智能操作系统”直接表示了以云计算技术为支撑的智能性操作系统，该两个词汇与其所表述的内容直接紧密结合，属于表达受限的情形，故该两个词汇已属于思想范畴。因此，“云智能”“云智能操作系统”不具有独创性。

又如，在上海一路发文化发展有限公司等与上海金陵股份有限公司侵害著作权纠纷案中，法院审理认为“金领之都”不是作品[128]：

“金领”“之都”均属于广泛使用的词汇，并非上诉人所臆造，上诉人将两者简单组合不符合作品独创性的最低要求，即便如上诉人所述反映了上诉人的特定创意，也会因为字数过少，导致思想与表达的混同，难以受到《著作权法》的保护。

再如，在张铁军诉王晓京等侵犯著作权纠纷上诉案中，张铁军曾完成《中华女子乐坊创意策划文案》和《北京中华女子乐坊文化发展有限公司整合报告》，主张对“女子十二乐坊”六字短语享有著作权。法院审理认为[129]：

关于涉案作品中的“乐坊”一词，其词义本身表明一种音乐机构或同等含义，“女子乐坊”反映了女子乐队组合的特点，在有限的乐队组合形式中，“女子”与“乐坊”组词的表达方式，容易为常人所想到，因此，仅就涉案“女子乐坊”词汇而言，其仍不能受到我国《著作权法》的保护。涉案文章中使用“乐坊”和“女子乐坊”文字未构成侵犯张铁军对《整合报告》享有的著作权。

基于同样的理由，十个字以下的广告短语通常也不构成“作品”。如在陈某等与上海月星控股集团有限公司等著作权纠纷上诉案，当事人双方争议焦点之一在于，“月星家居，我心中的家”是否构成作品。法院审理认为[130]：

独创性中的“独”是指独立创作，源于本人，“创”是指一定水准的智力创作高度，该智力创作高度需能够体现作者独特的智力判断与选择、展示作者的个性并达到一定创作高度要求。本案中，“月星家居，我心中的家”，无论在内容、表达形式、句型结构上都较为简单，尚不具备《著作权法》要求的作品应当具有的最低限度的创造性。故“月星家居，我心中的家”不具有独创性……

再如，“人民大会堂国宴特供酒”“国宴用酒”“人民大会堂国宴用酒”“人民大会堂国宴特供酒”“国宴特供”等广告语是相关产品作为人民大会堂国宴用酒这一用途的一般表达，不具有著作权法所要求的独创性。[131]

间或法院承认十字以下的广告语具有独创性，也强调其保护范围受到限制。如在张清伟与深圳市地铁有限公司著作权侵权纠纷上诉案中，张清伟应深圳地铁运营优质服务品牌宣传口号（词）征集通知，提交如下参选口号：“地道服务，铁心选择”。深圳地铁未采用张清伟参选的口号，而是采用“地道服务，贴心一路”口号。法院审理认为[132]：

本案争议的焦点是地铁公司的宣传口号“地道服务，贴心一路”与张清伟的参选作品“地道服务，铁心选择”是否构成实质相似。……从地铁公司经营范围、宣传口号的使用目的以及征集通告的要求看，征集口号需要表现地铁经营优质服务的理念。在这种特定的情况下，作品的创作空间和表达形式均受到限制。因此，对地铁公司的宣传口号“地道服务，贴心一路”与张清伟的参选作品“地道服务，铁心选择”是否构成实质相似，不能仅仅从字数、文字是否相同来对比，更重要的是应当从两个作品的整体表达形式进行对比。张清伟的作品是由“地道服务”和“铁心选择”两个部分组成，地铁公司的作品也是由“地道服务”和“贴心一路”两个部分组成。从整体表达形式看，地铁公司的作品“务”与“路”押韵，读起来上口、好记、容易推广，体现了地铁公司作品表达形式的独创性和个性特征；而张清伟参选的口号不押韵，与地铁公司作品的整体表达形式不同。从作品的两个组成部分看，两个作品前半部分都是“地道服务”，根据地铁公司征集口号的要求，很容易使人想到“地道服务”这种表达形式，而且，从征集的稿件情况看，很多稿件也采用“地道”这样的表达形式；两个作品后半部分“贴心一路”与“铁心选择”的表达形式完全不同。综合上述分析，本院认为，地铁公司的宣传口号“地道服务，贴心一路”与张清伟的参选作品“地道服务，铁心选择”不构成实质相似，不存在抄袭张清伟作品的情形。

文字作品受著作权保护的范围并不及于全部文字表达，而只及于独创性的表达。如在田道华与李乐清等著作权侵权纠纷上诉案中，上诉人（原审原告）田道华创作有《巧用米椒烹佳肴》（简称《巧》文）一文，以笔名“田一歌、唐亮”发表于《四川烹饪》杂志2003年第10期。该文由菜肴特点介绍性文字和原料配方以及操作程序文字三部分组成，全文共有750个字。上诉人主张，《巧》文的独创性体现在菜肴特点介绍性文字、原料配方文字、操作程序文字三个部分的有机结合，原料配方及操作程序等文字系传达一种技术信息，而非菜品原料的简单组合，也具有独创性。四川省高级人民法院审理认为[133]：

作品是思想和感情的表达方式，而非思想观念本身（思想观念是指想法、概念、原则、客观事实、创意、发明和发现、工艺和方法等）。作品应当是作者的选择、取舍、安排、搭配、综合的结果，既不是从已有的形式复制而来，也不是以既定的程式或程序推演而出。作者在创作作品的过程中投入了某种智力性的劳动，创作出来的作品具有最低限度的独创性。本案中，虽然田道华创作的《巧》文已构成一篇完整的菜谱作品，受著作权法保护，但是其原料配方、用量及制法、操作程序记载的是利用佐料制作的泡椒菜肴及泡椒墨鱼仔菜肴的一种技术信息，这种技术主要通过专利、技术秘密加以保护，且该技术信息在表述方式上亦不具有独创性。

3.2　口述作品

《著作权法实施条例》（2013年修订）第四条第（二）项规定：“口述作品，是指即兴的演说、授课、法庭辩论等以口头语言形式表现的作品。”《著作权法第三次修正送审稿》第五条第一款第（二）项采用基本相同的语言定义“口述作品”：“口述作品，是指即兴的演说、授课等以口头语言形式表现的作品。”

本条所谓“口述作品”单指口头形式即兴创作的作品。如在罗永浩诉北京硅谷动力电子商务有限公司侵犯著作权纠纷案中，法院审理认为[134]：

口述作品是指即兴的演说、授课、法庭辩论等以口头语言形式表现的作品，教师讲课内容是口述作品的一种，依法受我国著作权法的保护。罗永浩作为北京新东方学校的英语教师，其向学生讲授的内容虽是以相关的大纲、教材为基础，但具体的授课内容系罗永浩独立构思并口头创作而成，这也是罗永浩的讲课内容受到欢迎的原因。故本院认定罗永浩的授课内容具有独创性，符合著作权法规定的作品要件，因而全部内容均构成口述作品。

进行即兴口头创作的人是作者；仅为他人查找资料供其讲授使用，不属于口述作品的作者。如在徐杭诉袁腾飞著作权纠纷案中，徐杭与袁腾飞约定由其制定大纲、收集部分资料并整理成文字，由袁腾飞按照整理的内容讲述，徐杭录音并整理成文字稿后再出版。徐杭主张自己是涉案作品的合作作者。法院认为[135]：

虽然袁腾飞在口述时使用了徐杭所撰写的材料，但却并非对提纲和资料进行简单宣读，而是在参照的基础上用自己的语言进行了诠释，体现出即兴创作的特点。对通过该途径创作的内容，应视为口述作品加以保护。徐杭虽然主张袁腾飞在口述过程中直接使用了部分由徐杭编写的资料，但鉴于双方在此之前即已明确，徐杭系根据袁腾飞口述需要而查找、整理该部分资料，对资料的取舍均由袁腾飞在口述过程中自主决定。故本院认为徐杭在口述录音部分内容形成过程中的辅助作用明显，对徐杭主张其在该部分内容中存在创作行为的观点不予支持。

可见，我国著作权法所规定的“口述作品”是指口头方式即兴创作的作品。质言之，我国著作权法下，“口述”具有特殊的规范含义，是指口头创作。据此，“口述”不同于“表演”，口述作品之“口述者”就是口述作品的“作者”，而不是“表演者”。如在贾志敏诉上海教育电视台等侵犯著作权纠纷案中，法院审理认为[136]：

原告讲授的有关小学作文的内容，系原告的口述作品……《锦上添花——贾老师教小学作文》是电视教学讲座，在该电视节目中，作为主讲人的原告是以通常的授课形式和方式讲授有关其小学作文教学的内容，而不是运用以声音、表情、动作及其结合为表现手段的表演手法，形象、完整地再现其口述作品，因此，虽然课堂教学的情景是模拟的，但其目的、结果只是增强教学的真实感，这种外部环境和气氛的设置和虚拟不是教学活动同时成为表演活动的决定因素，原告不能因此成为著作权法意义上的表演者。

口头即兴创作作品也区别于朗读文字作品。朗读文字作品不是创作行为，不产生新作品。日常生活所称“视频课件”通常既有朗读，也有口头创作。如在刘华国与人民教育出版社著作权纠纷上诉案中，海南省高级人民法院审理认为[137]：

课堂讲义属于《著作权法》第三条所指的文字作品，而视频中的教师讲座，属于《著作权法》该条所指的口述作品，远程教育课件通过将两种作品形式结合起来，可以达到更好的教学效果，该远程教育课件作为不同作品形式的组合，应当作为作品进行保护。

当事人主张其口述作品应受著作权保护，需要承担举证责任，即证明口述作品的存在和内容。如果口述作品已经固定到载体上，则相对容易证明。口述作品可以通过文字固定，转而成为“文字作品”。口述作品也可经录音录像而固定。未经许可复制、发行、通过信息网络传播由此得到的录音录像制品，侵犯口述作品的著作权。[138]如果口述作品未固定，则可能面临举证不利的局面。如在王欲知与高晓蓉等作品署名权纠纷案中，法院认为[139]：

王欲知主张其享有于1999年6月在西南交通大学应用物理系部分教师开会时在会上的发言和同年7月与王黎到西南交通大学机车研究现场时所述内容的口述作品的著作权，但其并没有举出证据材料证明上述口述作品的存在及其内容。

此外，口述作品在发表权行使上具有一定的特殊性。虽然口述作品创作时未必都发表了，但即兴的演说、授课、法庭辩论等通常面对公众，创作之时即在发表。如张海峡与于建嵘侵害著作权纠纷上诉案中，张海峡是司考培训的授课老师，于建嵘在“新浪微博”上以“2011张海峡商经”为题传播其授课内容的“视频完整版”（长达78分21秒），张海峡主张于建嵘侵犯著作权，包括发表权。北京市高级人民法院审理认为[140]：

张海峡是在司法考试培训教室内首次公开的涉案作品，该培训针对的学生人数虽然是确定的，但在案证据不能证明该培训对于报名学生的人数有具体限制，且张海峡在授课前也未对培训学校提出学生人数方面的具体要求，即并未作出限制听课学生人数的意思表示。同时，该培训所针对的听课学生来自各行各业，采取报名交费的方式接受较短期限的培训，相互之间不一定熟识，也不存在较为紧密的个人联系。因此，张海峡在司法考试培训教室内向听课学生公开涉案作品的行为，已构成向不特定公众公开该作品，属于对涉案作品的发表。

3.3　音乐作品

《著作权法实施条例》（2013年修订）第四条第（三）项规定，“音乐作品，是指歌曲、交响乐等能够演唱或者演奏的带词或者不带词的作品”。《著作权法第三次修正送审稿》第五条第一款第（三）项采用基本相同的语言定义此种作品：“音乐作品，是指歌曲、乐曲等能够演唱或者演奏的带词或者不带词的作品。”

单纯曲调属于音乐作品并无争议，但带歌词和曲调的作品（即歌曲）应该如何归类呢？“歌词”本质上是文字作品，类似于诗歌，可以单独利用。为此，歌曲更宜认定为音乐作品与文字作品的组合作品。如果歌曲的曲作者和词作者不同但存在创作合意，则歌曲属于“合作作品”。由于乐曲和歌词可以分割使用，他们也可以单独就其创作的乐曲或歌词享有著作权。[141]如果歌曲的曲作者和词作者不同但二者不存在创作合意，则歌曲更可能属于“演绎作品”。比如，在既有乐曲基础上填词。在龚凯杰诉浙江泛亚电子商务有限公司等著作权侵权纠纷案中，龚凯杰根据信乐团歌手阿信演唱的歌曲《死了都要爱》的曲调重新填写了《死了都不卖》歌词，请被告王蓓演唱，迅速走红。其后，王蓓修改此歌曲的歌词，署名“作词：王蓓”，仍以《死了都不卖》为名在网络上传播。法院认为，龚凯杰对改编作品《死了都要爱》享有著作权。[142]

音乐作品有别于音乐制品。对于一首乐曲的录制品而言，录音制作者并不享有《著作权法》（2010年修正）第十条规定的“著作权”。他们对于录音编曲（不同于“作曲”）[143]、混音、制作方面的贡献不属于创作音乐作品，只可依照《著作权法》第四十二条规定的“录音制作者权”享受保护。在田峰与北京乐海盛世国际音乐文化发展有限公司等侵犯录音制作者权纠纷上诉案中，张政创作了《香烟爱上火柴》的词曲，其与田峰视听唱片工作室签订制作协议，约定由后者为词曲进行编曲、伴唱和混录音制作。田峰上诉称，涉案《香烟爱上火柴》录音制品中，除张政演唱的声音之外，其他的声音都是田峰制作的，属于一种音乐作品。法院审理认为，田峰所制作的声音不符合《著作权法实施条例》（2013年修订）第四条第（三）项规定，不属于“音乐作品”，其只能对这些声音主张录音制作者权。[144]

音乐作品的著作权行使有一定的特色。由于卡拉OK的兴起，音乐作品常录制为MTV而公开放映。MTV如果有独创性，可认定为“影视作品”。卡拉OK厅播放MTV时，可同时侵犯音乐作品与MTV影视作品的著作权。就这方面的著作权集体管理，我国卡拉OK厅应支付的费用包括两部分：一是音乐电视MTV放映权的许可费，由“中国音像集体管理组织”收取分配给会员；二是MTV中音乐作品的机械表演权许可费，由“中国音乐著作权协会”收取分配给其会员。实际操作时，中国音像集体管理组织统一收取，然后按比例分配给中国音乐著作权协会。

3.4　戏剧作品

《著作权法实施条例》（2013年修订）第四条第（四）项规定“戏剧作品，是指话剧、歌剧、地方戏等供舞台演出的作品”。《著作权法第三次修正送审稿》第五条第一款第（四）项采用实质相同的文字定义这种作品：“戏剧作品，是指戏曲、话剧、歌剧、舞剧等供舞台演出的作品”。

戏剧作品就是指剧本，其虽以文字形式表现，但不属于文字作品。在陈涌泉诉河南电子音像出版社等侵犯著作权纠纷案中，法院审理指出[145]：

我国著作权法保护的戏剧作品，是指可用于演出的戏剧的剧本。剧本作为一种文学形式，它的基本表达手段是语言文字，而剧本中的语言文字除了剧情的营造和动作的提示外，主要是唱词。同时剧本的本质特征不在于叙述性而是在于戏剧性，所以，剧本虽然可以像小说那样供人阅读，但它的基本价值在于可演性。因此剧本虽以文字形式出现，但却属于戏剧作品。剧本的完成标志着戏剧作品创造的完成，以后的演出活动是按照剧本表演的。表演活动是将作品直接向观众传播的一种形式，而不是作品本身。

“地方戏”是中国特色的作品，值得单独讨论。就其故事内容而言，地方戏通常不享有著作权；就其音乐（包括唱腔）而言，仍有很大的创作空间。为此，地方戏常通常不是作为戏剧作品而是作为音乐作品享受著作权保护。[146]基于已有地方戏音乐进行再创作，可以成立“改编作品”。在王大卫诉王森昌等著作权纠纷案（以下简称“王大卫v.王森昌案”）中，法院审理指出[147]：

民间戏曲的编曲或音乐设计是否享有相应的著作权，应当以该种编曲或音乐设计是否具有独创性为标准进行判断。而对民间戏曲的编曲或音乐设计是否具有独创性的判断，要从专业音乐知识、民间戏曲音乐的特点及历史和社会效果等方面进行多角度的界定，总的原则应当考虑两个因素：一是考虑民间戏曲唱腔音乐源远流长，是数代人、众多人传播、继承、发扬光大的结果，任何人不能据为己有，即使是改编者也只能对其独创的内容享有权利，而不能独占它所含有的来自于民间戏曲音乐的内容；二是考虑尊重编曲者和音乐设计者的独创性劳动，如果编曲者和音乐设计者改编的民间戏曲音乐能够达到独立且可明显区别的程度，就应给予其相应的著作权法的保护。这也是保持民间戏曲音乐的艺术生命力和鼓励民间戏曲音乐工作者进行不断创作的源泉和动力。

基于已有地方戏音乐的改编创作活动不同于普通音乐的改编创作，通常需要“作曲者”和“演唱者”协作，由此容易产生著作权归属争议。地方戏是“唱腔音乐”，其“作曲”不同于普通音乐的作曲。在黄能华等与中国唱片上海公司等著作权纠纷上诉案（简称“黄能华v.中国唱片上诉案”）中，上海市高级人民法院指出[148]：

许如辉作为勤艺沪剧团的专职作曲，在当时的演出资料中署名“作曲”，主要是指从事开幕曲、幕间曲等场景音乐、配器等部分的音乐创作，并不代表对整个剧目中所有沪剧音乐元素的创作，其作为剧团专职作曲，与演员、琴师共同参与编排剧目，对演员的某些唱段中的旋律提出个别修改意见，或在一些唱段、过门音乐的运用中体现出一定的艺术水平，但由于唱段主要体现的是演员的唱腔音乐，就整个的唱段部分音乐乃至唱腔音乐而言，局部的过门、旋律的修饰不足以构成著作权法意义上的“创作”，故许如辉不能因此而对唱腔音乐享有著作权。

对地方戏作曲者和演唱者协作完成的地方戏音乐改编作品的权利归属，我国法院至少有两种意见。第一种认为作曲者与演唱者共同创作，其属于合作作品。如在上述“黄能华v.中国唱片上诉案”中，上海市高级人民法院审理认为[149]：

五六十年代的沪剧音乐是由老一辈戏曲艺术家、作曲、琴师等在传统民间曲调的基础上共同创作完成的合作作品。结合当时特殊的历史条件，涉案的10部沪剧曲目也是以特殊的创作方式产生的集体创作成果。沪剧音乐的特殊性决定了当时的演员在承袭传统曲牌、曲调后，根据嗓音条件、演唱习惯、剧情、人物等反复设计、试唱逐步形成流派唱腔，作曲与琴师在吸收戏曲传统音乐元素的基础上，根据演员演唱的旋律、整体剧情编排需要来配伴奏、过门、气氛音乐等，以起到烘托、渲染音乐情绪的效果，因此共同参与作品创作并作出独创性贡献的上述几个环节人员均是合作作者，根据著作权法规定，共同享有与行使整个剧目音乐的著作权。

另一种意见则认为，地方戏音乐改编融合作曲与演唱者们的集体创作劳动，由剧团组织并负责，应属于“法人作品”。如在上述“王大卫v.王森昌案”中，法院审理认为[150]：

民间戏曲的编曲或音乐设计主要是根据演唱者的演唱特点和风格由作曲者记谱并加以改进而成，音乐工作者通过把演唱者的唱腔以曲谱的形式表现出来而进一步对唱腔进行改进和完善，并不是由其完全创作后再由演员演唱的，但也不能否认音乐工作者在这中间的创作成分。《白奶奶醉酒》剧中“白奶奶”的饰演者毛爱莲也当庭作证，该剧的音乐设计是根据她的唱腔记谱、整理、加工而来，是边唱边记边改，而非他人单独直接创作，这些证词是与当时特定的历史背景相吻合的。《白奶奶醉酒》剧的曲谱是在原许昌地区越调剧团的主持下，通过组织演员、音乐工作者等对《老赵常借闺女》共同改编完成，并由剧团来承担该剧演出后可能产生的相应责任。当时我国尚未建立著作权保护制度，有关著作权方面的法规文件也未对改编作品的著作权归属等作出明确规定，而且当时的文化氛围、政治环境和创作条件也决定了对民间戏曲音乐的改编离不开音乐工作者所在单位的主持和组织。因此，《白奶奶醉酒》剧作为可供演出的民间戏曲作品，其编曲或音乐设计的著作权理应由原许昌地区越调剧团享有。

这两种意见各有利弊，详见本书第二编著作权归属之“法人作品”部分的讨论。

此外，地方戏音乐改编作品的署名也常引发争议，我国法院意见不一。一种意见认为，作出独创性贡献者当然享有署名权。如鲁敬诉王基笑著作权侵权纠纷案中，法院审理认为[151]：

《朝阳沟》自1958年首次演出以来，将近半个世纪，久唱不衰，成为河南豫剧的代表剧目，在河南乃至全国戏曲界都有着重大影响。《朝阳沟》一剧系集体创作的智慧结晶，其著作权由主持该剧创作的河南省豫剧三团享有，在该剧创作完成过程中提供创作性劳动的个人只享有署名权。

另一种意见则认为，对地方戏音乐改编作品作出独创性贡献的个人，可依照与改编作品著作权人的协议而享有署名权。如在上述“王大卫v.王森昌案”中，法院审理指出[152]：

尽管王大卫对《白奶奶醉酒》剧的编曲或音乐设计不享有著作权，但是从相关证据来看，该剧一直以来均由其与王森昌作为编曲者或者音乐设计者署名。本院认为，越调作为民间戏曲的一种，其有关剧目的编曲或音乐设计的署名应当符合历史和现实情况。尽管王大卫不是《白奶奶醉酒》剧的编曲或音乐设计的著作权人，但其参与了曲谱的改编工作，著作权人原许昌地区越调剧团在该剧完成后即为其署名至今，应当视为其与王森昌就《白奶奶醉酒》剧的编曲或者音乐设计的署名达成了合意，这种情况并不违反法律的规定。

就此争议，详见本书第二编“作者”部分讨论。

3.5　曲艺作品

《著作权法实施条例》（2013年修订）第四条第（五）项规定：“曲艺作品，是指相声、快书、大鼓、评书等以说唱为主要形式表演的作品。”《著作权法第三次修正送审稿》第五条第一款第（五）项采用实质相同的定义：“曲艺作品，是指相声小品、快板快书、鼓曲唱曲、评书评话、弹词等以说唱为主要形式表演的作品。”

曲艺作品是说唱艺术，兼具口述作品等其他作品的特征。以评书为例，评书不是简单地朗读已有作品，说书的同时在进行即兴口头创作，符合前述口述作品的法律特征。如在杨孟春诉上海炫听网络科技有限公司侵犯著作权纠纷案（简称“杨孟春v.上海炫听案”）中，法院审理指出[153]：

原告经文字作品作者的授权，对长篇小说《市委书记在上任时失踪》进行了改编，形成以说为主要形式表演的现代评书，根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第（五）项之规定，现代评书《市委书记在上任时失踪》属于曲艺作品的范畴，故原告对该曲艺作品依法享有著作权。

又如在杨孟春与广东工业大学侵犯著作权纠纷上诉案中，法院指出：“所谓《市委书记在上任时失踪》（评书版）语音作品是杨孟春以评书形式表演的作品，具有独创性，故属于著作权法的曲艺作品。”[154]此处所谓“评书形式表演的作品，具有独创性”，实际是指口头即兴创作。

另一方面，曲艺作品常又兼具音乐作品的特征。如在新沂电视台等与徐州市淮海戏剧王音像有限公司侵犯著作权纠纷上诉案中，丁相宇整理古琴书《十把穿金扇》，而后他同王道兰一起演唱。琴书是一种汉族民间艺术，因演唱时用扬琴为主要伴奏乐器而得名。琴书的表现形式不一，有一人立唱，两人或多人坐唱或走唱，也有分角色拆唱。唱词根据乐曲，有七字句、十字句和长短句之分。有说有唱，一般以唱为主，以说为辅。伴奏乐器除扬琴之外，也兼用三弦、二胡、筝、坠胡等。本案江苏省高级人民法院审理认为[155]：

就琴书《十把穿金扇》而言，该琴书是由丁相宇在整理古书《十把穿金扇》的基础上通过丁相宇和王道兰的演唱而形成，具有独创性，符合我国著作权法规定的曲艺作品。丁相宇和王道兰作为演唱者对该琴书作品依法享有著作权。

本案法院并不认为丁相宇整理古书《十把穿金扇》是改编创作出新的曲艺作品，也不认为丁相宇和王道兰共同“表演”《十把穿金扇》是即兴创作新作品，而是认为丁相宇和王道兰演唱过程是即兴创作过程，由此形成独创性的智力表达而应受著作权的保护。

曲艺作品是可以表演的作品，其表演者可以享受相关权保护。尽管我国法律不认为“口述”属于“表演”[156]，但承认曲艺作品不是普通的文字作品，而是“以说唱形式表演”的作品。虽然“评书”接近口述作品，但作为曲艺作品，它能够被“表演”。如在北京鸿达以太文化发展有限公司诉上海华烽电子商务有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案中，法院审理认为[157]：

评书是说书者以其独特的视角，对某一时期的历史事件和历史人物进行演义和评说。由于说书者文化水平、艺术功力、表现手法等不尽相同，因此，就同一主题不同说书者在艺术结构、人物命运和重要事件的表述和处理上，均不尽相同。涉案作品的正版电子出版物记载的权利人信息为：长篇评书《三国演义》、演播袁阔成、作者罗贯中。……涉案作品系演播者袁阔成在罗贯中的小说《三国演义》基础上的改编和创作。袁阔成在涉案作品中对三国时期的历史事件和历史人物进行的演义和评说，体现了涉案作品区别于同类作品的独创性的表达。因此，袁阔成对涉案作品的演播行为，既是对涉案作品的创作行为，也是对涉案作品的表演行为。故在无相反证据的情况下，本院认为，涉案作品的演播者袁阔成系涉案作品的著作权人。

又如，在前述“杨孟春v.上海炫听案”中，法院审理认为[158]：

原告经文字作品作者的授权，对长篇小说《市委书记在上任时失踪》进行改编，形成以说为主要形式表演的现代评书……属于曲艺作品的范畴，故原告对该曲艺作品依法享有著作权。此外，原告又是涉案作品的表演者，依法享有表演者权。

3.6　舞蹈作品

《著作权法实施条例》（2013年修订）第四条第（六）项规定：“舞蹈作品，是指通过连续的动作、姿势、表情等表现思想情感的作品”。《著作权法第三次修正送审稿》第五条第一款第（六）项完全复制此项“舞蹈作品”的定义。

除开连续的动作、姿势、表情，其他器材和手段也可以用于表现思想情感，比如特定编排的激光束，它们可共同编排形成舞蹈作品。如在王乐君诉东莞市环宇激光工程有限公司等侵犯著作权纠纷上诉案（简称“王乐君v.环宇激光工程上诉案”）中，终审法院认为[159]：

舞蹈作品、电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品都是著作权法所称的作品。其中，舞蹈作品指的是舞蹈的动作设计及程序的编排，它可以用文字或其他方式来记载；……动作是舞蹈构成的重要元素，而有完整的构思、融入了感情加上合拍的动作形成的舞蹈就成为了舞蹈作品，通常还伴有音乐、灯光、服装等艺术手段的配合。……本案中，涉案作品《激光人第二套演示节目》《激光人第五套演示节目》是由舞蹈者的动作、配合节奏强烈的音效和不断变换的激光光束所综合而成的作品，符合表演性舞蹈的基本特征，故原审法院将涉案作品定性为舞蹈作品正确。

舞蹈作品区别于舞蹈作品的表演。在“王乐君v.环宇激光工程上诉案”中，法院即指出，“舞蹈作品指的是舞蹈的动作设计及程序的编排”。[160]能够证明舞蹈动作、姿势、表情等编排的载体，都能够证明舞蹈作品的存在。在刘露与张继钢侵犯著作权纠纷上诉案中，终审法院指出[161]：

我国《著作权法实施条例》第四条第（六）项规定，舞蹈作品，是指通过连续的动作、姿势、表情等表现思想情感的作品。据此，判定舞蹈作品的创作事实构成应当由主张创作事实的人对动作如何衔接、姿势如何设计、表情如何表现等创作经历加以证明。就本案而言，同时还需要证明通过对观音生动表现，传达人对善爱、给予和帮助等思想追求的创作构思是如何产生并由谁完成的。就现有证据而言，能够用于判断上述事实的直接证据仅限于双方提交的手稿草图，虽然该草图均未标明时间和作者，但本院根据草图绘制风格，结合绘制人对舞蹈编创或排练备忘的自然需求特性，并本着对等原则，对该证据均予认定，即双方均是各自草图的绘制人，但仅凭草图尚难确定草图的绘制行为究竟属于编创还是属于排练，显然对该事实的判断仍需结合他证做出判断。

著作权法对舞蹈作品的保护限于独创性的动作编排。不具有独创性的连续动作不是“舞蹈作品”，例如“体操”。在中国体育报业总社诉广东音像出版社有限公司等著作权纠纷案中，法院认为：“第九套广播体操的动作不是文学、艺术、科学领域内的智力成果，本质上属于一种健身方法、步骤或程序”，不属于著作权法意义上的作品。[162]

而且，舞蹈通用动作也不属于舞蹈作品的著作权保护范围。如在王晓玲与北京市朝阳区残疾人综合活动中心侵犯著作权纠纷上诉案中，法院审理认为[163]：

北京市朝阳区残疾人综合活动中心在参加2005年广场舞蹈大赛，及参加2006年中央电视台新闻频道春节大联欢《小崔说事》时表演的新的《祖国你好》，确实存在一些与王晓玲编排的《祖国你好》或《锦绣中华》中相同的舞蹈动作，但这些相同的舞蹈动作属于秧歌舞必备的通用动作，任何人均可使用。而且，双方舞蹈作品的整体编排不同，这些相同的舞蹈动作在双方舞蹈作品中出现的时间、出现的顺序、表现形式也不同。因此，原审判决认定活动中心新的《祖国你好》舞蹈并未侵犯王晓玲的著作权的认定也是正确的。

3.7　杂技艺术作品

《著作权法实施条例》（2013年修订）第四条第（七）项规定：“杂技艺术作品，是指杂技、魔术、马戏等通过形体动作和技巧表现的作品”。《著作权法第三次修正送审稿》第五条第一款第（七）项采用基本相同的文字定义此种作品：“杂技艺术作品，是指杂技、魔术、马戏、滑稽等通过连续的形体和动作表现的作品”。

我国著作权法所谓“杂技艺术作品”需要具备独创性，并非所有“杂技演出”都可成立“杂技艺术作品”。在长沙动物园诉当代商报社等著作权侵权及不正当竞争纠纷案中，对于“海豚表演”是否可以作为杂技艺术作品保护，湖南省长沙市中级人民法院审理指出[164]：

我国将杂技艺术作品纳入著作权法保护的范畴。杂技艺术作品是指杂技、魔术、马戏等通过形体动作和技巧表现的作品。作为著作权法意义上之杂技艺术作品，应包含人或人与动物具有创造性的节目编排、表演节奏、艺术造型等基本要素，因此，并非任一杂技、魔术或马戏等节目均能构成著作权法的保护对象，只有在具备独创艺术性的前提下，才构成著作权法上的作品。从这个意义而言，对杂技艺术作品的保护，从实质上说，是对该作品中通过形体和技巧表现出来的艺术成分的保护。本案中，驯养员通过种种方式驯养海豚，但驯养员只是作为表演的指挥者参与节目，通过各种暗示方法指挥海豚进行不同的表演，驯养员本身并未向观众展示与众不同的艺术造型或以其他方式体现其独特的艺术性。即使因对海豚训练方法的差异，海豚的表演动作可能存在不同的难度，但单纯的技巧和难度，不属于著作权法保护的范围。海豚所作出的“表演”，实质上是因驯养员的训练而产生的条件反射，是驯养员训练思维的一种机械性、生理性反映工具，海豚不具有法律上的人格意义，既不是表演者，也不能构成著作权的权利主体。在实际表演中，诉争的海豚表演并未通过表演造型或编排，展现出独创的艺术性，因此该节目不属于著作权法上的杂技艺术作品，其表演形式不受著作权法保护。

3.8　美术作品

《著作权法实施条例》（2013年修订）第四条第（八）项规定：“美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品”。《著作权法第三次修正送审稿》第五条第一款第（八）项对“美术作品”采用完全相同的定义。美术作品存在多种类别，以下就常见类型进行分别讨论。

3.8.1　绘画作品

绘画作品很常见，比如动画人物形象“巧虎”[165]“喜洋洋”[166]“迪迦奥特曼”。绘画的独创性通常不是问题。如在上海世纪华创文化形象管理有限公司与武汉百佳超级市场有限公司侵害著作权纠纷申请再审案中，最高人民法院审查认为[167]：

关于“迪迦奥特曼”角色形象是否属于《著作权法》保护的作品。《中华人民共和国著作权法实施条例》第（八）项规定：“美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。”“迪迦奥特曼”系虚拟人物形象，其表现形式既借鉴了真人的体格形态，又采用了虚拟夸张的手法，对头、脸、眼、鼻、耳等部位创作出不同真人的特点，具有独创性，属于利用线条、色彩、图案等表现方式构成的具有审美意义的具有人物造型艺术的作品，符合《著作权法》及其实施条例规定的美术作品的特征，属于受《著作权法》保护的美术作品。

基于已有表达创作绘画，必须与已有表达形式存在明显区别，方才具有独创性，成为美术作品。这在商业标志方面，表现尤为突出。一般而言，过于简单的标志不具有独创性，特别是英文或中文变体。如在雷米侯爵香水公司诉义乌市雪芙蓉化妆品有限公司侵害作品复制权纠纷案中，对于涉案标志（参见图Ⅰ-10）是否属于美术作品，法院认为[168]：

原告主张涉案标识构成我国著作权法所保护的美术作品。对此本院认为，（涉案）标识源于原告公司字号“REMYMARQUIS”，其由十一个字母构成，其中“R”与“M”为大写字母，其余均为小写字母，首字母“R”与末尾字母“s”由两条弧线相连。虽然，涉案标识与“REMYMARQUIS”有区别，但单词首字母大写、其余字母小写为惯常书写习惯，就整体构图而言其形式过于简单，不具备一定的艺术高度，难以给公众带来一定的艺术享受，不属于我国著作权法意义上的美术作品。

又如，在福建七匹狼实业股份有限公司等与龙岩卷烟厂著作权纠纷上诉案中，七匹狼公司在二十世纪80年代初即取得注册商标第513537号“七匹狼及图”（参见图Ⅰ-11）。90年代，七匹狼公司启动CIS企业识别系统，就“七匹狼”“SEPTWOLVES”“奔狼图形”及其结合申请注册商标（参见图Ⅰ-11）。七匹狼公司主张，“七匹狼”标志具有独创性：就“七匹狼”三字含义而言，按闽南风俗，“七”代表生命、活力和胜利，是个吉祥数字，且“狼”与“人”在闽南语中同音，代表立志于创造中国服装品牌的七位年轻侨眷，代表着一个由奋斗者组成的团体，同时又体现了年轻创业团体矢志不移的创业精神；就“七匹狼”三字形式而言，字体经过设计，在书法形式上具有独创性。福建省高级人民法院认为[169]：

独创性是构成作品的必要条件。本案中，“七匹狼”三个字，从文字的理解是一个数量词加一个名词，仅是汉语中的一种普通表达方式，不具有独创性；另从书法角度分析，“七匹狼”三个字体将公有领域的部分排除后，其差异部分所剩无几，也不具有独创性。因此，“七匹狼”从著作权意义上看，既不属文字作品，也不属美术作品，其不享有著作权。上诉人认为“七匹狼”三字蕴含了上诉人丰富的企业和地方文化，代表七位年轻侨眷的立志创业等寓意。但由于著作权法保护的是思想的表达方式，而非思想，上诉人所称的“七匹狼”三个字蕴含的丰富意义不属我国著作权法保护的范围。

另一方面，如果标志设计比较复杂，则可以构成美术作品。如在无锡市海克钨制品有限公司与安氏企业公司侵犯著作权纠纷案中，涉案“Dexpan图案”（参见图Ⅰ-12）的英文是由Demoliton（中文含义：破碎拆除）和Expansive（中文含义：膨胀）的部分字母的组合，用于表明其无声破碎剂的工作方法。对此标志是否具有独创性，法院审理认为[170]：

该产品标识由六个英文字母及图案组成，其中“D、e、x、a、n”五个字母中部有一条白色直线，中间的P下端进入下方的长方形，该下端有自右向左向下倾斜的三道直线，代表钻头的三条螺纹，象征着钻头钻孔。英文字母下方的长方形代表水泥块，在长方形中有四个椭圆形，并有一条曲线将四个椭圆形相连，象征作为工程对象的水泥块在钻孔后形成四个空孔，裂纹沿着四个空孔而延伸。上述产品标识并非简单的英文字母组合，而是通过字母含义及图案形象地反映了无声破碎剂产品的钻孔、灌浆、碎裂等工作步骤。故该产品标识为具有独创性并能有形复制的智力成果，应认定为著作权法所称的作品。

但是，基于已有文字作品创作绘画，通常认为具有独创性，是原创的美术作品。这是因为文字表述不精确，根据文字描述刻画形象具有极大的创作空间。毋宁说，文字描述只是给出了绘画作品的主题。如在中国金币总公司等与周峰侵犯著作权纠纷上诉案中，涉案绘画作品是《鲁智深倒拔垂杨柳》（参见图Ⅰ-13）。小说《水浒传》记载有“智深相了一相，走到树前，把直裰（僧道穿的大领长袍）脱了，用右手向下，把身倒缴着，却把左手拔住上截，把腰只一趁，将那株绿杨树带根拔起。”对于涉案绘画作品的独创性，山东省高级人民法院审理认为[171]：

《水浒传》原文仅以白描的手法表达了鲁智深“脱掉僧袍、身体倒缴、右手向下、左手拔住上截”倒拔垂杨柳的姿势，对于其他细节没有给出具体描述，故给后人留下了较大的创作空间。本案中，权利作品在小说《水浒传》基础上，以绘画的方式表现出鲁智深倒拔垂杨柳的形态和动作细节，体现了作者周峰对小说《水浒传》的理解和个人创作的构思、判断，具体表现为：鲁智深僧袍束在腰间，赤膊上阵，两腿叉开，俯首埋身，仰面施力，向下的手抓住树根，往上拔的手臂弯别住树干凸起，杨柳树顺势倾斜，特别是其中对人物肌肉线条的勾勒和树形的刻画细腻，而这些人物造型细节是小说《水浒传》文字作品所没有的，并且用美术作品把文字作品表达出来本身就是再创作。因此，周峰权利作品在构图和表达方式上具有独创性，表现出了鲁智深的力量及倒拔垂杨柳的动态。

基于公有领域已有绘画创作完成的新绘画作品，著作权保护不延及公有领域的绘画表达形式。如在朱志强诉（美国）耐克公司著作权纠纷案中，朱志强主张“火柴棍小人”形象（参见图Ⅰ-14）属于美术作品，耐克未经许可用于广告的“黑棍小人”形象（参见图Ⅰ-14）侵犯其著作权。耐克主张，“火柴棍小人”形象属于对公有领域“线条小人”形象的简单复制或模仿，不具有独创性。一审法院审理认为[172]：

原告设计的“火柴棍小人”形象与被告所提交证据中载明的公共领域的“线条小人”形象相比，并不属于简单的复制或模仿。公共领域的“线条小人”形象，如19世纪末由柯南道尔创造的《福尔摩斯探案集》中的“跳舞的小人”系列形象（参见图Ⅰ-14）、日常生活中的交通标志指示牌及人行道提示标识中的“人”形象图案，均属于世界著名词典韦伯斯特词典中所定义的“线条小人”的画法，即“以圆形表示人的头部，并以直线表示身体其他部位的图画”。这类“线条小人”形象图案是人们用来抽象表达人的形象时的简单而抽象的通用图形，故被广泛地使用在日常生活中的许多公共领域。原告设计的“火柴棍小人”动漫形象虽然也借鉴了这类“线条小人”形象的通用方法——黑色、棍状，但其中的黑色线条的粗细、厚重、圆润程度的选取以及给人的整体美感程度、立体的效果均明显不同于这类通用的“线条小人”形象，且具有鲜明的动漫形象人物特点。可见，原告在设计“火柴棍小人”形象时，以自己独特的表现方式，对公共领域中通用的“线条小人”形象的线条及其组合方式进行了审美意义上的再创作，已构成中国著作权法意义上的“平面或者立体的造型艺术作品”，即美术作品。

对此，北京市高级人民二审时未持异议，但同时指出[173]：

由于用“圆形表示人的头部，以直线表示其他部分”方法创作的小人形象已经进入公有领域，任何人均可以以此为基础创作小人形象。另一方面，“火柴棍小人”形象的独创性程度并不高。因此，对“火柴棍小人”形象不能给予过高保护，同时应将公有领域的部分排除于保护范围之外。……将“火柴棍小人”形象与“黑棍小人”形象进行对比，二者有相同之处，但相同部分主要存在于已进入公有领域、不应得到著作权法保护的部分，其差异部分恰恰体现了各自创作者的独立创作。因此，不能认定“黑棍小人”形象使用了“火柴棍小人”形象的独创性劳动。“黑棍小人”形象未侵犯朱志强“火柴棍小人”形象的著作权。

3.8.2　书法作品

书法是书写艺术，是中国独特的作品类型。书法作品可以看作是特殊的绘画作品。实际上，非汉语国家的人将中文汉字就当作绘画。比如，英语国家的人常会认为“只”字形似电视机（TVset）。

书法作品的艺术美感不仅体现在单个字的书写方式，而且体现在多个字的空间排列方式上。多字书法是否具有独创性，通常不会引起争议。如“皇城老妈”（刘云泉所书）[175]，“天下粮仓”（都本基所书）[176]等等。

单字（诸如“福”“道”等等）的特定书写方式是否具有独创性，较难认定。例如，在著名的任新昌诉李中元著作权侵权纠纷案中，任新昌草书“寿”字显示出“猴”的形象，包括猴头、猴额、猴眼、猴嘴、猴脖、猴胸、猴背、猴臂、猴尾、仙桃（参见图Ⅰ-16）。任新昌认为李中元（原名李孝本）所作“太极猴寿”也是由草书“寿”字和“猴”的形象构成（参见图Ⅰ-16），遂主张侵犯著作权。本案两审法院得出了不同结论。一审法院认为[177]：

“太极猴寿”虽然融入了个人思想、感情和选择，但与任新昌“猴寿”比较，并未脱离原作的形式，本质上仍然属于对原作的复制行为，其改变的复制方式只是由机械复制变更为人工复制，因此“太极猴寿”最终不能成为著作权法意义上的具有独创性的作品，依法不应享有著作权。……任新昌的“猴寿”与李孝本的“太极猴寿”均采用了书法与绘画相融合的方法，以书写汉字“寿”的形式，将猴的形象描绘在纸上，既有“寿”字，又有“猴”型，字中有画，画中显字，属于字画结合的艺术载体；二者在字型上相似，均为草书；猴的艺术造型如猴头、猴额、猴眼、猴嘴、猴脖、猴胸、猴背、猴腰、猴臀、仙桃等部位技术手法相似，区别在于二者尾巴的收笔走向不同，任新昌“猴寿”的尾巴多是顺时向呈半圆形，李孝本“太极猴寿”的尾巴先顺时向呈半圆形后回转一勾收笔……李孝本在完成“太极猴寿”之前有机会接触过任新昌的作品，同时李孝本的“太极猴寿”实质上采用了任新昌“猴寿”作品相同的表现形式，与任新昌作品主要特征构成实质相似，符合剽窃行为的构成要件。

对此，二审法院持不同意见[178]：

作品的独创性指作品创作的独立性，一部作品只要是自己独立完成的，而不是剽窃、抄袭或复制他人的，该作品即具有独创性。……李孝本的作品显然不是对任新昌作品简单的复制，二者的作品在猴头、猴身、猴尾的造型、姿态、可视性、视觉美感性等表现形式上存在着不同之处，亦就是说李孝本的作品表现形式已经发生了具有著作权意义上的独创性。另根据我国《著作权法实施条例》第3条的规定：“著作权法所称创作，是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动”，即有一定的智力活动就能认定是创作作品。另外，只要作品在整体上具有自己的见解、构思，并且是以自己特有的表现手段，包括富有个性的语言、风格、技巧等，进行创作完成的，就应当认为具备了独创性。李孝本创作的作品具有一定的智力成果和特有的表现手段，故应当认定李孝本的“太极猴寿”具有独创性，未侵犯任新昌创作的“猴寿”作品的著作权。

二审法院的结论值得商榷。即便“太极猴寿”临摹“猴寿”另具独创性，但不可否认其为演绎作品。在固定演绎作品表达形式之时，也就是在实质性再现既有作品。故未经权利人许可创作演绎作品必然侵犯既有作品的复制权，即便临摹人对演绎作品独立地享有著作权。

3.8.3　雕塑作品

三维造型需要具备独创性才可构成雕塑作品，享有著作权。例如，古代文物仿制品不享有著作权。在志麟艺品实业（惠阳）有限公司等与泉州丰泽正月娇工艺有限公司等著作权纠纷上诉案中，福建省高级人民法院审理认为[179]：

作品必须具有独创性，即作品必须是独立创作完成的，演绎作品应在原作品的基础上有所创新。古埃及文物的各种表现形式是古代埃及的艺术家们创造的，已经进入公共领域。本案上诉人的39件仿古埃及雕塑工艺品的表现形式的绝大多数组成部分，与古埃及相应文物相同，是对古代埃及相应文物的实质性模仿，不具有著作权意义上的“独创性”。

雕塑作品可以采用任何材质进行造型。比如，用于彩灯展览的灯组。在自贡市公共交通总公司诉自贡市五星广告灯饰公司侵犯著作权案中，对涉案“希望之光”大型灯组，法院审理认为：“原告设计、制作的‘希望之光’大型灯组，是以线条、色彩、灯光、声控等要素表达主题并具有独创性和审美意义的智力成果，属于《著作权法》所称的美术作品。原告对此灯组享有著作权，应当受到我国《著作权法》的保护。”[180]

即便材质本身可能生长或者发生物理化学变化，其造型仍可成为雕塑作品——雕塑作品不以“固定不变”为法律要件。在黄家乐诉广东世界图书出版有限公司著作权纠纷案中，被告辩称“盆景”不属于作品，因为盆景处于生长变化之中。但是，法院正确地认定，盆景可以构成立体造型的美术作品。[181]

对于发型是否可以构成雕塑作品，我国法院存在争议。一种意见认为，不属于。如在刘金迷诉都市丽缘美容院等侵犯著作权纠纷案（简称“刘金迷v.都市丽缘美容院案”）中，法院审理认为[182]：

刘金迷称其创意和设计的涉案发型属于著作权法保护的美术作品当中的雕塑作品，并由此主张对涉案发型享有署名权，对此法院认为，刘金迷主张的发型设计系由一系列的技巧和步骤构成，对技巧和步骤的模仿和使用著作权法无权予以制止，故其并非著作权法保护的客体。而就技巧和步骤所形成的具体结果，即发型本身，可以被喻为雕塑，但其造型的固定性显然不同于雕塑；加诸人体本身的发型因适用于人体，在形状、长短、直发或卷发等选择取舍上，均须依人体自然规律之要求，造型并未超出公有领域；且发型与人体本身的契合及手工劳动的特性，均使得其传播限于模仿而无法实现完全的复制；故以手工技巧之劳动对人体发型所作剪裁形成的线条与造型，本身并不属于著作权法意义上的作品。但对发型设计所作的绘图、描述或摄影之图片可依著作权法获得保护，而其操作之现场亦可视为表演而获得保护，但刘金迷依据涉案图片主张所载涉案发型之著作权，法院不予支持。

另一种意见则截然相反。如在何吉与杭州天蚕文化传播有限公司著作权纠纷上诉案中，法院审理认为[183]：

何吉主张权利的西湖十景形象造型，主要以发型形式展示西湖十景，带有艺术表演性质，具有审美意义，属于艺术领域的智力成果；何吉与叶先根在创造该造型时，以其对“西湖十景”具化为形象造型的思考，对发型、头饰等具体的搭配、布局等作出了个性化的选择和判断，由此形成的智力成果具有独创性。该造型已经以有形的表达方式呈现，而不再仅仅停留于创意阶段，可以通过拍照、摄录等有形形式进行复制，具有可复制性。因此，何吉与叶先根创作的西湖十景形象造型，属艺术领域内的智力成果，且具有独创性、可复制性，构成《著作权法》意义上的作品。其作品类型为立体美术作品。

第一种意见不具有说服力。发型属于造型，只要具有独创性，就应属于立体美术作品。不可否认，发型具有实用性，更适合归入后文所述“实用艺术作品”。“刘金迷v.都市丽缘美容院案”判决的核心是发型不具有“可复制性”。然而，依本书对“可复制性”的讨论，发型是否固定不变、是否可以完全复制，均非“可复制性”的必要条件。发型可以通过绘画或者照相等手段固定到载体上，即具有“可复制性”。至于发型受自然人头发质地限制，不过是表达形式受材质影响而已，不应作为发型设计是否具有独创性的考虑因素。而且，采用适当的技术手段可以突破这种材质的限制。最后，必须承认著作权保护的是作品而不是作品载体物。为此，应该摒弃第一种意见。

3.8.4　字库单字

字库字体是指通过数学函数的方式进行设计，由计算机程序执行并显示的单字形态。现代的字库字体采用矢量字体技术，而不再采用点阵字体。矢量字形由数学曲线来描述，借助计算机程序进行渲染而后显示，字体尺寸可以任意缩放而不变形变色。字库字体制作过程复杂。以秀英体为例，在北京汉仪科印信息技术有限公司与青蛙王子（中国）日化有限公司等侵害著作权纠纷上诉案（简称“北京汉仪v.青蛙王子上诉案”）中，江苏省高级人民法院对秀英体字的制作过程做过如下总结[184]：

涉案秀英体字库的单字经过字体创意、字形设计、扫描和曲线合成、扩展创作、创作符号、字形审定、二次创作、格式转换、测试校对等几个步骤。其中两千多个基本单字是经过字稿设计、扫描合成，再经过字形审定、修改，还有可能要进行二次创作，以及最终进行的测试校对等步骤。其余的单字是通过拼字创作完成的，但同样要经过字形审定、修改，也有可能要进行二次创作，以及最终进行的测试校对等步骤。需要注意的是，拼字完成的单字并不是简单的拼合，需要设计者根据其对字体风格的理解或者对单字字形特点和结构特征的理解，逐一进行设计。比如涉案的“城”字是通过单字“成”和“圩”中的土字旁所拼成，但二者的比例以及笔画之间相互的配合需要经过设计者不断的调整，以达到单字本身美观，并与字库其他单字在整体上协调统一的效果。

字库单字形态与“字库”属于不同类别的作品，著作权保护因此而不同。矢量字形和书法基本相同，类似于绘画。在前述“北京汉仪v.青蛙王子上诉案”中，江苏省高级人民法院认为，矢量字形可构成美术作品[185]：

虽然字库中的字体字型是由字型原稿经数字化处理后和由人工或计算机根据字型原稿的风格结合汉字组合规律拼合而成，以相应的坐标数据和函数算法存在。但这种数字化的存储和复制方式，并不能改变其美术作品的性质。其在输出时经特定的指令调用、解释后，仍还原为相应的字型图像。这种数字化的形式更方便复制，但不能因此而否认字体单字可能成为美术作品的属性，计算机技术的运用并未改变其本质。如同游戏软件一样，虽然其是以数字化的程序形式存在，但其运行的某些画面在符合著作权法的独创性要求的情况下，仍可作为美术作品予以保护。因此，在满足独创性要求的前提下，字库中的单字属于著作权法规定的美术作品，应受法律保护。

字库虽然包含常用汉字的字形，但不是单字的简单合集，不属于“美术作品”，而属于计算机软件。在北京北大方正电子有限公司与暴雪娱乐股份有限公司等侵犯著作权纠纷上诉案（简称“北大方正v.暴雪娱乐上诉案”）中，最高人民法院审理认为[186]：

诉争方正兰亭字库由方正北魏楷体GBK、方正细黑-GBK、方正剪纸GBK，方正兰亭字库V3.0版中的方正隶变GBK，方正兰亭字库V1.0版中的方正隶变GB字体（字库）组成。每款字体（字库）均使用相关特定的数字函数，描述常用的5000余汉字字体轮廓外形，并用相应的控制指令及对相关字体字型进行相应的精细调整，因此每款字体（字库）均由上述指令及相关数据构成，并非由线条、色彩或其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品，因此其不属于著作权法意义上的美术作品。

在“北京汉仪v.青蛙王子上诉案”中，江苏省高级人民法院也指出，“字库”是计算机软件[187]：

字库整体是字型原稿经数字化处理后由人工或计算机根据字型原稿的风格结合汉字组合规律拼合而成，以相应的坐标数据和函数算法存在。字库中字体文件的功能是支持相关字体字型的显示和输出，其内容是字型轮廓相关数据及构建指令与字型轮廓动态调整数据及指令代码的结合，其经特定软件调用后产生运行结果，因此，应当认定其是为了得到可在计算机及相关电子设备的输出装置中显示相关字体字型而制作的由计算机执行的代码化指令序列，属于《计算机软件保护条例》第三条第（一）项规定的计算机程序，系软件著作权法意义上的作品，并非简单的单字字型的汇编合集。

即便矢量字形不构成美术作品，“字库”仍可以作为计算机软件保护，只要指令序列本身足够复杂而具有独创性。如在北京中易中标电子信息技术有限公司等与微软公司侵害著作权纠纷上诉案（简称“北京中易v.微软上诉案”）中，北京市高级人民法院审理认为[188]：

中易字库属于计算机软件，作为字库的计算机软件通常是由每个汉字的代码化指令序列和显示控制指令序列组成，其中每个汉字的代码化指令序列包括由指令和参数组成的、表示汉字轮廓信息的指令序列。在中易字库中每个汉字不具有独创性的情况下，其数字化表达，即表达汉字轮廓信息的代码化指令序列也没有独创性。显示控制指令序列是为了优化汉字的显示效果而设计，其表达方式根据程序设计人的不同而体现不同的个性。因此，包括显示控制指令序列的中易字库具有独创性，构成受《著作权法》保护的作品。

矢量字形可能构成书法作品，但其独创性来自于“字型设计”，而非计算机“字型制作”，尽管计算机制作字体需要资金、设备和技能。如前所述，字库的制作通常经过字体设计、扫描、数字化拟和、人工修字、质检、整合成库等步骤。其中，字型设计是指由专业字体设计师依字体创意的风格、笔形特点和结构特点，在相应的正方格内书写或描绘的清晰、光滑、视觉效果良好的字体设计稿。这种活动类似于“绘画”，可认定为美术创作。字型设计之后的字体制作过程，包括扫描、数字化拟和、人工修字、质检、整合成库等等，都不是“创作”，其性质类似音乐作品录音的后期制作。在“北大方正v.暴雪娱乐上诉案”中，最高人民法院审理指出[189]：

根据诉争相关字体（字库）的制作过程，字库制作过程中的印刷字库与经编码完成的计算机字库及该字库经相关计算机软件调用运行后产生的字体属于不同的客体，且由于汉字本身构造及其表现形式受到一定限制等特点，经相关计算机软件调用运行后产生的字体是否具有著作权法意义上的独创性，需要进行具体分析后方能判定。一审法院以字库的字型均采用统一的风格及笔形规范进行处理，而认定字库中的每个字型的制作体现出作者的独创性而成为著作权法意义上的作品，是将北大方正公司制作计算机字库过程中的印刷字库与最终完成计算机字库及该字库运行后产生的字体混为一体，且对该字库经计算机程序调用运行后产生的汉字是否具有独创性没有进行分析判定，进而影响了其对诉争字库（字型）性质的认定，导致认定事实、适用法律均有错误，本院予以纠正。

可见，以既有汉字印刷字体来制作字库，单字字型不具有独创性。在“北京中易v.微软上诉案”中，北京市高级人民法院正确指出[190]：

中易中标公司在本案中主张著作权保护的是其1995年的中易字库，该字库包含符合GB13000.1/GBK标准的宋体和黑体两副字库，各有两万一千多个字符。由于宋体和黑体为常见字体，中易字库中每个单字的表达与公有领域中长期使用的宋体和黑体的表达难以产生普通人能够识别的差异，因此即使中易字库中的单字经过了一定的设计、体现了一定的劳动，也由于其不能与公有领域相区分，而不具有独创性。

更为重要的是，矢量字形表达受限，通常不具有独创性。首先，矢量字形的基本形态来自于中文汉字，其表达形态受汉字本身的笔画和结构制约。只有矢量字形与既有汉字形态区别明显时，才可能具有独创性，这如同基于既有图画进行绘画一样（参见3.8.1绘画作品独创性讨论）。在“北京中易v.微软上诉案”中，北京市高级人民法院即强调“中易字库中每个单字的表达与公有领域中长期使用的宋体和黑体的表达难以产生普通人能够识别的差异……不具有独创性”。在北京北大方正电子有限公司与广州宝洁有限公司等侵犯著作权纠纷案（以下简称“北大方正v.广州宝洁案”）中，法院也指出[191]：

将汉字作为著作权法意义上的美术作品进行保护，必须要求在完全相同的笔画和结构的基础上，其字体的形态具有一定的独创性。所谓独创性，包括原创和增加要素进行演绎两种情形，对于原创作品的独创性，无需过高要求，但在已有的汉字基础上增加要素，进行演绎，改变已有形态，此种方式的独创性要求不能过低，必须形成鲜明独特的风格，能明显区别于其他字体，否则以对于一般作品所谓的“实质性相似”的标准进行考量和认定侵权，对于基本结构和笔画相同的汉字来说，保护范围过宽。

其次，字库是为满足计算机显示汉字的需要而创作，矢量字形既要便于读者识别，又要保持风格一致，因而表达形式受限。在“北大方正v.广州宝洁案”中，法院审理指出[192]：

就汉字而言，其作用主要在于作为沟通符号的实用性和功能性。因结构和笔画不可改变，单字所体现的风格有其局限性，故单字能够形成区别于其他字体的独特风格较为困难。因字库字体需要整体风格的协调统一，其中单字的独特风格更受到较大限制，与书法家单独书写的极具个人风格的单字书法作品，无法相提并论，也不同于经过单独设计的风格极为特殊的单字。但当单字的集合作为字库整体使用时，整套汉字风格协调统一，其显著性和识别性可与其他字库字体产生较大区别，较易达到版权法意义上的独创性高度。

在“北京汉仪v.青蛙王子上诉案”中，江苏省高级人民法院也强调[193]：

鉴于字库字体本身同时兼具审美与实用工具的双重特性，字库字体创作的目的是为了满足计算机使用汉字的需要，因此，字库字体属于作品性和工具性紧密结合的智力成果，在将字库字体作为美术作品进行保护时，其独创性应当具备较高的独特审美的要求，亦即获得保护的字库单字，应当明显有别于已有的公知字体。一般的美术字如果系手工独立完成，即应认定为独创性美术作品，而字库字体的独创性要求则不能等同于一般美术字。且对运行字库软件输出的单字是否具有独创性应当逐一进行判断。如果字库单字的保护标准确定得较低，有可能很难将其与已有字体区分，造成混乱状况，妨碍公众对已有字体工具的正常使用，阻碍对文化的传播。故只有体现较高独特审美，并能够与已有字体明确区分开来的字库单字才有可能被认定为美术作品加以保护。

为此，我国只有少数判例支持字库著作权人关于若干单字字形属于“美术作品”的诉讼请求。在本节提到的判例中，只有在“北京汉仪v.青蛙王子上诉案”中，江苏省高级人民法院审理认为，原审被告在注册商标“城市宝贝”中未经许可采用秀英体（参见图Ⅰ-17），侵犯此四字作为美术作品的著作权[194]：

秀英体字体具有鲜明的特征：横竖笔画粗细基本相同，笔画两端为圆形，点为心形桃点，短撇为飘动的柳叶形，长撇为向左方上扬飞起，捺为向右方上扬飞起，折勾以柔美的圆弧线条处理，折笔画整体变方为圆。涉案秀英体“城市宝贝”四字具备秀英体上述鲜明的特征，其表现的形态与公知领域的美术字的基本笔画相比具有鲜明特色，符合较高独特审美的独创性要求，应受法律保护。

即便如此，法院仍采用各种理由限制字库字形的著作权保护。如在“北大方正v.暴雪娱乐上诉案”中，最高人民法院认为[195]：

……汉字本身构造及其表现形式受到一定限制等特点，其经相关计算机软件调用后产生的单个字是否具有著作权法意义上的独创性，需要进行具体分析后方能判定。但鉴于汉字具有表达思想、传递信息的功能，由于暴雪公司、第九城市公司在其游戏运行中使用上述汉字是对其表达思想、传递信息等功能的使用，无论前述汉字是否属于著作权法意义上的美术作品，其均不能禁止他人正当使用汉字来表达一定思想，传达一定的信息的权利。因此，本院认为，暴雪公司、第九城市公司在其游戏运行中使用上述字体相关汉字并不侵犯北大方正公司的相关权利。

又如，在叶根友与无锡肯德基有限公司等侵害著作权纠纷上诉案中，叶根友主张被告商业性使用“叶根友毛笔行书字体”，制作“新”“春”“快”“乐”“虎”“到”“福”等美术作品。江苏省高级人民法院审理认为，“叶根友先将其字库以免费软件方式发布，后又主张不得用于商业目的，有违诚信原则”。[196]本案申请再审时，最高人民法院亦明确：“由于叶根友在新浪网上提供的免费下载没有任何权利声明，相关公众从其声明免费下载的行为，有理由相信可以使用该字库输出其想要得到的字体单字并进行相应使用”。[197]为此，最高人民法院驳回再审申请。再如，在北京北大方正电子有限公司与广州宝洁有限公司等侵犯著作权纠纷上诉案中，北大方正主张被告非法使用倩体“飘柔”二字作为包装、标识、商标和广告宣传产品，侵犯其著作权。法院审理认为，北大方正销售倩体字库时，默示许可用户可以利用倩体字设计商业标志。[198]

3.9　实用艺术作品

3.9.1　引述

《著作权法》（2010年修正）和《著作权法实施细则》（2013年修订）均没有规定“实用艺术作品”，只有在国务院1992年发布的《实施国际著作权条约的规定》第六条有如下规定：“对外国实用艺术作品的保护期，为自该作品完成起25年。美术作品（包括动画形象设计）用于工业制品的，不适用前款规定。”

主流意见认为，这条规定是为了履行《伯尔尼公约》。但是，《伯尔尼公约》本身并没有要求单列“实用艺术作品”。1948年，公约成员国在布鲁塞尔修订《伯尔尼公约》，新加第二条第七款第一次提到实用艺术作品，其主要目的是协调公约成员国对“实用艺术作品”保护模式上的分歧。[199]当时，法国等国极力主张“艺术一体论”（unityofart），主张作品无论其价值和目的，都应该同等地受到著作权法保护，不应主观地区分“纯粹艺术作品”（pureart）与“实用艺术作品”；而英国、意大利等国对实用艺术作品采取限制态度，要求“艺术价值”（art is ticvalue）与“工业特征”（industrial character）明显区别方才给予版权保护；还有不少国家根据工业产权法的外观设计专利制度来保护实用艺术作品。[200]对于著作权保护与外观设计专利保护可否重叠，各国意见也不一致：法国认为可以；美国和澳大利亚认为不可以；而德国则认为部分可以，部分不可以。[201]为协调各国著作权保护，公约成员国最终协商达成一致而形成如下规定：“除本公约第七条第四款规定外，本联盟成员国不仅有权通过国内法规定应用艺术作品（worksofappliedart）及工业设计和新型（industrial design and model）受法律保护的条件，而且可以自行确定其法律适用的范围（the extent of the application of the irlaws）。此类作品在来源国只作为工业设计和新型受法律保护的，在本联盟其他成员国只能依照该成员国对工业设计和模型的特殊保护享受法律保护。但是，如果该国并不给予这类专门保护，则这种作品应当作为艺术作品（artisticworks）受到法律保护。”[202]依照本条规定，公约成员国可以自行决定采用何种制度模式保护实用艺术作品和工业产品设计，既可以采取著作权方式，也可以采取外观设计专利方式，不仅有权决定其受保护的法律条件，而且有权确定两种法律方式的保护范围，包括是否可以重叠保护和多大程度上可以重叠。值得注意的是，本条规定要求，如果成员国没有设立外观设计专利制度，则对工业产品设计应适用“艺术作品”的著作权法保护，但具体保护条件由各国立法自行确定。

尽管如此，我国第三次著作权法修订时仍单独规定“实用艺术作品”。《著作权法第三次修正送审稿》第五条第（九）项规定“实用艺术作品是指玩具、家具、饰品等具有实用功能并有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品”。其第二十九条对实用艺术作品单独规定保护期限，区别于“美术作品”：“实用艺术作品，其发表权的保护期为二十五年，但作品自创作完成后二十五年内未发表的，本法不再保护；其著作权中的财产权的保护期为首次发表后二十五年，但作品自创作完成后二十五年内未发表的，本法不再保护。”

此外，还应该注意到，“实用艺术作品”的定义存在瑕疵。《伯尔尼公约》原文是“work of applied art”，直译应该是“应用艺术作品”，区别于纯粹艺术作品。这一概念之中并没有“实用功能”的含义。诸如玩具、饰品，也常常没有“实用功能”，而只有“装饰功能”，即属于“应用美术”。

3.9.2　实用性与艺术性可分离原则

对于实用艺术作品，应当区分实用性成分和艺术性成分：实用性成分不得受著作权保护；艺术性成分才可以享受著作权保护。此即所谓“实用性与艺术性可分离原则”。这本质上是思想表达二分原则在实用艺术作品上的体现。如果艺术表达受到实用功能的限制，则可能出现思想与表达混同，无所谓个性表达。

对实用艺术作品，法院首先会考察实用性与艺术性可否分离。如在英特-宜家系统有限公司诉台州市中天塑业有限公司侵犯著作权案中，法院指出[203]：

著作权法第三条……未将实用艺术作品单列为作品，在司法实践中，据我国参加的国际公约和相关法律规定，对实用艺术作品的著作权保护，是从实用艺术作品的实用性和艺术性角度分别予以考虑，对于实用性部分不适用著作权保护，对于艺术性部分可以归入著作权法规定的“美术作品”予以依法保护。

又如在“深圳三菱文具v.三菱铅笔株式会社上诉案”中，法院审理认为[204]：

我国著作权法规定的作品分类中没有实用艺术品，对于既具有实用性又具有艺术美感的实用艺术品，可按照美术作品予以保护。美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。实用艺术品受我国著作权法保护需具备几个条件：第一，其实用功能和艺术美感能够相互独立，即实用艺术品中的艺术成分能够在物理上或观念上独立于其使用功能而存在。第二，能够独立存在的艺术设计具有独创性。第三，实用艺术品应当达到较高水准的艺术创作高度，即具备美术作品应当具备的艺术高度。

实用性成分与艺术性成分可分离可以表现为物理上可区分，即实用艺术品可以分为实用性部分和艺术性部分。例如，在宁波巨扬日用品有限公司诉宁海金昌文具厂著作权侵权纠纷案中，原告主张其创作“女王刷子”（参见图Ⅰ-18）应受著作权法保护。法院审理认为[205]：

我国著作权法虽未明确规定对实用艺术品给予著作权保护，但在司法实践中，根据我国参加的国际公约和相关法律的规定，对实用艺术品的著作权保护，是从其实用性和艺术性角度分别予以保护，对于实用性部分不适用著作权保护，对艺术性部分可以归入著作权法规定的美术作品给予保护，故原告主张的“女王刷子”作品可作为美术作品予以保护。

本案中，涉案“女王刷子”的刷头造型受制于功能，是实用性部分，可以同其他艺术性部分区别开来。又如，在义乌市俊宝工艺品厂诉叶有道著作权侵权纠纷案中，原告根据“有钱能使鬼推磨”的俗语开发出一款存钱罐玩具（参见图Ⅰ-19），法院认为属于实用艺术作品[206]：

原告义乌市俊宝工艺品厂设计的涉案“有钱能使鬼推磨”玩具并非简单地复制、拼凑骷髅、石磨等图形，而是通过变形、拟人等艺术手法进行创作，具有艺术性，达到一定的创作高度，属于我国著作权法所称的美术作品中的实用艺术作品。

本案中，只有存钱空间和入口等是实用性部分，而骷髅架、石磨等明显属于艺术性部分。

实用艺术品的艺术性部分如果占绝大部分，则更适合称之为“美术作品”。如在周大福珠宝金行有限公司诉上海张良珠宝首饰有限公司等公司侵害作品发行权纠纷案中，对涉案“平安宝宝”金饰（参见图Ⅰ-20）是否应受著作权保护，法院审理认为[207]：

涉案作品独具匠心地将具有中国元素的娃娃造型与传统天使形象相融合，其人物发型、面部表情、翅膀形状、衣着服饰等细节均具有显而易见的独创元素和一定的艺术美感，因此可以认定涉案作品属于受《中华人民共和国著作权法》保护的美术作品。

即使实用艺术品本身不能从物理上划分为实用性部分和艺术性部分，但在观念上可以区分“实用性成分”和“艺术性成分”，仍可以具有独创性，构成“作品”。如在美高品牌有限公司诉汕头市顺胜玩具实业有限公司著作权纠纷案中，对于涉案学龄前儿童小推车玩具（参见图Ⅰ-21），法院审理认为[208]：

涉案“Dump Wagonof Preschool-MAXI System”是适用于学龄前儿童玩耍的小推车玩具，造型憨态可掬，色彩鲜艳活泼，线条简洁平滑，构件宽大显眼，融入了创作者针对学龄前儿童这一特殊群体而在玩具吸引力、操控性及安全性上作出的智力劳动，因此具有独创性，并体现在作品的造型设计和颜色搭配上，使其具有了一定的艺术性。涉案作品运用于玩具可批量生产而具有实用性和可复制性。综上，涉案作品已经符合实用艺术作品的构成条件。

涉案儿童小推车不能区分为实用性部分和艺术性部分，但其造型和颜色选择和安排不受实用功能的影响，属于艺术性成分，可与实用性成分相分离。

对实用艺术作品，我国法院不时提到“装饰功能”。如在东莞奕承五金制品有限公司与威邦艺品（香港）有限公司等侵犯著作财产权纠纷上诉案中，对涉案铃铛花环产品（参见图Ⅰ-22），广东省高级人民法院审理认为[209]：

（涉案）该铃铛花环产品实物系用于装饰布景之用，属于批量化生产的普通工业产品，在形式上仅符合工业产品的三维特征，除了具有装饰功能之外，其不具有艺术美感和艺术价值，只是技术方案实施这一思想的结果，不能体现出著作法意义上的表达……不构成著作权法意义上的复制行为。

此处所谓“装饰功能”不同于“实用功能”。本案“铃铛花环”的装饰功能和前述“平安宝贝”黄金吊坠一样。法院采用“装饰功能”是为了表明铃铛花环是大众消费品，因用于特定社会场合而使艺术表达受到社会文化的限制，不同于纯粹美术作品创作时享有的艺术自由。质言之，“铃铛花环”是圣诞节使用的饰品，必然包含此宗教节日所要求的元素，因而审美表达受到限制。为此，“装饰功能”不是实用性与艺术性是否可分的考虑因素，而是实用艺术作品的独创性判定所要考虑的因素。

3.9.3　实用艺术作品的独创性

实用品的造型需要具备独创性，方才可以受著作权保护。这意味着，实用品的造型具有艺术性成分，其具有独创性。考虑实用品的造型是否具有独创性，首先应该排除实用功能成分。如在“深圳三菱文具v.三菱铅笔株式会社上诉案”中，对涉案三款水笔（参见图Ⅰ-23）是否构成实用艺术作品，法院审理认为[210]：

三菱铅笔株式会社涉案三款笔的部分设计要素具有实用功能。UM-100的握持部采用三个平面，UM-151的握持部采用有波点的橡胶，上述设计便于握笔，具有实用性。UB-150笔杆上的长条形透明窗口，便于观察墨水剩余量，该设计亦具有实用性。一些设计要素属于圆珠笔的常用要素，如六角柱形或圆柱形的笔杆。UM-100没有装饰性图案，UM-151、UB-150有少量的装饰性图案，但尚未达到美术作品应具备的艺术美感。

就如何判断实用品的造型是否具备独创性，我国司法意见历史变迁明显。我国2002年加入世界贸易组织之际，法院对实用艺术作品的独创性要求不高。典型的判例是英特莱格公司诉可高（天津）玩具有限公司等著作权纠纷上诉案。在本案中，对于“乐高”（LEGO）儿童积木，北京市高级人民法院审理认为[211]：

实用艺术作品是指具有实用性、艺术性并符合作品构成要件的智力创作成果。依据上述规定，实用艺术作品一般应当具有实用性、艺术性、独创性及可复制性的特征。实用性是指该物品有无实用价值，而不是单纯地仅具有观赏、收藏价值。艺术性则要求该物品具有一定的艺术创作程度，这种创作程度至少应使一般公众足以将其看作是艺术品。

虽然法院强调必须为一般公众视为“艺术品”方才构成实用艺术作品，但是法院同时认为涉案儿童积木构成实用艺术作品，尽管没有人会认为儿童积木玩具是“艺术品”。再如，同一时期，北京市高级人民法院对服装设计也很宽容。[212]在胡三三诉裘海索等侵犯著作权纠纷案（简称“胡三三v.裘海索案”）中，北京市高级人民法院审理认为[213]：

本案胡三三及裘海索利用造型、色彩、面料、工艺等设计元素各自独立设计的服装，从其艺术造型、结构及色彩等外在形态来看，均具有较强的艺术性和独创性，表现出了集实用性与艺术性、中西方文化相交融的现代美感，属于受我国著作权保护的实用美术作品。……受我国著作权法所保护的服装艺术作品应当是由色彩、图案、造型、搭配组合及修饰而成的整体表现形式。通过对胡三三、裘海索各自所设计的服装作品进行对比，虽然双方在设计服装作品时均使用了条纹盘绕、色彩渐变与突变、中国结、牡丹花及拼缝等已被服装设计界使用的创作元素和工艺手段，但是胡三三设计的条纹状盘带式小胸衣作品系独立的一件，整体色彩为白色，立体牡丹花的造型是通过用白坯试样布制作的打散的牡丹花经过盘绕而表现出来的。而裘海索设计的涉案服装作品则由外套、胸衣、裙子、装饰颈链组成，整体色彩基调为蓝绿色的真丝套装，其中长裙上的牡丹花图案为手工绘制。双方设计的服装作品整体表现形式不同，带给欣赏者的感观不同，各自所表达情感亦不相同，因此不存在后者对前者的抄袭。

现在，我国法院对实用艺术作品的独创性要求明显比我国初入世界贸易组织时高。同是乐高的儿童积木，北京市高级人民法院2011年不再采用“艺术品”标准，而是直接认定其缺乏“创作性劳动”，否认其构成实用艺术作品。[214]本案当事人申请再审时，最高人民法院维持了北京市高级人民法院的判决。[215]对于服装是否成立实用艺术作品，法院也提高了门槛。如在上海山高水长服饰有限公司与颜大伦等侵犯著作财产权纠纷上诉案中，上诉人认为其登记的波浪花边AB版旗袍图案具有独创性：波浪纹、卷纹与三瓣叶小花为主要元素，其中旗袍前襟延伸至领圈的元素为波浪纹与卷纹结合而成的波浪花边，旗袍下摆两侧为三瓣叶小花。但上海市高级人民法院审理认为[216]：

登记图案所采用的元素都已在清代短褂中有所体现，且各元素的排列位置也与反映在清代短褂上的位置基本一致。上诉人在清代短褂图案的基础上，对波浪花边作了延伸至整个领圈的处理，但这种延伸性的处理尚未达到著作权法对作品独创性的要求。至于上诉人提到的将宽大短褂变为细长的旗袍、将长袖变为无袖等创作点，本院认为，这些设计是基于服装款式的变化，与上诉人主张权利的美术作品的独创性无关。故，上诉人有关其作品具有独创性的主张不能成立，本院不予支持。

经过这一历史变化，“艺术品”已经不再作为实用艺术作品的判断标准。从规范角度来说，实用艺术作品的主要价值不是艺术价值，而是实用价值。普通公众通常不会将家具、玩具等实用艺术作品视作“艺术品”。为此，不应将“艺术品”上升为法律标准，用于判断实用品的造型是否具备独创性。

我国现在的主流意见认为，实用品设计区别于惯常设计，则具有独创性。例如，欧可宝贝有限公司诉慈溪市佳宝儿童用品有限公司等侵犯著作权纠纷案中，对于涉案儿童坐便器和沐浴躺椅（参见图Ⅰ-24），法院审理认为[217]：

根据我国著作权法的相关规定，美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。涉案Spidy小兔坐便器、Ducka小鸭坐便器垫及Buddy小熊沐浴躺椅，将动物形象与儿童使用的坐便器、坐便器垫和沐浴躺椅相结合，造型独特，具有审美意义和艺术性、独创性和可复制性，符合我国著作权法规定的作品的构成要件，应当受到我国著作权法的保护。被告佳宝公司主张我国著作权法没有保护实用艺术作品的相关规定，上述三个作品中的动物形象属于儿童用品中的惯常设计，不具有独创性亦不具有艺术性，不应受到我国著作权法的保护，依据不足，本院不予采纳。

又如，在斯平玛斯特有限公司诉蔡杏川侵犯著作权纠纷案中，对于涉案“爆炸蛋”玩具（参见图Ⅰ-25），法院审理认为[218]：

“玩具Juggernoid”……的形象与现实中实际形象有显著的区别，主要反映在其外观造型上，这些区别正是原告玩具形象的独创性所在；而且，原告的上述玩具作品也具备了实用性、艺术性和可复制性的特征。因此，原告的“玩具Juggernoid”玩具符合实用艺术作品的构成条件，依据《伯尔尼公约》享有著作权，应受《中华人民共和国著作权法》的保护。

反之，如果同普通产品设计无明显区别，则不是实用艺术作品，而只是实用品。如华斯实业集团肃宁华斯裘革制品有限公司与无锡梦燕制衣有限公司等著作权侵权纠纷上诉案中，对于涉案服装设计是否构成实用艺术作品，河南省高级人民法院审理认为[219]：

服装从起源发展至今，早已脱离了单纯的遮体避寒的实用功能，在款式、色彩等方面随着时代的发展都会有不同程度的变化与创新。如果把体现在服装上的每一点变化与创新都由设计者个人垄断，则无法平衡个人利益与社会公共利益之间的关系。因此，只有那些具有实用性但更具有艺术欣赏性的服装才能作为实用艺术作品得到著作权保护，保护的客体是体现在这种服装上的设计者的思想、情感的具有艺术性的独特表达方式。本案中，华斯公司称其设计的两款服装的构思体现了返璞归真，该构思的表现方式是在普通夹克服装样式的基础上利用整张动物皮毛上的天然花色，采用蕾丝花边做成大方格装饰、领口和袖口采用毛皮装饰、采用一字领和燕子领等。从实用艺术品作品所要求的艺术性来看，该两款服装仅是利用了服装设计中的一些惯常元素进行的组合，这种组合并未构成华斯公司所独创的艺术表达形式，因此，华斯公司所设计的HS-65、HS-12A两款服装的成衣只是实用品，不能作为实用艺术品作品受到我国著作权法的保护。

又如，在英特-宜家系统有限公司诉台州市中天塑业有限公司著作权纠纷案中，对于“玛莫特儿童椅”（参见图Ⅰ-26）是否应受著作权保护，法院审理认为[220]：

外国实用艺术作品的权利人申请著作权保护时，应当审查涉案实用艺术作品在审美意义上是否具有美术作品应当具备的艺术高度，从审美意义上分析作品的艺术高度，一般从作品思想、表达方式是否具备独创性等方面考察。本案中，涉案的玛莫特儿童椅由椅背、椅垫和椅腿三个部分组成，椅背是由一块梯形的实木和三根矩形木条组成，其中上部的梯形实木占据了整个椅背近二分之一的空间，椅垫是一般椅凳的基本结构，椅腿是由四根立椎体组成，呈上窄、下宽的形状。玛莫特儿童凳由凳面和凳腿两部分组成，凳面是上下均等的圆形实体，形状与一般的儿童凳无异，凳腿是四根纺锤状棒体。根据上述事实，玛莫特儿童椅和儿童凳从表达形式来讲，设计要点主要体现在造型线条上，简单、流畅的线条力图体现朴实而略带童趣的作品思想，但这样的设计思想并不能与其他普通儿童用品设计思想完全区别开来；从表达的独创性来讲，玛莫特儿童椅和儿童凳除了在细节方面立椎体以及纺锤状棒体的凳腿与普通的儿童椅和儿童凳有所区别外，整体外形上与绝大多数普通的儿童椅和儿童凳区别不大。总体而言，玛莫特儿童椅和儿童凳属于造型设计较为简单的儿童椅和儿童凳，不具备美术作品应当具备的艺术高度。

再如，在爱禄睦国际股份有限公司与惠州新力达电子工具有限公司等著作权、知名商品特有包装侵权纠纷上诉案中，对涉案“ELMM-1000型胶带切割机”（参见图Ⅰ-27）是否属于“作品”，广东省高级人民法院审理认为[221]：

我国著作权法并未明确规定保护实用艺术品，只有在实用艺术品达到艺术创作高度时，才能作为“美术作品”受我国著作权法的保护。……依据《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第（八）项……上诉人爱禄睦公司所要求保护的ELMM-1000型胶带切割机，从外观上看是一件比较普通的工业产品，采用的是日常生活中常见的长方体和黑白色外观，与同类产品或者其他工业产品的外观相比，并无任何显著的特征，不具有著作权法及其司法解释所保护的作品所必须具备的独创性，显然不属于依法受保护的美术作品的范畴。

主流意见适用于绝大多数情况，但并不全面，容易混淆“实用艺术作品”与“产品外观设计”。实用艺术作品即便区别于同类产品的惯常设计，但仍可能不具有独创性。对此，下文“实用艺术作品与产品外观设计”部分将详细阐释。

3.9.4　实用艺术作品与实用艺术品

“实用艺术作品”与“实用艺术品”是两个不同的法律概念。“实用艺术作品”是作品的抽象存在，而“实用艺术品”具有载体要求。一方面，实用艺术作品必须固定到符合功能要求的材质上才能成为“实用品”，否则无法发挥实用功能。“实用艺术作品”定义中的“实用功能”是指实用艺术作品的特定载体所具有的实用功能。另一方面，为达到实用功能，创作实用艺术作品时就得考虑材质因素，否则实用艺术品无法制作完成。为此，“实用艺术作品”与“实用艺术品”之间的关系就是“作品”与“复制品”的关系。[222]

但是，应该注意，“实用艺术作品”并不都是为“实用功能”而创作。具备装饰功能的饰品、玩具也可以构成“实用艺术作品”，尽管它们更适合被称为“应用美术作品”。

实用艺术作品是作为一种“作品”而受著作权保护，不应受限于特定载体物。例如，在北京陈幸福玩具设计中心诉上海声像出版社等侵犯著作权纠纷案中，“勇敢兔”属于玩具类实用艺术作品，《拾荒小孩》专辑封面和网络宣传中使用了“勇敢兔”的形象作为吉祥物（参见图Ⅰ-28）。虽然被告并未使用“勇敢兔”玩具实物，法院仍判定构成著作权侵权[223]：

被告普天同庆公司未经原告陈幸福中心许可，在其向被告上海声像出版社提供材料而出版发行的《拾荒小孩》CD中使用涉案陈幸福兔玩具的形象，未署名，且有1幅涉案陈幸福兔形象被裁剪了约一半。被告普天同庆公司在Tom网站上宣传《拾荒小孩》CD时亦使用了涉案陈幸福兔玩具的形象，且未署名。被告普天同庆公司的上述行为侵犯了原告陈幸福中心的复制权、署名权、修改权和保护作品完整权，依法应当承担停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失的法律责任。

3.9.5　实用艺术作品与美术作品

我国现行著作权法未明确定义“实用艺术作品”，我国法院现将其作为美术作品的子项。如在“深圳三菱文具v.三菱铅笔株式会社上诉案”中，法院指出：“我国著作权法规定的作品分类中没有实用艺术品，对于既具有实用性又具有艺术美感的实用艺术品，可按照美术作品予以保护。”[225]又如在无锡市海谊工艺雕刻公司与李嘉善著作权侵权纠纷上诉案（以下简称“海谊工艺雕刻v.李嘉善上诉案”）中，江苏省高级人民法院指出[226]：

（根据）我国《著作权法实施条例》第二条……《著作权法实施条例》第四条第（八）项规定……美术作品除包括一般艺术品之外，还应当包括实用艺术作品。而实用艺术作品不仅应具备作品的独创性和可复制性，还应当具备作为美术作品所享有的因审美意义而产生的艺术性，以及因其实际使用价值而产生的实用性。

有时，法院甚至称其为“实用美术作品”。如在“胡三三v.裘海索案”中，北京市高级人民法院认为服装设计是“实用美术作品”[227]：

本案胡三三及裘海索利用造型、色彩、面料、工艺等设计元素各自独立设计的服装，从其艺术造型、结构及色彩等外在形态来看，均具有较强的艺术性和独创性，表现出了集实用性与艺术性、中西方文化相交融的现代美感，属于受我国著作权保护的实用美术作品。

这种观点本无不妥。依照《伯尔尼公约》第二条第七款，“实用艺术作品”本就是“应用美术作品”，与纯粹美术作品相区分。

但是，“美术作品”与“实用艺术作品”在法律上仍应该区分，二者在保护期间和著作权内容上存在明显不同。首先，《著作权法第三次修正送审稿》第二十九条规定，实用艺术作品的著作权财产权保护期为首次发表后二十五年，但作品自创作完成后二十五年内未发表的，则不再保护。这一保护期间只有美术作品的一半。另一方面，实用艺术作品的著作财产权内容项比美术作品少。无论是《著作权法第三次修正送审稿》还是《著作权法》（2010年修正）都承认美术作品享有展览权，后者还承认美术作品享受“放映权”，但它们都不认为实用艺术作品享有展览权或放映权保护。

不得不承认，美术作品与实用艺术作品之间的界限难以划分。一种可能的解决方案是，法律特别规定凡是美术作品经权利人同意应用于工业制品，自工业制品行销时，即适用实用艺术作品的有关规范。比如用鸢尾花、蜂鸟、金鱼等动植物的形象来装饰茶壶、杯盘汤匙组和奶罐糖罐等产品，使瓷制品在艺术造型、结构、色彩搭配上具有独创性[228]，即应视为美术作品愿意接受实用艺术作品的有关法律规范。英国《版权法》第五十二条第二款即采用此种制度安排。

3.9.6　实用艺术作品与产品外观设计

我国主流意见认为，同一客体可能同时享受实用艺术作品的著作权保护和外观设计专利保护。如在英特莱格公司诉可高（天津）玩具有限公司等著作权纠纷上诉案中，可高上诉主张，没有证据证明中国法律对实用艺术作品提供著作权和专利权的双重保护。北京市高级人民法院审理认为[229]：

这一问题应当更符合法律逻辑地理解为现在没有证据表明中国法律对于外国人的实用艺术作品排斥著作权和专利权的双重保护。英特莱格公司就其实用艺术作品虽然申请了中国外观设计专利，但并不妨碍其同时或继续得到著作权法的保护。可高公司关于英特莱格公司的玩具组件已申请外观设计专利，不应再受著作权法保护的主张，本院不予支持。

再如，在前述“海谊工艺雕刻v.李嘉善上诉案”中，江苏省高级人民法院指出，“工业品外观设计一旦符合实用艺术作品的构成要件，则可以作为实用艺术作品纳入美术作品这一客体受到著作权法的保护”。[230]

这一主流意见可能引发如下疑问：“版权法保护是自动产生的，一旦提供这种保护，绝大多数外观设计所有人将感到没有必要费力去申请专利，外观设计专利制度将形同虚设；而如果外观设计所有人大都求助于版权保护，则本来保护文化领域中的创作成果的版权法的重心将会转移。”[231]

这种疑问不能成立。产品外观设计就其造型而言，并不当然构成实用艺术作品。我们应该反思现有的有关判例。如在“海谊工艺雕刻v.李嘉善上诉案”中，对于涉案产品外观设计（参见图Ⅰ-29）应否享有著作权，江苏省高级人民法院认为[232]：

涉案钻石形印章手柄属于工业品外观设计，可用于工业化大批量生产，其实用性及可复制性毋庸置疑。同时，该印章手柄在设计时采用了钻石造型这一特有的表现形式，给人以晶莹剔透之感，具有一定的欣赏性及审美价值，具备实用艺术作品的艺术性。

然而，虽然钻石造型应用于印章产品可能具有新颖性，并且区别于现有产品设计或产品设计特征的组合，从而满足产品外观设计专利的授权条件[233]，但它并不具有独创性。钻石造型早就存在，涉案钻石造型与通常钻石造型并无明显区别，故不应判定具有独创性。

专利外观设计可能不具有独创性，这具有充分的理论根据。我国外观设计专利制度保护的对象不是外观设计，而是“产品外观设计”。专利复审委员会无效宣告请求决定第WX23768号（2014年8月28日）中，合议组即指出：“专利法意义上的外观设计是产品的外观设计，其载体应当是产品……未与任何有形工业产品相结合的纯美术作品，不符合专利法第2条第4款有关外观设计的定义”。这意味着把普通造型应用到特定产品可以具有新颖性，并且与同类现有产品设计或者现有产品设计特征的组合相比具有“明显区别”，满足《专利法》（2008年修正）第二十三条第一款和第二款关于外观设计专利授权的条件。而且，产品外观设计专利保护不以实用性与艺术性可分离为条件。即便产品外观设计受实用功能制约，表达受限而不属于个性表达，这并不妨碍其取得外观设计专利权。比如，轮胎可因不同花纹而授予外观设计专利，但其通常缺乏独创性而不应该归入实用艺术作品：轮胎花纹的实用性成分居于主导地位，艺术性成分的独创性微不足道。可见，符合外观设计专利授权条件的产品外观设计并不必然具有独创性。

当然，产品外观设计如果具备独创性，则可以构成“实用艺术作品”。如在淄博双凤陶瓷有限公司与淄博华光瓷业有限公司侵犯著作权纠纷上诉案中，淄博华光瓷业有限公司的前身申请有“长江系列茶、咖具陶瓷”外观设计专利（参见图Ⅰ-30），并将此外观设计登记为“美术作品”。双凤陶瓷制造的产品在外观上与华光瓷业产品相同，只是颜色及大小比例不同。山东省高级人民法院认为[234]：

华光瓷业享有涉案长江系列茶、咖具陶瓷外观美术作品的著作权，该作品为白色实物产品，包括茶具和咖具，整套产品线条流畅、晶莹剔透。被控侵权产品为红色茶具产品，与华光瓷业享有著作权的涉案美术作品中的茶具相比，两者颜色、尺寸虽然不同，但整体外观形状、线条勾勒及细节处理基本相同，构成对华光瓷业享有著作权的涉案美术作品中“茶具”的复制。双凤陶瓷未经华光瓷业许可，将其复制的华光瓷业享有著作权的涉案美术作品，以生产、销售的形式对外复制发行，侵犯了华光瓷业依法享有的涉案美术作品著作权。华光瓷业起诉双凤陶瓷侵犯其著作权中的复制、发行权具有事实和法律依据……

茶具、咖具是实用品。如果其造型区别于惯常设计，体现个性审美表达特征，则类似于应用型雕塑，可以构成“实用艺术作品”。

3.10　建筑作品

《著作权法实施条例》（2013年修订）第四条第（九）项规定：“建筑作品，是指以建筑物或者构筑物形式表现的有审美意义的作品。”《著作权法第三次修正送审稿》第五条第一款第（十）项对此定义进行补充，明确其“包括作为其施工基础的平面图、设计图、草图和模型”。

尽管本条规定提到“建筑物”和“构筑物”，但著作权保护不同于行政管制，并无必要区分二者。在“建筑作品”的概念里使用“构筑物”其实是扩大“建筑作品”概念的外延，使其可以延伸到临时性结构。如在上海九加建筑装饰工程有限公司诉广州世泰服饰发展有限公司等著作权纠纷案中，对于涉案展台，法院审理认为[235]：

涉案展台系在大型室内展览馆内用建筑装饰材料搭建成的一个占地面积160平方米的展馆，虽系临时性搭建物，在展会结束后即被拆除，但在参展期间具有一定的固定性（不可移动）、相对封闭性（与外界或者其他展台有一定的空间间隔），具有向公众展示世泰公司及其商品形象、进行招商洽谈等实用功能，故可以视为著作权法意义上的构筑物。

但是，我国有法院认为，展厅设置可以构成“模型作品”。如在银川荣森建材有限公司与银川黄山企业形象设计有限公司等作品摄制权纠纷上诉案中，宁夏回族自治区高级人民法院审理认为：“荣森公司设计布置并安放在其营业场所室内的欧美陶瓷展厅具备《中华人民共和国著作权法实施条例》界定的模型作品的主要特征，应受《中华人民共和国著作权法》保护。”[236]这种观点不妥，对此本书在模型作品部分予以阐释。

建筑作品是以建筑物或者构筑物“形式”表现的有审美意义的作品，其审美形式的独创性体现在空间结构和造型上。在国家体育场有限责任公司与熊猫烟花集团股份有限公司等侵害著作权纠纷案中，法院审理指出[237]：

建筑物或者构筑物能够作为作品受到保护，是因为它们具有独立于其实用功能的艺术美感，反映了建筑设计师独特的建筑美学观点与创造力，缺乏独创性或者没有任何艺术美感的建筑物或者构筑物并不是建筑作品。本案中，原告主张其对北京2008年奥林匹克运动会主会场国家体育场享有建筑作品的著作权。从形式上看，国家体育场属于《著作权法实施条例》所指的建筑物，与此同时，其所采用的钢桁架交织围绕碗状建筑外观形象，空间结构科学简洁，建筑和结构完整统一，设计新颖，结构独特，具备了独立于该建筑物实用功能之外的艺术美感，体现出相当水准的独创性，因此，可以认定国家体育场属于《著作权法实施条例》所指称的建筑作品。

建筑作品可以固定于各种载体上，不限于建筑物或构筑物，可以包括平面设计图。如在上海九加建筑装饰工程有限公司诉广州世泰服饰发展有限公司等著作权纠纷案中，法院指出[238]：

根据平面美术作品建造建筑物或者构筑物或者其他立体物体，如果建成的物体属于具有审美意义的建筑作品或者其他类型的作品，则该平面美术作品具有双重的作品属性，即系建筑作品或者其他类型的作品的平面表现形式，相关建造行为属于对该平面美术作品的复制即以立体形式复制了平面美术作品的艺术美感，构成侵害作品复制权。

在上海美和医疗工程有限公司诉上海风神环境设备工程有限公司侵犯著作权纠纷案中，法院更明确而直接地指出[239]：

《著作权法实施条例》（2002）第四条第（九）项规定：“建筑作品，是指以建筑物或者构筑物形式表现的有审美意义的作品。”因此，受我国著作权法保护的建筑作品包括各种建筑物或者类似的建筑，以及为了这些建筑物而拟订的规划方案、设计图、草图、平面图和模型。

并非所有的建筑物或构筑物形态都可以构成建筑作品。例如，场地布置虽然可以归入“构筑物”，但常常不具有独创性。如在上海奥展展览有限公司诉上海爱迪贝文化传播有限公司侵害作品复制权纠纷案中，当事人就2013年爱贝人教育盛典（年会）场地设计制作事宜达成一致，原告向被告提交了效果图等图纸，但被告却另行委托第三人依照原告交付的设计布置场地。法院审理认为[240]：

原告主张的侵权表现形式实质为被告将其平面的设计图纸复制至立体的年会场地布置。该行为是否构成侵权，关键在于原告所主张的年会场地布置是否构成著作权法意义上的建筑作品。根据我国《著作权法实施条例》的规定，受著作权法保护的建筑作品应当是指以建筑物或者构筑物形式表现的有审美意义的作品。考量原告主张的年会布置现场，该布置现场只是由简单的前后背景墙和隔断及酒店的圆桌组成。其中主席台只是由三块简单的背景板组成。茶歇部分的布置也只是通常的布置方式，仅仅在背景板上添加了被告的两个注册商标。就隔断部分，虽然隔断中间供通行的部位采用镂空的小熊头像的表现形式有一定的新意，但尚未达到构成作品所需的独创性程度。故原告所主张的年会布置现场并不能体现建筑作品所需要的美感，不构成建筑作品。因此，即便被告年会现场确实采用了原告的设计图，亦不构成对原告设计图著作权的侵犯。

再例如，大型机器设备即便形似建筑物，但空间造型不是个性表达，也不构成建筑作品。在张飞狂诉上海金菲石油化工有限公司等著作权侵权纠纷案中，张飞狂曾在《工业用水和废水》等杂志上发表有水动风机冷却塔的文章并配有结构图（参见图Ⅰ-31）。[241]张飞狂诉称，水动风机冷却塔是以建筑物形式表现的有审美意义的建筑作品，被告未经许可以水轮机取代冷却塔中的电机，并通过运行水动风机冷却塔节约电能获得收益，侵犯其著作权。法院审理认为[242]：

本案中，原告主张著作权的作品是其公开发表的四篇论文，上述论文提出了用水轮机来取代传统电机的水动风机冷却塔设计原理，以达到节能减噪的效果。现原告起诉被告侵权的理由是，系争冷却塔用水轮机取代传统的电机，其结构原理同原告论文所提出的设计原理一致，因此，原告诉讼请求的实质是对技术方案的保护。然而，著作权法并不保护“思想”范畴的技术方案、实用功能和科学原理，而只保护以文字等各种有形方式对这些技术方案、实用功能和科学原理的具体表达。原告通过著述将水动风机冷却塔的技术方案公之于众，其仅对著述中的文字表述方式享有著作权，即便他人未经许可实施该项技术，也不会侵犯原告的著作权。故无论原告作品所体现的技术方案是否具有新颖性、创造性和实用性，也无论被告的冷却塔是否完整地再现了原告的技术方案，被告都未构成对原告著作权的侵害。

3.11　摄影作品

《著作权法实施条例》（2013年修订）第四条第（十）项规定：“摄影作品，是指借助器械在感光材料或者其他介质上记录客观物体形象的艺术作品”。《著作权法第三次修正送审稿》第五条第一款第（十一）项对此种作品采用了完全相同的文字进行定义。

摄影作品的著作权不是保护客观物体本身的形象，而是保护客观物体形象以感光材料或其他介质为手段独创性地被记录下来的艺术表达。如果只是简单记录客观物体形象而不具有独创性，不构成摄影作品。如在肥城金塔机械有限公司诉肥城阳光天泰机械有限公司虚假广告不正当竞争纠纷案中，法院指出[243]：

著作权法中的摄影作品也是强调它的艺术性和独创性并能体现作者的审美观点等。原告在其网站上将其生产的主要产品及主要工程的外型图片贴到网站上进行宣传，原告对其产品进行拍照后所形成的产品形状的外观照片不能构成著作权法中的作品。也不能构成著作权法上的摄影作品，因为仅仅是对其产品的翻拍，既不能体现艺术性也没有独创性。

如果摄影时个性地选择摄影对象、构图、光影、色彩等，则可以使照片具有独创性。在新疆天农畜牧科技发展有限责任公司与卞红山侵犯著作财产权纠纷上诉案中，新疆维吾尔自治区高级人民法院审理指出：“摄影过程中拍摄者对构图、光线的把握以及对照相机的操作均体现了拍摄者独立创作的智力劳动”。[244]为此，即便是没有独创性的产品和零件，经过个性构图和选择光影，也可以拍摄形成摄影作品。如在上海乐容实业有限公司与德国电星公司著作权纠纷上诉案中，法院审理认为[245]：

受我国著作权法保护的作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。其中“独创性”是区分能否作为作品保护的关键。本案中就德国电星公司主张保护的产品和零件的图片而言，产品图片的拍摄角度、摆放位置、曝光程度等均具有一定的独创性。而零件的图片中，各种零件的组合方式、摆放位置等更是体现了作者的智力劳动成果。上述产品和零件的图片应作为作品受我国著作权法保护。

3.12　影视作品

《著作权法实施条例》（2013年修订）第四条第（十一）项规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品”。《著作权法第三次修正送审稿》第五条第一款第（十二）项扩展“影视作品”的概念为“视听作品”：

视听作品，是指由一系列有伴音或者无伴音的连续画面组成，并且能够借助技术设备被感知的作品，包括电影、电视剧以及以类似制作电影的方法创作的作品。

同时，《著作权法第三次修正送审稿》取消了相关权保护对象“录像制品”。为廓清“影视作品”的法律概念，有必要将其与“录像制品”和“视听作品”进行比较。

3.12.1　影视作品与录像制品

如果不是以“摄制”电影的方式创作，而只是客观记录声音和图像，则不能形成影视作品。例如，电视综艺节目通常只构成“录像制品”。在北京摇太阳文化艺术传播有限公司与耿子涵表演者权纠纷上诉案中，耿子涵接受邀请作为主持人为《健康伴你行》栏目录制了以下节目：《2002我们一同走过》（上、下集）、《预防艾滋病从我做起》（上、下集）等节目。在节目中，耿子涵作为主持人邀请嘉宾或专家座谈同一话题。北京市高级人民法院审理认为[246]：

以类似摄制电影的方法创作的作品应当是以类似摄制电影的方法制作，通常是在编剧的基础上，经过导演、演员、摄影、剪辑、服装、灯光、特技、合成等独创性活动产生的。涉案节目是对景象、形象、声音进行机械录制产生的，它只是忠实地录制现存的音像，并不具有创作的成分，没有体现出制作者应有的创作性劳动，不构成著作权法保护的作品。原审判决认定涉案《健康伴你行》节目属于以类似摄制电影的方法创作的作品是错误的。

又如，以机械方式录制戏曲演出只能形成音像制品。如在马晓贵诉广州市千钧网络科技有限公司侵害录音录像制作者权上诉案中，法院审理认为[247]：

电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。能够被认定为电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，应该在画面、声音的衔接等方面反映摄制者构思，表达出某种精神内容，具有一定程度的独创性。从上诉人马晓贵提供的正版光盘可见，涉案坠子戏剧是由摄制者以机械的方式录制他人的现场戏剧表演，再进行一定的后期制作而形成，在录制过程中，对场景的选择、镜头的切换等仅是进行了简单的调整，其创作程度较低，运用通常技能即可完成，因此，涉案坠子属于录像制品。

但是，如果运用电影创作手法表现戏曲内容，则可以形成电影作品。如在王小英与深圳书城南山城实业有限公司等侵犯著作权纠纷再审案中，广东省高级人民法院审查认为[248]：

黄梅戏《天仙配》电影作品由上海电影制片厂拍摄，上海电影制片厂在拍摄过程中对该剧进行了情景设计、特技处理等再创作，并非舞台剧《黄梅戏》的简单复制，该作品具备电影作品的各项要素，属电影作品。因此，黄梅戏《天仙配》电影作品的整体著作权归属于制片人上海电影制片厂所有。

总之，我国著作权法区分“摄制”与“录制”，“摄制”属于创作，而“录制”只是记录。法律上区分二者时需要结合个案具体情况酌定。典型的例如“音乐电视”。它可能归入电影作品。如在中国音像著作权集体管理协会诉张勇放映权纠纷案中，法院审理认为[249]：

涉案作品是摄制在一定介质上的、由一系列有伴音的画面组成的、能够借助适当装置放映或者以其他方式传播的音乐电视作品。此类音乐电视作品是由特定音乐、歌词、画面组成的较为有机统一的视听整体，体现了电影制片者或电影导演鲜明个性化的创作特征，在摄制技术上以分镜头剧本为蓝本，采用多种电影特有的剪辑手法，包含了演员、剧本、摄影、剪辑、服装设计、配乐、插曲、灯光、化妆、美工等多部门合作的综合性艺术，具有一定的独创性，投资成本也比较大，故属于以类似摄制电影的方法创作的音乐电视作品，受到我国著作权法等法律的保护。被告张勇在其KTV经营场所内以音乐电视作品为载体，采取多终端播放的方式进行赢利，侵害了作品复制权、放映权。

它又可因缺乏独创性而应归为音像制品。如在东莞市时光隧道娱乐有限公司等与叶佳修侵权纠纷上诉案中，法院审理认为[250]：

涉案音乐电视（MTV）是否属于以类似摄制电影的方法创作的作品。案涉的音乐电视（MTV）内容，均为简单的现有风景人物拍摄，没有故事情节或仅仅有简单故事情节，部分MTV还是演唱会的简单录制，没有任何后期技术制作的成分，独创性均较低，不应认定为以类似摄制电影的方法创作的作品，而应当认定为音像制品，案涉歌曲的词曲作者有权主张相关的著作权权利。

这一稳定的法律状态可能因为《著作权法第三次修正送审稿》取消“录像制品”相关权保护而被扰乱。法院可能直接降低独创性标准，认定所有录像制品都属于视听作品。法院也完全可能坚持现有的独创性标准，认为录像制品不构成作品而不应享有著作权，同时录像制品又被取消相关权保护，从而不受著作权法保护。

3.12.2　影视作品与视听作品

视听作品是比影视作品更大的法律概念。我国著作权法规定的影视作品要求“摄制电影或以类似摄制电影的方法创作”。然而，现代电脑技术发达，电影不仅靠摄制，越来越多的片段靠电脑制作。部分动画电影甚至全部通过电脑制作完成。

对电脑制作的动画或视频是否具有独创性，当事人通常不会发生争议。但是，采用电脑技术制作本身并不意味着成果都应判定为视听作品。如在北京全景互动科技有限公司诉硅谷动力网络技术有限公司等侵犯著作权纠纷案中，法院认为数码产品三维全景展示属于“以类似摄制电影的方法创作的作品”。所谓“数码产品三维全景展示”是经过如下程序制作而成[251]：

对数码产品静物每隔一定角度拍摄1张照片（以下简称原图，如每隔20°拍摄1张原图则共计拍摄18张原图），将原图进行去除背景、调整颜色等技术处理并按照一定的顺序进行编排，将编排完毕的原图导入FLASH或JAVA等具有动画制作功能的软件，并使用该软件对编排完毕的原图进行旋转、放大、缩小等功能的技术开发而最终制作完成的作品。数码产品三维全景作品（简称“数三作品”）并非以各自独立的诸角度原图的形式向浏览者展现数码产品，而是以置于水平面之上360°连贯地旋转的数码产品形式，向浏览者全方位地直观地展现数码产品的所有外部特征，且浏览者可以控制数三作品中数码产品的旋转或进行放大或缩小等操作。

本案中，被告未经许可使用原告制作的数码产品三维全景展示。被告辩称，数码产品静物均系标准化生产之产品，任何人对数码产品静物进行拍照并将拍照所得照片进行技术加工制作的三维全景展示都近似，故不应判定为“作品”。法院审理认为[252]：

制作数码产品三维全景展示，首先要对数码产品静物每隔一定角度拍摄原图，该拍摄过程凝结着摄影师对光线强弱、感光时间长短、图片构成因素取舍、拍摄距离远近和视角位置选择等具有独创性的构思和运用，故原图即可以成为著作权法所保护之摄影作品；而后对于原图进行去除背景、调整颜色等技术处理并按照一定的顺序进行编排，将编排完毕的原图导入FLASH或JAVA等具有动画制作功能的软件，并使用该软件对编排完毕的原图进行旋转、放大、缩小等功能的技术开发而最终制作完成的作品。数三作品系摄制于一定介质之上，由一系列连续的有伴音或者无伴音（本案中系无伴音）的画面组成，并且借助于适当的技术手段或者装置来放映或者传播的作品，故属于以类似摄制电影的方法创作的作品。硅谷网络、硅谷商务辩称数码产品三维全景展示缺乏独创性而不能成为著作权法所保护的作品，无事实与法律依据，本院不予采信。

然而，这一意见值得商榷。数码产品三维全景展示的对象的确是标准化生产的产品。为充分客观地展示产品全貌，拍摄过程受到严格限制。质言之，数码产品三维全景展示属于表达受限。为此，数码产品三维全景展示的拍摄过程不应判定为著作权法意义上的“摄制”，而应判定为“制作”，数码产品三维全景展示更适合归入“录像制品”。

3.13　图形作品

《著作权法实施条例》（2013年修订）第四条第（十二）项规定：“图形作品，是指为施工、生产绘制的工程设计图、产品设计图，以及反映地理现象、说明事物原理或者结构的地图、示意图等作品。”《著作权法第三次修正送审稿》第五条第一款第（十三）项对“图形作品”采用完全相同的文字定义。以下分别对产品设计图、工程设计图、地图和示意图进行讨论。

3.13.1　产品设计图

产品设计图是“为生产”而绘制的。有法院认为，产品设计图应该足以制造出产品。如在深圳市侨凯实业发展有限公司与深圳市赛克得智能技术有限公司等著作权侵权纠纷上诉案中，广东省高级人民法院审理认为[253]：

所谓产品设计图是以各种数字、线条、色彩等绘制的，用以说明生产的产品造型及结构的平面图案及其文字说明。它应当包含产品的形状、部件的组成、各部件的位置、尺寸大小等内容，通过图纸足以制造出产品。显然，本案侨凯公司主张的产品设计图只是产品的外观效果图，仅表现出产品的外部形状，不能说明生产的产品造型及结构，不符合产品设计图的基本要求。

这种观点值得商榷。“为生产”而绘制并不等同于能够制造出产品。能否制造出产品不仅取决于产品设计，还取决于当下的技术水平。不少设计超越现有技术。由于著作权保护期间持续到作者逝世后50年，不应仅因为现代材料、工艺、技术无法制造出产品设计图相应的产品，即否认其图形作品的法律地位。而且，著作权保护产品设计图的独创性表达，并不及于产品设计图的实施过程。所以，产品设计图是否能够制造出产品不是其是否构成图形作品的必需条件。

产品设计图的独创性会体现在设计要素的个性选择和安排上。如在东莞番尔康金属制品有限公司等与邰付杰侵犯著作权纠纷上诉案中，法院认为[254]：

产品设计图是指用各种线条绘制的，用以说明将要生产的产品的造型及结构的平面图案，涉案43项产品设计图在线条粗细、实虚的选择，尺寸标注的位置，构图的设计等方面体现出图形制作者的智力创作，具有一定的独创性，属于著作权法规定的图形作品。

产品设计图的著作权保护不延及技术信息本身。产品设计图具有专业性，法院在审理产品设计图纠纷时常委托专门机构进行鉴定。但是，技术信息不受产品设计图的著作权保护。在贵阳铝镁设计研究院与贵阳奥特机电技术发展有限公司等著作权纠纷上诉案中，贵州省高级人民法院指出[255]：

工程设计的图形作品不同于一般的美术作品，其表现形式不仅仅在于其线条形状、结构、布局，还应包含相应的技术参数（此时该技术参数既含有技术内容，同时也是一种表现形式）。而且，将这种表现形式与技术内容同一的技术参数作为图形作品的一部分，对其进行著作权意义上的保护，仅仅是限制他人不得以与本作品相同的形式使用，并不意味着禁止他人依此作品所表现的技术思想进行其他形式的利用，故与技术保护无涉。

产品设计图因其平面设计要素的个性选择和安排而可成为图形作品之外，其体现的产品造型可因具备独创性而成为“实用艺术作品”。此时，实施产品设计图会再现此实用艺术作品的独创性表达形式，未经许可而为之可侵犯此作品享有的复制权。如果产品设计图体现的产品造型不具有独创性，则实施产品设计图的行为不属于著作权法调整的范围。

3.13.2　工程设计图

工程设计图是指在工厂、矿山、铁路、桥梁及建筑建设之前，创作的能为建设施工提供依据的设计图纸及其说明，一般包括初步设计、建设设计和施工图设计的图纸及其说明。[256]

对于工程设计图是否必须可以用作施工，我国法院存在分歧。一种意见认为，不可用于施工则不属于工程设计图。如在万谷健志诉上海广万东建筑设计咨询有限公司侵害作品署名权纠纷案中，法院审理认为[257]：

手绘图稿是原告与客户在前期沟通过程中产生的初步规划和设想，而最后交给客户的设计图并非这些手绘图稿，而是形成的二维、三维效果图、平面图、立面图、剖面图等。原告提供的手绘图稿是对现场实景的构图，而工程设计图属于图形作品，是能够被用于施工或生产而绘制的图纸，因此手绘图稿不属于工程设计图。

又如，在上海九加建筑装饰工程有限公司诉广州世泰服饰发展有限公司等侵害著作权纠纷案中，法院审理认为[258]：

（涉案）8张图片均未标注与展台设计、施工等相关的任何数据，图片没有任何反映、说明展台整体及其组成部分的具体结构及相关细节的内容，不具有精确、具体等特征，依据图片不能直接进行展台的搭建施工，故该8张图片虽具有图形的外观形式，但并不属于著作权法意义上的工程设计图……性质的图形作品。

另一种意见则认为，只要具有独创性，并为施工而绘制，即构成工程设计图。如在苏州辰翔机电设备工程有限公司诉苏州滨特尔水处理有限公司信息网络传播权纠纷案中，被告辩称，工程设计图在法律上应符合施工目的，涉案图缺乏尺寸和其他施工细节，只是方案。法院审理认为：“本案设计方案图纸是针对Homespring空调工程的一种设计成果，体现了作者的智力劳动，具有一定的独创性，依法享有著作权。”[259]

第二种意见更为合理。工程设计图的著作权保护不延及技术方案，其是否可以实际用于施工不应作为其是否构成图形作品的必要条件。只要设计要素选择和安排具有个性，为施工而绘制，即应认定为工程设计图。反之，如果不具有独创性，即便所绘图形可直接用于施工，也不构成图形作品。如在上海华瑞广告有限公司诉上海左岸风电影院有限公司等侵害作品复制权纠纷案中，对于涉案施工效果图，法院审理指出[260]：

（涉案）10张施工效果图……均系为了将被告的logo安装到上海左岸公司经营的左岸影城金汇店的相关处所，而预先在电脑中制作的起到展示安装效果作用的图形，但是，该10张施工效果图显示的现场、墙面均为左岸影城金汇店的实况，并非原告独特设计的结果；移动灯箱跟其他影院使用的没有多大区别，该宣传形式也非原告独创；建筑物上的logo系被告自有的并被多家左岸影院使用的店招，非原告设计；效果图本身均系平面图，不能反映原告在庭审中所称的从平面到立体，从抽象到具体的独创；在建筑物的何处可以安装logo，取决于物业公司或城管部门的指定或建筑物本身的位置空缺等多种因素，并非仅取决于原告的独到的选择；该些效果图并没有标注不同于他人的系被告独创的详细的施工方案、安装尺寸、结构、用料等设计内容；logo中名称缩减或背景加些色彩，也非原告独创，且不是创作作品之智力活动。综上，该10张施工效果图均不具有独创性，不属于我国著作权法保护的作品。

工程设计图本身可以构成图形作品，而其体现的建筑物或构筑物形式还可能具备独创性而构成“建筑作品”。此时，利用工程设计图进行施工建造，对于该建筑作品而言就是“复制”。如在吉祥屋装饰（北京）有限公司与北京金色宝藏文化传播有限公司侵犯著作权纠纷上诉案中，法院一方面认定涉案《“金色宝藏”品牌管理系统手册》中的连锁店店面装修设计图可用于室内装修，属于工程设计图，另一方面又认为[261]：

金色宝藏公司依据该（涉案）设计图完成了其店面装修，吉祥屋公司的店面设计中含有与金色宝藏公司店面设计中相同的玄关，货柜连接部分使用了相同的上圆下长的设计图形及相同的神台设计，该部分与金色宝藏公司拥有著作权的设计图中的相关内容相一致。据此可以认定，吉祥屋公司的店面装修设计使用了金色宝藏公司享有著作权的设计图中的独创部分，该使用行为未经金色宝藏公司许可，未支付报酬，对金色宝藏公司享有的著作权构成侵害。

又如，在吉林市通田汽车销售有限公司与北京派恩世纪展览展示有限公司侵犯著作权纠纷上诉案中，法院一方面认定涉案车展展位效果图“属于我国著作权法规定的能为建设施工提供依据的图形作品”，另一方面又认为[262]：

通田公司参展的展位在整体外观、结构、具体表现方式上与派恩世纪公司设计的展位效果图相同，只在局部细节上有变化。……通田公司未经许可使用车展展位效果图搭建展位的行为侵犯了派恩世纪公司依法享有的著作权，应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

这两个判决之所以如此，应该是因为涉案“图形作品”是以二维展现“建筑作品”的空间造型，经施工会再现建筑作品的独创性表达，故而成立著作权法意义上的“复制”。

反之，如果工程设计图体现的建筑物或构筑物不具备独创性，则实施工程设计图的行为不属于著作权法调整的范围。如在苏州辰翔机电设备工程有限公司诉苏州滨特尔水处理有限公司信息网络传播权纠纷案中，法院认为[263]：

对于滨特尔公司是否在工程施工中使用设计方案图纸的问题，本院认为，该行为主要涉及著作权中的复制权……著作权法意义上对工程设计图的复制，应是指以印刷、复印、翻拍等复制形式使用图纸，而不应包括按照工程设计图进行施工。因此，即使滨特尔公司在工程施工中使用了涉案的设计方案图纸，其也不属于著作权法意义上的复制行为……

3.13.3　地图作品

地图反映地理信息，可分为多种类型。在北京鑫富都商行诉北京京旺工贸有限公司著作权纠纷案中，法院指出[264]：

地图是指运用数学法则和符号系统并经过制图综合将地表自然地理和社会经济诸要素表现在平面上，以表达它们地理分布及其空间与时间上的相互制约、内在联系和动态的图形。广义的地图包括普通地图、专题地图、示意图，其中示意图是指借助简单的点、线、几何图形和注记等符号来说明较为复杂的事物及科学原理或为显示事物的具体形状或轮廓而绘制的略图，普通地图、专题地图的制作，应取得有关的测绘资质或经有关管理部门审核批准。

地图作品不同于地理照片。对于同样的自然地理和社会经济要素，不同作者根据符号系统和地图制图原则可以选择不同方式表现，从而形成具有独创性的“地图作品”。在中华地图学社与上海市测绘院著作权纠纷上诉案中，上海市高级人民法院指出[265]：

地图的创作主要体现于地图的设计、编绘等方面，尤其是本案所涉的专题地图，其编绘特点主要表现为对地形、河流、居民点、交通线路境界线等要素的合理取舍和高度概括。因此不同的作者，由于他们对地图的整体构思以及立意、测绘图的筛选、地图信息的取舍详略的不同，所编绘的地图差异是显而易见的。这种差异也正反映了作者在表现上述要素时的独创性，体现了作者的创造性的智力劳动成果。

又在中国地图出版社诉北京市煌圣广告艺术中心著作权纠纷案中，法院指出[266]：

地图图形作品虽必须客观、真实、准确地反映地理要素，但地图整体构思的表现形式、地理要素的综合取舍、地理要素的表现形式等均可以体现作者的独创性，地图图形作品正是因具有此种独创性而成为著作权法所保护的作品。

举一个具体例子来说，对《上海城区交通图》（2011版）是否具有独创性，法院曾作如下细致分析[267]：

原告主张权利的《上海城区交通图（2011版）》第22版系反映、描绘上海市行政区域特别是上海城区道路交通的专题地图，该份地图采用图形为主、文字为辅的描绘方式，使用区别明显的多种色彩、线条、图例标识等表达符号，对上海市行政区域特别是上海城区的河流、桥梁、道路、城镇、居民新村、学校、公共交通线路、轨道交通线路、公园、绿地、地标性建筑、行政区域名称等与地理、交通等专题相关联的要素作出了合理的取舍和高度的概括，在整体构图、地理交通要素的选择及表现形式上具有独创性。因此，该份地图属于著作权法意义上的地图作品，受著作权法保护。

借助信息技术，地图作品经数字化而具有重要的商业价值。数字化的地图作品仍是地图作品，例如导航电子地图。如在北京长地万方科技有限公司诉深圳市凯立德计算机系统技术有限公司等侵犯著作权纠纷案中，法院审理指出[268]：

地图作品是反映相关地理现象的图形作品，包括点、线、几何图形、注记等地图符号。导航电子地图作品作为地图作品的一种，基本内容包括路网、背景、注记、索引等信息，应能支持导航系统实现地图显示与定位、目的地检索、路径规划、引导与提示，是与导航应用系统配套使用的终端地图数据产品，但并不等同于相关的导航系统……

又如，在上海易图通信息技术有限公司与上海市测绘院著作权侵权纠纷案中，法院认为[269]：

1:2000上海数字化道路图实际上是《中华人民共和国著作权法》第三条第（七）项所界定的地图类图形作品的数字化形式，与传统的纸质地图相比，只是在表现及存在的载体形式上有所差别……不论是何种地图均有科学性和客观性的要求，但在运用符号系统和地图制图原则来表示同一地理现象时则都会体现出不同测绘者各自不同的综合处理方式，故数字化道路图同样属于应受著作权法保护的作品。

地图作品的著作权保护限于其独创性的表达方式，不延及地理信息本身。如在上海科学普及出版社有限责任公司诉上海联华快客便利有限公司等作品复制权纠纷案中，法院认为[270]：

地图作为反映客观事实的图形能构成著作权法保护的作品，具备独创性是其中的关键。在独立绘制的情况下，不同地图绘制者在相同地理区域范围内选择标注不同的公路、河流、铁路、轨道交通、城镇、居民新村、公园绿地等地理要素，亦会使用不同的标注、图示等辅助要素，这些都会反映出绘制者独特个性。将被控侵权地图与原告主张权利的《上海城区交通图（2011版）》第22版进行比对，两者在“上海城区交通图”“上海市全图”中地理要素、辅助要素的选择上基本一致，被控侵权地图难以体现出其个性选择。

3.13.4　示意图作品

“示意图”是为说明事物原理或结构的图形作品，其独创性体现在要素选择和编排方式上。如在张连与广东高等教育出版社有限公司等著作权权属纠纷上诉案（简称“张连v.广东高等教育出版社上诉案”）中，法院审理认为[271]：

本案系争的发音器官图和发音口型图属于著作权法规定的图形作品中的示意图作品。示意图作品虽然在表达方式上受到客观事实限制，但不属于表达方式唯一，仍有一定的创作空间可以体现作者的独创性。因此，虽然原审法院认为发音器官图和发音口型图中人体器官的结构和位置不能体现上诉人的独创性，但认定上诉人的示意图在构图、线条、色彩和标示文字上体现了一定的独创性，从整体画面上来说构成应受著作权法保护的示意图作品。

示意图的著作权保护局限于独创性表达，不包括事物原理或结构本身。如在“张连v.广东高等教育出版社上诉案”中，法院认为[272]：

被控侵权示意图与上诉人的示意图相比虽然在人体器官的位置排列、构图和气流线的画法等方面存在相似之处，但也存在明显差异，从画面的整体效果上看，不构成相同或者实质性相似。鉴于示意图作品本身的创作空间有限，只要被控侵权示意图不属于对上诉人的示意图的完全复制或者属于基本相同，存在明显差异，体现了作者一定的独创性，即使有参考的成分，也不构成对上诉人所享有的著作权的侵害。

3.13.5　图形作品与美术作品

图形作品和美术作品的著作权保护截然不同：图形作品不享有展览权和放映权，而美术作品享有。然而，图形作品与美术作品之间并没有截然的区分。比如，对于装修效果图，有法院认为属于工程设计图[273]；也有法院认为，其属于美术作品。在广东省农垦集团绿佳实业总公司与广州市聚美家具装饰有限公司著作权侵权纠纷上诉案中，广东省高级人民法院审理认为[274]：

聚美公司制作的绿佳花园佳燕阁C01房装修效果图，是该公司通过对房屋内饰构思、内饰造型、内饰摆设等方式对房屋设计进行独特表达而形成的，该效果图具有独创性和审美意义，符合美术作品的构成要件，应认定为我国著作权法上的美术作品，受《著作权法》保护。

法院通常以“艺术美感”作为区分图形作品和美术作品的标准。如在上海九加建筑装饰工程有限公司诉广州世泰服饰发展有限公司等侵害著作权纠纷案中，对于涉案展台设计图，法院审理认为[275]：

上述（涉案）8张图片中的鸟瞰图2张、透视图4张显示了展台整体外形，局部图2张显示了展台内部形状，该些平面图片从不同角度较为全面地反映了展台外形、内部设计的立体效果，构成展台设计的实质内容，属于展台设计的平面效果图。首先，上述鸟瞰图、透视图以绘画方式具体描绘出了展台的整体外形，即展台外形呈较大的正梯形、倒梯形几何体相互交错结构，并由高度约为展台高度一半的环绕四周的橱窗组成展台外立面，用橱窗勾勒出展台内的秀台，在外观形状上使展台既成为一个封闭的整体，又通过几何体相互交错结构及四周橱窗、秀台等显示出各个似乎开放性的独立空间，外形造型在整体上比较独特，存在一定的视觉吸引力，具有一定的艺术美感，故上述鸟瞰图、透视图在展台外形设计的表达上具有一定独创性，构成美术作品。

3.13.6　图形作品与产品外观设计

同一客体可能既属于图形作品而受著作权保护，又满足产品外观设计授权条件而受专利权保护，二者兼容而不属于权利冲突。如在震旦（中国）有限公司与北京世纪京泰家具有限公司侵害著作权纠纷上诉案（简称“震旦v.世纪京泰上诉案”）中，北京市高级人民法院审理指出[276]：

审理本案需要首先解决获得专利法保护的外观设计在专利权失效后能否依据著作权法获得保护的问题。根据我国专利法的有关规定，外观设计是产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。外观设计专利权被授予后，任何人未经专利权人许可都不得实施该专利，即为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。对于失效的外观设计专利而言，任何人均可自由加以实施，这符合我国专利法“推动发明创造的应用”的立法宗旨。如果该外观设计属于我国著作权法所保护的作品，则可以获得著作权法的保护，即他人未经许可不得进行复制、发行等。可见专利法和著作权法各自的保护范围并不相同。专利权失效后的外观设计，如果符合著作权法保护的要件，是可以获得相应保护的。《著作权法实施条例》第二条规定，著作权法所称作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。涉案外观设计符合前述规定，在其专利权失效后可以作为作品获得我国著作权法的保护。

外观设计专利书所载图片或照片既可能是实用艺术作品的二维表征，也可能构成“图形作品”，属于为生产产品的设计图。对于前者有关的著作权问题，本书在“实用艺术作品与产品外观设计”部分已经阐释。对于后者有关的著作权问题，典型的比如“震旦v.世纪京泰上诉案”。此案中，震旦公司经批准获得“后柜（EX-26）”（申请号为ZL200630128455.8号）外观设计专利权。本专利失效后，世纪京泰通过网络出售“京泰金爵矮柜WD301”，与涉案专利外观设计的立体视图及主视图对应且相符（参见图Ⅰ-32）。北京市高级人民法院审理认为[277]：

震旦公司在本案中主张涉案外观设计的主视图、立体图既属于图形作品也属于美术作品，但是其内容属于对于家具结构、外观的说明，不具有著作权法意义上的美感，因此上述作品应属于图形作品。

尽管外观设计专利书所载图片可能构成“图形作品”，但是在外观设计专利保护终止后，第三方依照产品外观设计制造产品并不侵犯对应图形作品的著作权。在“震旦v.世纪京泰上诉案”中，北京市高级人民法院正确指出[278]：

震旦公司涉案外观设计公开在先，将世纪京泰公司所销售的家具外观与之相比，具有对应关系。震旦公司主张世纪京泰公司侵犯其复制权、发行权。《著作权法》第十条第一款第（五）项规定，复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。由此可见，即便世纪京泰公司制造了与涉案外观设计相同或相近似的家具，也只是属于专利法意义上的“实施”行为，而非著作权法所指的“复制、发行”。

3.14　模型作品

《著作权法实施条例》（2013年修订）第四条第（十三）项规定：“模型作品，是指为展示、试验或者观测等用途，根据物体的形状和结构，按照一定比例制成的立体作品。”《著作权法第三次修正送审稿》第五条第一款不再出现“模型作品”的概念。

我国法院对“模型作品”的争议很大，存在多种意见。一种意见认为，完整反映产品“形状”，即可构成产品的模型作品。如在深圳市侨凯实业发展有限公司与深圳市赛克得智能技术有限公司等著作权侵权纠纷案（简称“侨凯实业v.赛克得案”）中，法院审理认为[279]：

著作权法所指的模型作品，是指为展示、试验或者观测等用途，根据物体的形状和结构，按照一定比例制成的立体作品。侨凯公司提供的外币验钞机外壳，可以完整反映产品的形状，符合模型作品的要求；侨凯公司提交的证据足以证明本案验钞机模型作品，由侨凯公司委托他人制造，著作权归属侨凯公司，因此本院认定侨凯公司为本案模型作品的著作权人。

这一法律意见使得“模型作品”与产品外观设计无法区分。本案二审时，广东省高级人民审理认为[280]：

侨凯公司还提交了一个外币验钞机的外壳（该外壳是由部分塑料配件拼凑而成的）。侨凯公司在法庭上确认，该实物即为其请求法院保护的模型作品。……该实物仅仅是一个外币验钞机的外壳，无具体结构及内容，且外币验钞机属工业产品，侨凯公司也未提供证据证明该外币验钞机的外壳具有其独创性和艺术性，因此，该实物不构成著作权法意义上的模型作品。换言之，在此情况下，现侨凯公司仅就其提交的外币验钞机的外壳请求保护，该外币验钞机的外壳属于工业产品上的外观设计，属专利法的保护范围，而不属于著作权法的保护范围。

第二种意见认为，模型作品不仅应该反映实物的外部特征，还必须反映实物内部“结构”。如在李世政诉汕头经济特区南粤电器有限公司侵犯著作权纠纷案中，原告就空气开关外接铜排过渡导电装置申请有实用新型专利，诉称被告抄袭和剽窃其发明创造技术方案、工程技术图形和模型作品，并提供有被告根据其科学技术成果和有关作品改进后的产品照片。法院审理认为[281]：

模型作品，是指为展示、试验或者观测等用途，根据物体的形状和结构，按照一定比例制成的立体作品。由于原告提交的照片不能反映配电柜设备、元件的结构，且只是反映了该产品的部分外部特征，故依据照片不能确认其上显示的产品为模型作品。原告主张模型作品著作权缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

第三种意见认为，模型作品必须“为展示、试验或者观测”。如在西安秦唐尚品文化发展有限责任公司诉白振堂著作权纠纷案中，法院审理认为[282]：

秦唐公司在庭审中认为兵马俑笔归类于著作权法中的模型作品，根据著作权法实施条例第四条第（十三）项规定，模型作品是以原物的形状和构造，按照一定的比例制成的立体作品，制作模型作品的用途是为展示、试验或者观测；就模型作品而言，它不具有工业化生产的特征。根据本案查明的事实，秦唐公司生产的兵马俑笔是出于商业经营目的，满足市场的使用需求，其本身就是通过模具进行规模化工业生产后的产物，并非用于观赏展出，因此其不属于模型作品。

第四种意见认为，模型作品是对客观事物进行抽象和美学创作的智力成果，应当具备独创性。如在中国科学院海洋研究所、郑守仪与刘俊谦、莱州市万利达石业有限公司、烟台环境艺术管理管理办公室侵害著作权纠纷上诉案中，山东省高级人民法院审理认为[283]：

我国著作权法保护的对象是对思想及事实的表达，而不保护思想及事实本身。本案中，有孔虫模型是对有孔虫生命体特征的反映，其本身体现了制作者郑守仪的个性化选择和表达，属于著作权法保护的对象。因此，郑守仪根据其多年对有孔虫的观察、分析和研究成果，独立制作出有孔虫放大模型，体现了郑守仪对有孔虫生命体的理解，是对客观事物进行艺术抽象和美学修饰的创作成果，符合著作权法对作品独创性及独创高度的保护要求，构成著作权法意义上的作品。

对于“模型作品”，我国司法之所以如此混乱，是因为“模型作品”定义存在严重问题。我国著作权法上的“模型作品”应源自《保护文学和艺术作品的伯尔尼公约》（简称《伯尔尼公约》）第二条第七款规定的“Model”一词，其意思也是指工业产品设计模型。我国制定《著作权法》时，为履行加入《伯尔尼公约》的国际义务，多直接采用公约术语，不少条文甚至直接翻译自公约。[284]“Model”一词仅见于《伯尔尼公约》第二条第七款，依照《牛津高级英汉双解词典》（第7版）对“Model”的解释，其第一含义是“（依照实物按照比例制成的）模型”。[285]这同《著作权法实施条例》第四条第（十三）项的用语相应。

然而，必须注意到，《伯尔尼公约》本条并未单独使用“model”，而是联合使用“industrial design and model”，其意思因而受到限制，不应再直译为“模型”。如本书“实用艺术作品”一节曾提到的，本条规定主要目的是协调公约成员国对“实用艺术作品”保护模式分歧的法律问题。本条用“应用艺术作品”（work of appliedart）和“industrial design and model”两个概念来指同一对象的不同知识产权保护模式，前者指自动保护的著作权模式，而后者指登记审查的工业产权保护模式。本条规定的“industrial design and model”是指外观设计专利的保护对象，“industrial”同时修饰“design”和“model”。从词义上讲，“model”除开“模型”，还有“设计”的含义[286]；而“design”除开“设计”之义，还有图形之义。[287]“Design”和“Model”结合使用，可以表明平面和立体两种工业设计。[288]《保护工业产权的巴黎公约》（简称《巴黎公约》）既保护“外观设计”（industrial designs），也保护“实用新型”（utilitymodel）。[289]Utility model照字面翻译其实应是“有用的产品设计”，属于技术方案。为此，《伯尔尼公约》所谓“model”限定于工业设计，并不是指按比例制成的“模型”。

为此，不奇怪前述判例多数同产品外观设计相关。其实这类问题应该归入“实用艺术作品”进行处理。而且，《著作权法第三次修正送审稿》不再规定“模型作品”，只在其第五条第（十）项“建筑作品”提到“模型”，将其作为建筑作品的表现形式之一。

那么，科学模型（如有孔虫模型）呢？科学模型不能归入“模型作品”，否则会出现严重的法律冲突。即便不问“模型”一词的来源，直接适用《著作权法实施条例》（2013）第四条第（十三）项规定的“模型作品”，“科学模型”也不能归入“模型作品”。关键的问题是，“模型作品”这一法律概念自相矛盾。如果“模型”是“根据物体的形状和结构，按照一定比例制成的”，又是严格等比例制作，则不过是“复制”物体，没有独创性，也就无法成为“作品”。如果不是“等比例”制作，意味着“模型”不能反映原物，存在扭曲变形，也就无法满足“展示、试验或者观测”的用途。不过，幸好《著作权法实施条例》（2013）第四条第（十三）项规定“模型作品”时，采用“为展示、试验或者观测等用途”的表述，放宽了用途限制。为此，只有非等比例制作的模型，扭曲变形而具有独创性才可以成为“作品”，享受著作权保护。然而，这种脱离事物原貌的“模型”只有作为造型艺术作品的审美价值，更适合归入“美术作品”。很难想象，它具有何种科学价值，可以称之为“科学模型”。

这种法律适用困难突出地体现在郑守仪等与烟台环境艺术管理办公室等著作权纠纷上诉案中[290]，山东省高级人民法院一方面指出：“郑守仪在本案中要求保护的有孔虫放大模型，为对实物按比例放大、展示物体形状和结构的立体造型作品，符合模型作品特征”；另一方面又指出：“有孔虫模型是对有孔虫生命体特征的反映，其本身体现了制作者郑守仪的个性化选择和表达，属于著作权法保护的对象”。既然涉案有孔虫模型“为对实物按比例放大”，又如何体现制作者的“个性化选择和表达”？而且，山东省高级人民法院还指出：“郑守仪制作的有孔虫模型，体现了其对有孔虫生命体的理解，是对客观事物进行艺术抽象和美学修饰的创作成果”。对此，郑守仪院士作为科学家会难以接受：有孔虫模型明明反映客观真实，怎么就成了“半艺术品”？自己本来从事科学工作，何以法院认为是主观色彩浓重的“艺术工作”？

那么，科学模型何以具备独创性？这其实不难理解。以人体解剖模型作品而言，为不同教学科研目的，需要展示不同区域、不同层次的人体解剖结构以及毗邻组织结构，创作人需要透过特定视角暴露选定的组织结构，进行塑造。塑造人体解剖模型时，不仅要考虑各组织结构的正常比例，还要考虑展示目的，常常对目标组织结构采用局部放大的方法。人体组织结构有正常结构，也有变异，还有变化万千的病理组织结构。对如此丰富的对象，作者有充分的创作空间，选择不同要素进行安排，根据不同目的创作不同的人体解剖模型作品。

但是，有孔虫具有钙质介壳，形态固定，似乎可直接依照有孔虫标本“复制”得到有孔虫模型，其又如何具有独创性呢？山东省高级人民法院也曾指出：“郑守仪在本案中要求保护的有孔虫放大模型，为对实物按比例放大。”然而，即便郑守仪院士以有孔虫标本为“模特”，制作有孔虫模型，也不能因此否定其科学性和独创性。锁定特定类别的有孔虫标本首先要经过科学分类，而后才能从形态千差万别的那类有孔虫中科学地确定一个典型的代表。即便严格遵守科学规范，这仍是一个仁者见仁智者见智的事情。因为郑守仪院士长期研究有孔虫，具有丰富的经验，能够辨别有孔虫之间的细微差别，她所作选择相对可能更为科学，但这不妨碍其所作选择还是个性化选择。这如同找寻一个“典型的中国人”一样，每个人所选出的代表必然不同。受个体经验驱使，必定是个性化的选择。其后，依照个性化选择的有孔虫标本再来制作科学模型，又要突出该类有孔虫的典型特征，制作者有意或者无意地会对标本的形态进行取舍。本案被告如果认为涉案有孔虫模型不具有个性特征，完全可以去自然界寻找与郑守仪院士所制有孔虫模型相同或基本相同的典型的有孔虫作为证据，说服法官涉案有孔虫模型没有独创性。这如同到大街上找一个“典型的中国人”，是不可能完成的任务。所以，郑守仪院士制作的有孔虫模型具备科学性，同时具备独创性，应该受到著作权法保护。

科学模型因其制作要遵循科学规范而区别于美术作品和实用艺术作品。根据《著作权法第三次修正送审稿》第五条第（八）和（九）项规定，美术作品和实用艺术作品都属于“有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品”，区别仅在于实用艺术作品具有“实用功能”，载体通常是“玩具、家具、饰品等”。然而，科学模型制作需要遵循科学规范，不是自由度不受限制的艺术创作，因此科学模型不是用于审美欣赏的“立体造型艺术”。

那么，科学模型属于何种作品？《著作权法》（2010年修正）第三条没有对应的作品类型。诸如有孔虫模型之类的作品，应适用本条的兜底规定，应认定为“法律、行政法规规定的其他作品”。如果《著作权法第三次修正送审稿》通过成为新著作权法，则可以归入“立体作品”。其第五条第（十四）项规定“立体作品”是“为生产产品、展示地理地形、说明事物原理或者结构而创作的三维作品”。

最后，值得一提的是，“模型作品”所引发的法律混乱并不会因为新设“立体作品”而彻底消除。“立体作品”包含“为生产产品”而创作的三维作品，这实质上是指“工业产品设计模型”，或者产品“原型”。[291]如前所述，“工业产品设计模型”是工业产权法上的法律概念，这类客体在著作权法之下对应“实用艺术作品”。更确切地来说，工业产品设计模型固定在特定三维载体之上，只是实用艺术作品的表现形式，不应单独作为一类作品。这如同建筑模型之对于建筑作品。[292]《著作权法第三次修正送审稿》第五条第（十）项界定“建筑作品”时，明文规定其包括作为建筑物或构筑物“施工基础的平面图、设计图、草图和模型”。但是，本条第（九）项规定“实用艺术作品”时，未明确规定“工业产品设计模型”隶属此种作品类型。这可能导致工业产品设计模型既可能被归入“立体作品”，也可能被归入“实用艺术作品”，由此导致法律冲突。二者著作权保护期限完全不同：前者的著作财产权保护期限是作者终身加死后50年，而后者的著作财产权保护止于首次发表后25年。[293]为避免法律适用混乱，应该将“工业产品设计模型”从立体作品之中剥离出来，即删除《著作权法第三次修正送审稿》第五条第（十四）项“为生产产品”这一规定。这样一来，工业产品设计模型具备独创性时就只能归入“实用艺术作品”。与此同时，科学模型作品在外延范围上就将等同于“立体作品”。如此这般，我国著作权法体系可以更为科学。

3.15　计算机程序

3.15.1　总述

《著作权法》（2010年修正）和《著作权法实施条例》（2013年修订）并没有规定何谓“计算机软件”。《计算机软件保护条例》（2013年修订）第二条规定：“计算机软件，是指计算机程序及其有关文档。”第三条进一步明确，“计算机程序”是指“为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品”；“文档”是指“用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等”。

然而，“文档”已然可归入文字作品。为此，《著作权法第三次修正送审稿》不再采用“计算机软件”的术语，其第五条第二款第（十五）项仅规定“计算机程序是指以源程序或者目标程序表现的、用于电子计算机或者其他信息处理装置运行的指令，计算机程序的源程序和目标程序为同一作品”。

计算机程序通常包含很多程序行，具有足够的复杂程度，故独创性通常不是计算机程序著作权侵权纠纷的争议点。以下只讨论计算机程序著作权保护的特殊法律问题。

3.15.2　计算机程序与程序运行结果

计算机程序作为著作权法所保护的作品就是指机器可读的指令序列，而不是指实际运行于计算机上屏幕显示结果或其他执行结果。以“字库”为例，在“北大方正v.暴雪娱乐上诉案”中，最高人民法院指出[294]：

根据计算机软件保护条例第二条之规定，计算机软件是指计算机程序及有关文档。该条例第三条第（一）项规定，计算机程序是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号指令序列或者符号化语句序列。本案中，诉争字库中的字体文件的功能是支持相关字体字型的显示和输出，其内容是字型轮廓构建指令及相关数据与字型轮廓动态调整数据指令代码的结合，其经特定软件调用后产生运行结果，属于计算机系统软件的一种，应当认定其是为了得到可在计算机及相关电子设备的输出装置中显示相关字体字型而制作的由计算机执行的代码化指令序列，因此其属于计算机软件保护条例第三条第（一）项规定的计算机程序，属于著作权法意义上的作品。

又如，在北京精雕科技有限公司诉上海奈凯电子科技有限公司计算机软件著作权侵权纠纷案中，原告所作JDPaint软件只能配合其生产的数控雕刻机使用，此软件通过运行，加工编程计算机而生成Eng格式的数据文件，再由计算机上的控制软件接收此种格式的数据文件，将其变成加工指令。被告开发的NC-1000雕铣机数控系统全面支持精雕各种版本的Eng文件，原告起诉被告侵犯其计算机程序著作权。法院审理认为[295]：

JD Paint软件所输出的Eng文件是数据文件，其所使用的输出格式即Eng格式是计算机JDPaint软件的目标程序经计算机执行产生的结果，该格式数据文件本身不是代码化指令序列或者符号化指令序列或者符号化语句序列，也无法通过计算机运行和执行。此外，……Eng文件是JD Paint软件在加工编程计算机上运行所生成的数据文件。可见，该文件所记录的数据并非原告JD Paint软件所固有，而是软件使用者输入的雕刻加工信息生成的。因此，Eng格式数据文件中包含的数据和文件格式并不属于JDPaint软件的程序，不属于计算机软件的保护范围，不应受到法律保护。

本质上，本案Eng格式的数据文件类似于运行Office办公软件生成的Word文档，是计算机程序的运行结果，而不是计算机程序本身。

3.15.3　源程序与目标程序

虽然计算机程序的源程序和目标程序是同一作品，但二者在计算机程序著作权侵权诉讼中的证明力不同。侵犯计算机程序著作权的最终认定标准是源程序是否构成实质性相似。在海茵公司与深圳市赛银远古实业发展有限公司侵犯计算机软件著作权纠纷上诉案（以下简称“海茵v.赛银远古上诉案”）中，广东省高级人民审理指出[296]：

判断两个计算机软件是否实质相似，最主要的是对两软件的程序代码进行比对。在司法实践中，权利人提起计算机软件侵权诉讼时，能够取得的指控被告侵权的证据往往是被控侵权软件的目标程序，因此，首先能够进行对比的是二者目标程序的同一性。但目标程序同一性判断只是软件侵权判断的基础，两软件的目标程序相同，并不能直接得出两软件同一的结论，因为不同的源程序可能实现相同的功能，通过编译可能得到完全相同的目标程序。因此，在目标程序相同的情况下，还需进一步判断与目标程序相对应的两软件的源程序是否同一。如果两软件的源程序实质相似，则可判定两软件相似，被控侵权行为成立。

对于原告应否负有提供被控侵权计算机程序源代码的证据责任，我国法院意见不一。一种意见认为原告有该举证责任。如在昆明拓高新技术有限责任公司诉昆明锐点科技有限公司等计算机软件著作权侵权纠纷案中，法院审理指出[297]：

源程序系计算机程序这一作品中能够具有独创性的部分，可以得到著作权法的保护，所以源程序应作为比对不同计算机程序是否相同或相似的依据。……仅凭对可执行文件进行操作而生成的界面并不能证明第一被告的锐康系统软件系剽窃、复制原告的好医信系统软件。评判不同计算机程序之间是否相同或相似必须经过源程序代码的比对。而根据谁主张谁举证的举证原则，原告必须证明被控侵权计算机程序的源程序代码与自己的计算机程序的源程序代码相同或相似，因此，原告负有提供被控侵权计算机程序的源程序代码与自己的计算机程序的源程序代码以供比对的责任。

另一种意见认为，被控计算机程序运行结果（比如屏幕显示）与原告计算机程序运行结果相同或近似，即可推定被控计算机程序与原告计算机程序实质性相似。被告除非举出反证，否则应承担举证不能的不利后果。如在软星科技（北京）有限公司诉深圳市浅蓝计算机有限公司侵害著作权纠纷案中，法院审理认为[298]：

根据（2011）京方正内经证字第03292号公证书记载，其所附光盘有关“大富翁8”游戏运行过程中，出现了“SOFTSTAR”标识，所显示的有关游戏界面内容虽系画面截屏，但该画面截屏内容与原告主张权利的《大富翁8》游戏相关界面内容一致。游戏界面是相应计算机程序运行的结果，被告未能向法庭提供运行上述截图的源程序，应依法承担举证不能的后果。综合考虑上述因素，可以认定被控侵权的游戏软件与原告主张权利的计算机软件为同一作品。

第一种意见不妥。被控侵权的计算机程序的源程序通常在被告的控制之下，要求原告提供此源程序是强人所难。计算机程序著作权应该遵守侵权责任判定的通常证据规则，即“优势证据规则”，根据盖然性定案。为此，法院可以结合全案证据。这已经成为我国主流意见。如在前述“海茵v.赛银远古上诉案”中，海茵公司拒不提供完整的被控侵权源程序，广东省高级人民法院审理认为[299]：

赛银公司为了保护其计算机软件不受他人侵犯，在软件编程时有意识地预置其员工照片及资料，而在海茵公司提供给公众球会的被控侵权软件中发现有赛银公司员工的照片和资料。……司法鉴定书的鉴定结论，赛银公司软件、被控侵权软件存在一定的关联性，尤其被控目标程序反编译后和赛银公司源程序存在部分程序相同内容……综上，由于海茵公司无正当理由拒不提供完整的被控侵权源程序，导致中国科学技术法学会华科知识产权司法鉴定中心以及法院不能全面分析、对比赛银公司源程序与海茵公司被控侵权源程序是否实质相似，对此，海茵公司应承担举证不能的法律后果，赛银公司主张被控侵权源程序侵犯了赛银公司软件的著作权，该主张成立，本院予以支持。

又如，在苏州东菱振动试验仪器有限公司与苏州试验仪器总厂计算机软件著作权侵权纠纷上诉案中，原审被告东菱公司拒不提供被控侵权计算机程序的源程序，但上诉主张司法鉴定比对对象、比对方法等存在错误。上海市高级人民法院审理认为[300]：

首先，上诉人（东菱公司）仅提供了纸质的源程序打印件，始终未能提供其软件的设计流程图等开发文档及对应的程序段划分，致使鉴定专家组无法采用软件源程序直接比对的方法进行鉴定。因此，本案系争软件的鉴定方法是将上诉人与被上诉人的软件目标程序进行反编译，得到两者标准格式的源程序，再将两者进行比对，故本案鉴定方法并无不当。其次，基于智力创作的普遍规律，在软件设计中，相互独立的设计人员不可能创作完成具有同样的设计思路和具体表达方式的软件。而本案中，作为上诉人和被上诉人各自软件的核心部分，两者操作码的相似度达到67%；两者功能子程序的相同比率高达78%，这显然有违软件独立创作的普遍规律，因此原审法院确认两者软件构成实质性相似，并无不当。……

再如，石鸿林与泰州华仁电子资讯有限公司侵犯计算机软件著作权纠纷上诉案中，江苏省高级人民法院审理认为[301]：

本案在华仁公司无正当理由拒绝提供软件源程序以供直接比对，石鸿林确因客观困难无法直接举证证明其诉讼主张的情形下，应从公平和诚实信用原则出发，合理把握证明标准的尺度，对石鸿林提供的现有证据能否形成高度盖然性优势进行综合判断。……鉴于HX-Z和HR-Z软件存在共同的系统软件缺陷，根据计算机软件设计的一般性原理，在独立完成设计的情况下，不同软件之间出现相同的软件缺陷几率极小，而如果软件之间存在共同的软件缺陷，则软件之间的源程序相同的概率较大。同时结合两者在加电运行时存在相同的特征性情况、HX-Z和HR-Z型控制器的使用说明书基本相同、HX-Z和HR-Z型控制器的整体外观和布局基本相同等相关事实，本院认为：石鸿林提供的现有证据能够形成高度盖然性优势，足以使本院相信HX-Z和HR-Z软件构成实质相同。

3.15.4　计算机程序权属登记

我国实行作品自愿登记原则，登记与否不影响作品的著作权保护。计算机程序登记并不要求提供完整的源程序，且并不因此影响登记的证明力。如在南京因泰莱电气股份有限公司与西安市远征科技有限公司等著作权纠纷上诉案中，原审被告上诉时主张，在版权中心登记的源程序通常处于整个程序的前、后位置，仅占全部源程序的8%，且一般为行业标准的参数定义及程序中通用的子函数，具有通用性，而真正原创性的核心技术程序位于整个程序的中间部分而未登记。为此，比对电子版源程序与版权保护中心登记的源程序片段，不能证明二者实质性相同，证明其确切的著作权归属。江苏省高级人民法院审理认为[302]：

鉴于我国现行的软件登记制度要求著作权人在登记时仅需登记部分源程序，因泰莱公司在穷尽其举证能力的情形下，也只能提供该部分具有法定公示效力的软件源程序。如果要求其提供全部具有法定公示效力的软件源程序，明显对其举证要求过于苛严，实际上也无法做到。因此在现有条件下，只能就该登记部分的源程序与因泰莱公司自身提供电子版源程序的相对应部分进行对比，以确定两者是否一致。因此，本案二审鉴定机构根据现有鉴定材料的实际状况，将因泰莱公司在版权中心登记的部分源程序与其提供的完整电子版源程序进行对比，以确定两者是否一致，该鉴定方法并无不当，在此基础上作出的鉴定结论应予采信。

3.15.5　软件用户界面

软件用户界面是用户与软件交互的媒介，表现为特定的屏幕显示结果，指引用户使用软件完成任务和工作。软件用户界面不是计算机执行的指令序列，故不是计算机程序的组成部分。但它与计算机程序保护相关，故此处简要讨论。

软件用户界面多种多样，具有独创性才可以成为作品，享有著作权。由于软件用户界面要实现人机互动，常表达受限而不具有独创性。如在北京久其软件股份有限公司诉上海天臣计算机软件有限公司著作权纠纷案中，《久其软件》系根据财政部会计决算报表编制工作要求而设计的一套报表管理软件，主要实现企业财务数据的录入、装入、汇总、审核、打印、传出等功能。对其用户界面（参见图Ⅰ-33）是否具有独创性，法院审理认为[303]：

用户界面是计算机程序在计算机屏幕上的显示与输出，是用户与计算机之间交流的平台，具有较强的实用性。用户通过用户界面操作计算机程序，用户界面则向用户显示程序运行的结果。用户界面的实用性要求用户界面的设计必须根据用户的具体需求，并尽可能借鉴已有用户界面的共同要素，以符合用户的使用习惯，为用户所接受。……虽然原告对《久其软件》用户界面的设计付出了一定的劳动，但该软件的用户界面并不符合作品独创性的要求，不受我国著作权法保护。