2　作品的规范内涵

“作品”是著作权法最基本的法律概念之一，但《著作权法》本身却未对“作品”进行定义。为弥补这一疏漏，《著作权法实施条例》（2013年修订）第二条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”当下，《著作权法》正经历第三次修正，“作品”概念有望正式进入《著作权法》。2014年6月国务院公布的《中华人民共和国著作权法》（修订草案送审稿）（以下简称《著作权法第三次修正送审稿》）第五条第一款规定：“本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种形式固定的智力表达。”可见，作品本质上是“独创性的智力表达”。鉴于《著作权法第三次修正送审稿》尚未通过，下文仍以《著作权法实施条例》（2013年修订）第二条作为基本线索展开法律讨论。

2.1　作品是智力成果

根据《著作权法实施条例》（2013年修订）第二条，作品应当是创作完成的智力成果。法院不时以客体属于自然现象而非智力成果为由，判定客体不应受著作权保护。在晏泳与永城市文物旅游管理局等著作权侵权纠纷上诉案（以下简称“晏泳v.文物旅游管理局上诉案”）中，晏鸿钧于1982年接受政府委托，采用人工打锻、磨面的方法重刻“汉高断蛇之处”碑。此碑立在十字路口，晚间过往车辆灯光照射，碑身显现人形，似在拔剑斩蛇。此碑后来由芒砀山旅游公司经营，收取参观费。晏鸿钧亡故之后，其继承人晏泳认为，此碑显现人形缘于晏鸿钧精湛的石雕技术，其父应享有著作权，芒砀山旅游公司私自砌墙收费，侵犯此著作权。本案一审法院认为：“晏鸿钧重刻的石碑上，夜间经灯光照射虽然呈现人像轮廓，但此现象的出现显然不是晏鸿钧本人有意识之行为，不是其独立构思、独立创作的产物，是偶然发现的自然现象。”[1]本案上诉时，二审法院认为[2]：

关于“汉高断蛇之处”碑出现的人像轮廓是否具有独创性的问题。从晏泳提供的证据看不能证明“汉高断蛇之处”碑出现的人像轮廓就是晏鸿钧事先构思创作，并通过人工打锻、磨面的技法而形成或表现出来的，不具有独创性的特点；也无证据证明该石碑完成后，晏鸿钧以一定方式表示上述现象与其有意识的创作有关；且该石碑显像的人像轮廓不具有以某种有形形式复制的特点。故晏泳以其人像轮廓作为晏鸿钧创作作品的理由亦不能成立。

然而，将“智力成果”作为构成“作品”的法律条件，这值得商榷。作为法律概念的“作品”应该简练准确，而“智力成果”的概念过于宽泛。所有人类精神成果都可谓智力成果，比如“思想”。然而，著作权保护不及于“思想”。为此，《著作权法第三次修正送审稿》第五条第一款将“作品”限定为“智力表达”，这更为准确。对此，本书在“著作权保护不延及思想”部分详细展开。

2.2　作品属于文学、艺术和科学等领域

根据《著作权法实施条例》（2013年修订）第二条，作品应当是“文学、艺术和科学领域内”的智力成果。《著作权法第三次修正送审稿》第五条第一款采用相同的表述，其规定：“本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种形式固定的智力表达”。

法院不时以客体不属于文学、艺术和科学领域为由，拒绝承认著作权保护。比如，工业产品及其组成部分。如在上海迪比特实业有限公司诉上海百联集团股份有限公司等著作权纠纷案中，尽管印刷电路板的字符层是“印刷”而成，但法院审理认为：“由于印刷线路板属于一种工业产品，不属于文学、艺术和科学作品的范围，故不属于著作权法保护的客体”。[3]又如，在上海纽福克斯汽车配件有限公司等诉上海索雷亚汽车用品有限公司侵犯著作权纠纷案中，上海市高级人民法院审理认为[4]：

字符层是印刷线路板上不可分割的组成部分，字符层本身也具有指导操作工人插接元器件及进行维护的实用功能，因此字符层属于印刷线路板这一工业产品的组成部分，不是著作权法保护的客体。无论字符层是通过何种方式如印刷等在印刷线路板上形成的，形成字符层的过程都属于生产印刷线路板这一工业产品的一个环节……

又如体操。在中国体育报业总社诉广东音像出版社有限公司等著作权纠纷案中，国家体育总局群众体育司负责创编第九套广播体操，其独家授权体育报业总社复制、发行、网络信息传播第九套广播体操系列产品。广东音像出版社发行《第九套广播体操》DVD，演示、讲解与第九套广播体操基本相同的动作序列，还使用了其伴奏音乐。法院审理认为[5]：

第九套广播体操的动作不是文学、艺术、科学领域内的智力成果，本质上属于一种健身方法、步骤或程序，不具备作为作品的法定要件，故不属于著作权法意义上的作品，不受著作权法保护。故单纯示范、讲解或演示第九套广播体操的动作以及录制、发行相关录像制品的行为不构成侵犯著作权。

再如简单字符组合。在罗耀先诉广东万家乐集团公司著作权纠纷案中，罗耀先主张“万家乐-MACRO”和“MACRO”是其独创的文字作品。广东省高级人民法院审理认为[6]：

MACRO是英语中已有的单词，其含义是固有的，即“数量巨大”，作为词典中的单词，它是公有领域的文化遗产，任何人均可不受限制地使用，不是我国著作权法保护的客体。而且文学作品必须是是以文字、符号的组合表达一定的思想、感情的作品，此处字母M、A、C、R、O的组合并不能表达任何思想感情，故不是文学作品。同时，MACRO也不能归入著作权法对作品分类表中所称的艺术、科学技术作品之中。

然而，《著作权法实施条例》（2013年修订）第二条规定作品“属于文学、艺术和科学领域”的表述不准确，且同上位法冲突。《著作权法》（2010年修正）第三条规定：“本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品……”本条同时列举“产品设计图、工程设计图”等等工程技术作品。实际上，人类独创性活动难以预先框定，著作权保护独创性的智力表达，不应该限定具体的领域。

而且，前述判例中，法院不必以不属于文学、艺术和科学领域为由拒绝著作权保护，而应该以其不具有“独创性”为根据。印刷电路板的结构要满足功能要求，并不具有独创性，不能归入《著作权法》（2010年修正）第三条规定的“产品设计图”，也不能归入《著作权法第三次修正送审稿》第五条规定的“实用艺术作品”。广播体操为满足健身的功能需求而编排，不具有独创性，不构成《著作权法》（2010年修正）第三条规定“舞蹈作品”。MACRO文字是早已存在的英文单词，除非字符经过艺术创作，具备独创性的审美表达，否则毫无独创性可言，不构成“文字作品”，也不构成“美术作品”。

2.3　作品具有独创性

2.3.1　引述

我国通说认为，独创性包括两个方面：独立完成和“创作性”。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定：“由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创作性的，应当认定作者各自享有独立著作权。”关于独立完成，我国司法实践基本形成共识；但对于“创作性”，我国判例所采法律标准不一，术语也不尽一致。本书沿用上述司法解释的用语“创作性”。

2.3.2　独立完成

对“独立完成”，通说认为，即非抄袭、剽窃。如在段国胜与成都市风雅堂工艺品有限公司等著作权侵权纠纷上诉案中，四川省高级人民法院指出[7]：

独创性是著作权产生的必要条件。独创性要求作品由作者独立完成，排除对他人作品的抄袭、剽窃；作品由作者的创造性智力活动产生，排除对现有作品的简单复制、再现。

又如，在深圳市三菱文具有限公司与三菱铅笔株式会社不正当竞争纠纷上诉案（简称“深圳三菱文具v.三菱铅笔株式会社上诉案”）中，法院审理指出：“独创性要求劳动成果是由劳动者独立完成，而非抄袭的结果，并同时要求有一定水准的智力创造高度”。[8]

然而，这一通说意见不合逻辑。认定“抄袭”只能否定抄袭人对抄袭之作的著作权保护，但不能确定被抄袭内容应否受著作权保护。可见，“独立完成”并不是判断客体具备独创性与否的法律条件。如在罗忠诉湖南三九唯康药业有限公司著作权纠纷案中，原告在既有国虎印刷图上绘制出麝香壮骨膏包装图案，属于抄袭，但主张对简单修改而形成的图案享有著作权。法院审理认为[9]：

作品的独创性至少要求作品必须是作者独立完成的。原告提供的国虎图作品，虎的图形、图案为印刷品，即虎的整个姿态、画的背景全部为印刷品，原告只是就虎的白色胡须、嘴和鼻子的红色部分、老虎眼睛等虎头的绝大部分及周围景物点缀的红色等进行了手工绘制，该幅国虎图作品不是原告独立完成的，原告只是对已存作品的简单着色绘制，不具有独创性，故原告提供的国虎图不属于著作权法保护的作品，原告对该幅国虎图不享有著作权。虽然被告在自己的产品麝香壮骨膏包装盒上使用国虎图没有合法依据，其使用行为显然侵犯了他人的著作权，但因原告对该作品没有著作权，其不能作为著作权人主张权利。

更何况，著作权法从来不要求作者绝对独立完成创作，不得“借鉴”他人作品。任何作者实际上都不可能抛开人类文化而独立地创作作品。依照《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条，“独立完成”不是客体是否具备独创性的必要条件，“创作”才是关键。如在孙利民等与沈阳瑞东文化发展有限公司等侵犯著作权纠纷案中，法院指出[10]：

《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定：由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有独创性的，应当认定作者各自享有独立著作权。由此可见，著作权法禁止后来作者抄袭他人在先创作的作品，但允许不同作者就同一题材再次进行独立创作。抄袭和独创的认定标准在于双方作品是否存在不合理的相似。考虑到文学作品创作的特点和规律，基于同一史实出现的相同场景，基于类似题材出现的有限表达，基于公有领域形成的常见情节，不能作为认定抄袭的标准。双方作品虽然存在不少相似之处，但这些相似点或因深化、细化、个性化程度不足，因而不能成为认定抄袭的标准；或因在深化、细化、个性化过程中出现较大区别，因而使被控作品产生了独创性。

本案意见表明，本条司法解释核心是“创作性”。就同一主题，作者深化、细化、个性化就是创作，可使其表达具备独创性。

我国通说之所以认为“独立完成”是独创性的必要条件，很可能是因为我国学界和司法受到美国版权法的强势影响。美国版权法曾经奉行“额头淌汗法则”，并不要求作品必须具备最低限度的创造性，只要是独立完成的智力劳动即可取得版权保护，有权排除他人搭便车。然而，在我国著作权法的框架下，这一法律原则只可适用于“相关权”，而不应迁移到“著作权”之上。我国著作权制度承袭作者权体系，强调智力表达形式体现作者个性方可享受“著作权”保护。从这个角度来看，作为《著作权法》（2010年修正）第十条所谓“著作权”的保护客体，作品所应具备的“独创性”不应该理解为“独立完成+创作性”。

这并不是说“独立完成”在我国著作权法之下没有法律意义。“独立完成”应当作为著作权侵权抗辩。简单来说，如果被告能够证明自己未曾接触原告作品，则法院不能认定被告利用原告作品，侵犯其著作权。对此，本书在“复制权”部分详细讨论。

2.3.3　创作性

创作性是客体成为作品享受著作权保护不可或缺的条件。仅仅是独立劳动完成，不具有创作性，不能享受著作权保护。在乐高公司与广东小白龙动漫玩具实业有限公司等侵害著作权纠纷申请再审案（简称“乐高v.广东小白龙申请再审案”）中，最高人民法院审查指出：“独立完成和付出劳动本身并不是某项客体获得著作权法保护的充分条件”。[11]又如，在王继明诉王强华、中国大百科全书出版社侵犯著作权纠纷案中，王继明花费四年时间搜集全国出版报刊发行等单位的相关信息，最后编辑完成《全国万家出版发行名录》。此名录包括出版社、音像出版社、报社、杂志社、国家书刊印刷定点企业、新华书店、二级批发零售单位等七大部分，按邮政编码、单位名称、地址、电话和联系人的顺序排列。法院审理认为，“虽然原告付出了资金、劳动和时间，但这不是著作权法所规定的具有独创性的智力创作”，诉争目录因此不应享有著作权。[12]

对于何谓“创作性”，法院意见不一。一种意见认为，创作性是指表现作者个性。如在“乐高v.广东小白龙申请再审案”中，最高人民法院审查指出：“作品的独创性是指作品由作者独立完成并表现了作者独特的个性和思想。”[13]又如，在北京中易中标电子信息技术有限公司等与微软公司侵害著作权纠纷上诉案中，北京市高级人民法院审理认为：“判断一种表达是否构成著作权法所保护的作品，关键在于其是否具有独创性。判断独创性的有无在于是否体现创作者的个性”。[14]再如，在重庆市仁和压铸有限公司与重庆舍莱商贸有限公司等侵害著作权纠纷上诉案中，重庆市高级人民法院指出：“独创性是指独立完成并具有一定创造性，这种创造性虽然对创新性程度要求不高，但是必须具备足够的个性化特征”。[15]

另一种意见认为，“创作性”只要求一定水准的智力创作高度。如在“深圳三菱文具v.三菱铅笔株式会社上诉案”中，法院审理指出：“独创性要求劳动成果是由劳动者独立完成，而非抄袭的结果，并同时要求有一定水准的智力创作高度。”[16]此处所谓“一定水准的智力创作高度”并不要求“体现作者个性”。比如，实用性设计是为满足大众需求，并不体现作者个性。但依照这种创作性的法律标准，工业产品设计图案属于“作品”。如在古典丝织（上海）有限公司诉上海帛莱实业有限公司等著作权侵权纠纷案中，涉案面料上几何图形设计是否具有独创性是争议焦点。法院认为[17]：

判断一项作品是否构成著作权法保护的作品，最本质的应看该作品是否具有独创性，本案的作品DR-217图案的创作设计原稿系原告古典丝织公司的员工经过智力创作，将其内在设计理念通过绘画的形式展现在稿纸上，虽然菱形属于数学上的几何图形，在日常生活中也属于常见的图形，但是本案原告将普通的菱形进行大小相套、纵向和横向的排序排列，使最大的菱形正好相互契合，具有一定创造性。对于生产窗帘布、床单等产品的家居行业，产品的设计图纸大多大方简洁，不宜要求过高的创造性，否则不利于促进该行业的创新和发展。原告的设计图纸具有著作权法中对作品要求的独创性，属于我国著作权法保护的美术作品。

第三种意见认为，创作性的法律标准处于“作者个性”与“一定创作高度”之间。如在沃施莱格有限及两合公司等诉上海戴雷实业发展有限公司侵权纠纷案，法院认为[18]：

“独创性”中的“独”是指智力成果是由作者独立完成的，不是抄袭的结果，独创性中的“创”是指一定水准的智力创造高度，能够体现作者独特的智力判断与选择、展示作者的个性并达到一定创作高度要求。

又如，在北京远见文化传播有限公司诉阿里云计算有限公司等侵犯著作权纠纷案（简称“北京远见v.阿里云案”）中，法院认为[19]：

独创性是构成作品的实质性要件。所谓独创性，首先要求该智力成果是作者自己独立创作的，来源于作者自己，而不是复制、抄袭他人的智力成果得来的；其次该智力成果还需具有最低限度的智力创造性，能够体现作者独特的智力判断与选择、展示作者的个性。在对某一智力成果是否具有独创性的判断中，要注意作者权益与公共利益的平衡，不能因过度降低独创性标准从而使作者不适当地垄断本属于公共领域的信息、知识，也不能因过度提高独创性标准从而损害本应该专属于作者的权利。

这种法律意见混合两种不同的法律标准，又掺杂“公共利益”的政策因素，法律可预期性不高。

面对多种“创作性”的法律意见，必须结合我国著作权制度整体作出符合我国制度的规范性选择。“一定创作高度”实际上是移植自美国版权法，否认著作权与相关权的区分；“作者个性”本质上是基于作者权体系，肯定著作权与相关权的区分，同时承认著作人身权。由于我国著作权法整体上属于作者权体系，引入美国版权法的独创性判定标准容易导致我国著作权制度内部混乱，不值得推荐。

以作者个性作为客体是否具备独创性的法律标准，应如何具体判定呢？首先，要体现作者个性，就得具有创作空间。如果表达受限，则难以体现独创性。如在广东省佛山市弘兴医药有限公司与湘北威尔曼制药股份有限公司著作权纠纷上诉案中，法院审理认为“药品说明书”不具有独创性[20]：

独创性是作品成为法律保护对象所应具备的实质条件，药品说明书是否应视为著作权法意义上的作品……应分析药品说明书与作品的法律属性：第一，从药品说明书的写作体例分析。根据《药品管理法》第五十四条第二款的规定，标签或者说明书上必须注明药品的通用名称、成分、规格、生产企业、批准文号、产品批号、生产日期、有效期、适应症或者功能主治、用法、用量、禁忌、不良反应和注意事项。由此可知，我国法律对药品说明书的写作体例有着严格的规范，必须按照法定格式填写才能获得审批并上市。本案涉案药品说明书正是按照法定格式进行的填写，且文体均采用说明文的形式，因此现行法律法规的限制决定了涉案药品说明书在写作的体例上自由创作的空间非常有限。第二，从药品说明书的发布要求分析。根据国家食品药品监督管理局24号令《药品说明书和标签管理规定》第九条，药品说明书应当包含药品安全性、有效性的重要科学数据、结论和信息，用以指导安全、合理使用药品。药品说明书的具体格式、内容和书写要求由国家食品药品监督管理局制定并发布。涉案药品注射用哌拉西林呐舒巴坦钠是威尔曼公司国内首家研发的新药即原研药，其涉案药品说明书经过国家食品药品监督管理局审批后向药品市场推广使用，故此，本案涉案药品说明书的具体格式乃至内容、书写要求其实均由国家食品药品监管局进行审批后方能定稿，其内容取决于国家食品药品监管局。……综上，药品说明书不宜认定为受著作权法保护的对象。

又如，在田道华与李乐清等著作权侵权纠纷上诉案中，法院认为“菜谱”不具有独创性。田道华上诉主张，《巧用米椒烹佳肴》（简称《巧》文）文中的原料配方、操作程序及菜肴组成的表述具有独创性，应受著作权保护。四川省高级人民法院法院认为[21]：

作品应当是作者的选择、取舍、安排、搭配、综合的结果，既不是从已有的形式复制而来，也不是以既定的程式或程序推演而出。作者在创作作品的过程中投入了某种智力性的劳动，创作出来的作品具有最低限度的独创性。本案中，虽然田道华创作的《巧》文已构成一篇完整的菜谱作品，受著作权法保护，但是其原料配方、用量及制法、操作程序记载的是利用佐料制作的泡椒菜肴及泡椒墨鱼仔菜肴的一种技术信息，这种技术主要通过专利、技术秘密加以保护，且该技术信息在表述方式上亦不具有独创性。

然而，科技领域的表达受科技规范限制，并不是说科技领域没有作品。如果科技信息的表达方式体现作者个性选择，具有独创性，仍可受著作权保护。比如，注射剂是否可以配伍使用是医学信息。筛选常用注射剂，依照特定顺序排列到三角形两直接边上，根据配伍关系选择红、绿等颜色标明，便于检索查看，由此制成的《306种注射剂临床配伍应用检索表》（参见图Ⅰ-1）构成作品，可享受著作权保护，因为“其独创性体现在对药品的选择以及将选定药品之间的配伍结果进行编排”。[22]

借鉴他人作品创作的作品可具有独创性，享受著作权保护；但如果只是转换作品载体，没有增加独创性表达，则属于“复制”。如在段国胜与成都市风雅堂工艺品有限公司等著作权侵权纠纷上诉案中，段国胜主张其对参考《京剧人物》一书制作的“孙悟空”浮雕应享有著作权。四川省高级人民法院审理认为[23]：

由于中国京剧人物形象已经形成了较为固定的造型特点，因此，演绎中国京剧人物形象形成的作品，不能仅因独立完成而当然享有著作权，它应当体现制作者独特的艺术思想及个性特征，在继承传统文化元素的基础上进行的独创性的再创作，并具有让相关公众易于区分的显著特征。……将[段国胜]作品与已于1999年出版的赵梦林所著《京剧人物》一书中相应人物对比……段国胜的工艺品“孙悟空”浮雕作品虽然运用雕刻手法将已固定的人物形象进行载体转化，但人物的姿态、肢体动作、面部表情、衣冠服饰、色彩搭配等要素都没有发生体现自身独有特征的改变和有独创性的再创作。

又如，在陈宝森等与承德市碧峰饭店等著作权纠纷上诉案中，原审被告将他人摄影作品做成苏绣。河北省高级人民法院审理认为[25]：

本案中，摄影作品与被控侵权的苏绣作品，虽然载体不相似，苏绣作品也包含了一定的劳动技巧，但其表现形式一样，其苏绣作品的名称与摄影作品的名称相同或相近，其题材内容相同，创意、构图、色调基本相同，是以苏绣的方式再现了原摄影作品，该苏绣作品不具有独创性，属于著作权法规定的复制，其未经著作权人同意，侵犯了著作权人的复制权。

不可否认，转换作品载体常常需要技艺，比如将京剧脸谱照片做成浮雕，将照片做成苏绣。为此，有法院认为这种技艺展现属于“创作”，把他人摄影作品制作成油画属于“改编”，是基于他人作品创作新作品。就此，本书在著作财产权编之“改编权”部分详细讨论。

如果创作借鉴公有领域的智力表达，必须具有显著区别，方才具有独创性。如在北京中易中标电子信息技术有限公司等与微软公司侵害著作权纠纷上诉案中，北京市高级人民法院指出[26]：

判断一种表达是否构成《著作权法》所保护的作品，关键在于其是否具有独创性。判断独创性的有无在于是否体现创作者的个性，而是否体现创作者的个性其基础又在于一种表达能否与公有领域的表达相区分，如果该表达与公有领域的表达不存在普通人无法识别的差异，则不应认定该表达具有独创性并构成受《著作权法》保护的作品。

举例而言，简单文字变体通常不具有独创性。如在重庆市仁和压铸有限公司与重庆舍莱商贸有限公司等侵害著作权纠纷上诉案中，仁和压铸公司设计的商标图样为“RH”，“H”作异形设计，看似“H”又似“dt”连写，可理解为“仁和”企业名称拼音缩写。经审查核准，其成为第1910398号注册商标，核定商品为第7类发动机和引擎用汽缸等。之后，重庆舍莱公司申请注册“RDT”商标，其图样与前述注册商标基本相同（参见图Ⅰ-2），并经核准为第8266396号注册商标，核定商品为第12类摩托车车轮等。仁和压铸公司主张舍莱公司侵犯其著作权。重庆市高级人民法院二审认为[27]：

著作权法意义上的作品至少需要具备可复制性和独创性两个基本特征，其中独创性是指独立完成并具有一定创造性，这种创造性虽然对创新性程度要求不高，但是必须具备足够的个性化特征，足以与公有领域的表达方式区分开来。……本院认为，英文字母或汉语拼音作为约定俗成的语言符号，其表达思想的基本功能限定了其表达方式必须足以通过正常辨识或简单联想为社会公众所认知，也限定了其表达方式和表现手法的变化是相对有限的，不能任由特定主体独占。因此，通过结构、形态的变化对字母或汉语拼音及其组合或缩写进行创作，必须具有足够的个性特征，与公有领域中常用的对字母结构、形态进行艺术化处理的表达方式形成显著差别，才不会影响社会公众对字母或汉语拼音的正常使用。“RH”图形对字母的排列布局采用的从左到右横向排列，对字母基本形态采用的空心效果，均为英文或汉语拼音中常用的表达方式，不具备与公有领域足以区分的显著个性特征。“RH”图形采用的异形书写手法虽然体现了一定的个性化表现手法，但是尚未达到足以与现有或潜在的本应属于公有领域的表达方式区分开来的显著程度。即使综合上述要素，“RH”图形在整体上也不足以与公有领域的表达方式显著区分。

但是，文字被作艺术化处理，比如秀英体的“城市宝贝”标志[28]，刘云泉所书的“皇城老妈”店招（参见图Ⅰ-3）[29]，可以作为美术作品保护。

再如，常见绘画图案的简单变形也不具有独创性。在蒋文媛与金菊英侵害复制权纠纷上诉案中，法院审理认为[30]：

著作权的客体即作品应是智力成果，且具有独创性。所谓独创性意即作品的表达系独立创作完成且具有明显的特性。……现被上诉人举证证明的花型与上诉人登记的涉诉花型具有相似性，说明上诉人登记前已有类似花型在市场公开。上诉人的涉诉作品缺乏明显特性，无法达到著作权法实施条例所要求达到的独创性。

借鉴公有领域的智力表达，即便构成作品而受著作权保护，其保护范围也受到限制。具体来说，公有领域的表达需要“过滤”，不进入著作权侵权的“实质性相似”判断过程之中。如在曾庆清与郑国明等侵害著作财产权纠纷上诉案中，郑国明在陶瓷上施以铁锈釉，制作仿古品。福建省高级人民法院虽然承认涉案作品具有独创性，但强调“严格把握实质性相似”标准来判定侵权[31]：

涉案三件作品采用的工艺是在陶瓷上施以铁锈釉，达到仿古效果。上述作品的制作工艺虽然并非郑国明独创，作品在组成元素上也借鉴了前人的创作，并融入公知领域的一些成分，但郑国明在具体陶瓷造型上通过施以铁锈釉所形成的一个全新作品，仍然体现了创作者在已有作品基础上的特有构思和再创作，而且受著作权法保护的是作品本身的表达方式，而非制作该作品的工艺，故应认定涉案作品具有独创性。……将被控侵权的《香粉罐》产品与权利作品进行比对，由于这种罐制品在样式上属于传统造型，形状简单，再创作的空间相对较小，故在认定是否构成实质似相似的标准上应从严把握。被控侵权产品整体上呈细长造型，弧度较小，而权利作品整体上较扁圆，弧度更大，且二者在釉色、纹路上也存在区别，应当认定该被控侵权产品与权利作品不构成相似。

2.3.4　独创性与新颖性

独创性与新颖性是完全不同的法律概念。独创性是对表达形式而言，是表达形式构成作品享受著作权保护的法律条件；而新颖性是对权利要求所载技术方案而言，是技术方案被授予专利权的法律条件之一。如果权利要求所载技术方案属于专利申请日前的现有技术，则不具有新颖性。技术方案的实质内容与现有技术相同，无论表达形式如何具有独创性或艺术性，都不具有“新颖性”，不能取得专利权。

就二者的关系，具有新颖性的“技术方案”，其表达常不具有独创性。界定新技术方案的权利要求必须采用技术语言，准确划定专利保护范围，其表达自由受到限制。比如，“中药配方”即便新颖而具有创造性，但其表达方式不具有独创性，不受著作权法保护。如在张成轩等与张继祥等著作权侵权纠纷案中，张成轩等八原告主张“正骨敷药方”系作品。法院审理认为[32]：

本案中，“正骨敷药方”是中医配方，该配方记载的是利用中药治疗骨折的一种技术信息，这种通过配方名、主治、药物、制法、用法、附记的方式对中医配方所进行的表述是中医配方通常的表述方式，不具有独创性；其药物组成的表述也仅仅是将众所周知的中药药名进行排列、组合，这种排列、组合体现的是技术信息，在表述方式上亦不具有独创性。

另一方面，不“新颖”不意味着不具有独创性。在任新昌诉李中元著作权侵权纠纷案中，法院指出[33]：

法院注意到著作权法保护对象提出的创造性就是创作出具有独创性的作品，这种创造性被称为独创性或者原创性，它不要求作品具有类似专利发明创造的“新颖性”，即所谓“最新”“第一”，而是要求作品是由作者独立完成，具有一定的个性，不是抄袭他人的作品而完成，强调的是创作过程中的独立，不强调创作结果和作品的前所未有，也不排除独立创作出的两部以上相同或类似的作品可以相互独立地享有著作权。著作权法中的独创性要求智力创造的结果和已有知识相比在表现上存在着差异性，它是否是已有知识的再现并不重要。

总之，独创性与新颖性是分属不同制度的法律要求。在万娟诉长沙旗舰地产顾问有限公司等著作权侵权纠纷案中，法院审理指出[34]：

著作权法意义上的独创性不能被机械地理解为新颖性。在不抄袭他人作品的前提下，作者完全可以基于对在先作品进行修改、整理，添加自己的智力成果后，取得合法的著作权。强调作品表达内容的新颖性是取得著作权的必要条件的观点混淆了著作权与专利权之间的本质区别。著作权法上的独创性比专利法上的新颖性要求要低，专利法上的新颖性虽然不排斥部分相同，但要求有等同替换之外的技术改进，他人专利一经授权即视为公开，不得以未接触、不知道该专利为由抗辩技术相同而产生的专利侵权指控，而著作权法上的独创性，只要求作者在接触了他人类似作品的情况下，保证表达方式不同即可，思想可以完全相同；在不接触他人类似作品的情况下，思想和表达方式均可相同。

2.3.5　独创性与艺术价值

著作权法所谓“独创性”并不要求较高的艺术价值。如在北京三快科技有限公司诉上海汉涛信息咨询有限公司侵害著作权纠纷案中，被告辩称，涉案图片均是简单的门头店招或摆拍的菜品，没有独创性和艺术价值，不能作为著作权法意义上的作品予以保护。法院审理认为[35]：

作品的独创性要求并非指作品必须具备高度的文学或艺术价值。本案原告主张权利的12个团购商户137张图片中，既有对商户门头店招的静态拍摄，也有对精致菜品的特意摆拍。相关摄影师在创作过程说明书中，对拍摄目标的确立、拍摄场景的布置、拍摄装备的选择、后期的修改等做了详尽的描述。因此，从相关团购图片的整体表达来看，即便部分图片取景于普通场景和简单食材，亦符合著作权法对作品的定义。

艺术价值之所以不能作为独创性判断的考虑因素，最直接的原因是艺术表达的价值判定具有主观性，不同人对同一件艺术品解读完全可能不同，不同历史时期更是这样。一个公认的事实是，越是独创性的艺术表达，越需要时间才能为公众理解和欣赏。而且，艺术归根结底是传递思想情感，而思想情感本身不受著作权保护。时常，艺术家采用极其简单的方式表示非常强烈和丰富的思想情感。例如，第一次世界大战之前，马列维奇画出了著名的《白底上的黑色方块》（参见图Ⅰ-4）。马列维奇在一张白纸上用直尺画上一个正方形，再用铅笔将之均匀涂黑。这幅极简约的几何抽象画于1915年在彼得格勒“0、10画展”展出，引起极大轰动。观众们在这幅画前纷纷叹息，“我们所钟爱的一切都失去了。……我们面前，除了一个白底上的黑方块以外一无所有！”如果结合第一次世界大战前期俄国局势，不可否认，它传递了非常丰富的思想情感。但是，这些丰富的思想情感取决于受众带入自己的阅历进行解读，而受众各自对作品的理解不可能作为著作权的对象。虽然《白底上的黑色方块》这幅画的物权价值很高，但其艺术表达形式在著作权法上不应该判定为具有独创性，构成美术作品。

然而，在考虑侵权赔偿时，我国法院不时把作品的艺术价值作为损害赔偿的考虑因素之一。[36]损失赔偿计算本就应该考虑侵权行为与权利人损失之间的相当因果关系。尽管作品的艺术价值与市场价值不是一回事，但不少情况下可能相关。

2.3.6　独创性与信息价值

著作权法所谓“独创性”并不要求具有较高的信息价值。一方面，作品的独创性与作品是否具有科技价值无关。无论作品内容是否真实、准确地反映客观世界，作品都因其独创性表达而受著作权保护。如在何建明等诉王文喜等侵犯著作权纠纷案中，北京市高级人民法院指出：“作品的独创性并不要求作品具备较高的文学、艺术或科学价值，其与创作水平没有关系”。[37]实际上，众多文学艺术作品张扬个性，脱离乃至于违背自然规律，这不妨碍其成为作品而受著作权保护。为此，尽管法院计算侵权损害赔偿时可能考虑作品的艺术价值，但却通常不会考虑作品的科学价值。

另一方面，信息具有商业价值（比如市场交易敏感数据）也不因为其商业价值而具有独创性。例如，在上海钢联电子商务股份有限公司诉上海纵横今日钢铁电子商务有限公司等不正当竞争纠纷案（以下简称“上海钢联v.今日钢铁网案”）中，原告专门从事钢铁行业商业信息及其增值服务，向付费注册会员提供钢铁行业内详细的钢材、特钢、炉料等各项数据库。被告未经许可在今日钢铁网上发布相同的数据信息。尽管这些数据具有经济价值，但是这些数据本身仍是数据，其表达形式遵循数学规律，没有独创性，故不享受著作权保护，被告行为不侵犯著作权。

但这并不意味着可以自由使用他人收集并具有经济价值的数据。数据如果处于保密状态，可成为商业秘密。即便不处于保密状态，数据也可成为民事权益的客体。如在前述“上海钢联v.今日钢铁网案”中，法院审理认为[38]：

《反不正当竞争法》第二条第二款规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”根据该条规定，原告对其数据信息享有合法的权益是原告的数据信息能够获得反不正当竞争法保护的前提。本院认为，首先，原告对钢铁数据信息的采集、编排、制作付出了大量投资并承担了投资风险，该数据信息系原告劳动所获得，其经济价值在于较强的即时性。为此，原告与收费会员单独签订技术服务合同，并约定未经许可不得转载或向第三方传播数据信息。原告通过向会员实时发布综合性的钢铁价格信息而获取收益，已经形成了原告所特有的经营模式。其次，原告的数据信息并非其他市场主体能够容易获得的信息。原告信息取得主要是来自其会员单位，这些信息虽是无偿取得，但却是原告长期经营与积累的结果。再次，原告的数据信息具有较强的实用性和商业价值。原告将单个的、分散的市场钢铁价格信息搜集整理，对于数据库的使用者而言，能够同时获得大量的钢铁价格综合信息，具有较强的实用性，这也是原告的信息比原始的单个市场钢铁价格信息更具价值的重要因素。同时，原告的数据信息能为原告带来较高的商业利益，对会员收取信息服务费是原告的主要收入来源之一。最后，原告相关钢铁信息数据在新华网、第一财经等权威媒体上进行发布，具备较强的社会影响力和市场知名度，体现了原告的竞争优势。综上，本院认为，原告的数据信息系原告通过付出大量劳动所获得，该数据信息能够为原告带来利益，体现了原告的竞争优势，故原告对其数据信息享有合法权益。

这种不处于保密状态的信息所受反不正当竞争法保护并不是永久性保护。本案法院指出，原告所收集的信息的经济价值来源于“即时性”。也就是说，当此类信息公布后一段时间，即不再具有经济价值，不应再受法律保护，大众可为科学研究目的或其他目的任意使用。

对于即时信息，我国法院曾认为属于“财产”，受《民法通则》第一百零六条第二款保护。如在广西广播电视报社诉广西煤矿工人报社电视节目预告表使用权纠纷上诉案中，原审被告未经许可在每周星期一出版的报纸中缝刊登广西电视台和中央电视台节目预告。对于广播电视节目预告转载，国家新闻出版署1988年3月30日《关于广播电视节目预告转载问题的通知》规定：“各地报纸和以报纸形式出现的期刊可以转载广播电视报所刊当天和第二天的广播电视节目预告。但不得一次转载或摘登一周（或一周以上的）广播电视节目预告。如需要转载整周的广播电视节目预告，应与有关广播电视报社协商。”法院据此认为，被上诉人（原审被告）的行为已构成对上诉人民事权益的故意侵犯，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款规定，自应承担民事责任。

笔者认为，这种意见不妥。这是把新闻信息作为“财产”给予永久保护。实际上，2009年5月7日，上述通知为《新闻出版总署废止第四批规范性文件的决定》所废止。相比之下，“上海钢联v.今日钢铁网案”适用《反不正当竞争法》第二条第二款更为妥当，不至于给予新闻信息过度保护。

2.3.7　独创性的表现方式

作品独创性的表现方式因为作品类型不同而不同。本书将在作品的规范形式部分，根据不同类型的作品，结合独创性判断标准具体讨论。概括地来说，独创性主要体现在作者对相关素材的取舍、选择、设计或组合上。[39]如在游万全与临海名宜礼品玩具有限公司等著作财产权纠纷案中，涉案客体是游戏筹码。浙江省高级人民法院审理认为[40]：

游戏筹码产品图案多以圆形、方形为主，且因受产品特性所限，设计筹码图案的基本元素相对固定。游万全的涉案游戏筹码图案与已有公开出版物中的筹码图案相比，在图案设计的基本元素构成上虽有一定的相似，但游万全对这些基本元素又进行了新的排列、组合以及变换，两者呈现出一定的差异，而这些差异部分也正体现了游万全对涉案游戏筹码图案的智力创造及其个性特征，具有独创性，符合作品的构成条件，应受到著作权法的保护。

独创性并不要求作品组成元素都具备独创性，对非独创性元素进行个性取舍和编排，也可以显示独创性。如在大连鼎桐自动化设备有限公司与大连美德乐工业组装技术有限公司发行权纠纷上诉案中，美德乐公司主张其制作的产品宣传册具备独创性。法院审理认为[41]：

首先，从文字来看，案涉产品宣传册上的文字主要分为两部分，一部分是对产品及相关部件的定义及功能描述，另一部分是对产品组件名称的标注及数据表格，描述了产品组件的名称、尺寸和重量等技术参数，为行业内所通用，未能表达制作者的独创性思维。其次，从图形来看，案涉产品宣传册上的图片为防护围栏的整体造型及组件的产品示意图，由于防护围栏产品为普通工业铝型材产品，其产品及组件的样式和结构较为统一，仅存在规格尺寸上的区别，而案涉产品宣传册的图形仅为此类通用产品的展示图，不能体现出作者的设计理念，亦不具备有独创性。但是，从案涉产品宣传册的页面设计和整体编排上来看，其内容在于展示相关产品并辅以文字说明，在内容的选取编排、文字说明与示意图的排列位置、图示大小比例、色彩标注等方面均充分体现出作者的独创性，呈现出一种独特的表达形式。因此，尽管就案涉产品宣传册上展示的文字、产品示意图等页面单个元素来讲，独创性并不强，但是从页面设计及产品宣传册的整体编排角度综合判断，案涉产品宣传册符合著作权法上的作品定义，构成法律意义上的作品。

又如，在琼瑶诉于正著作权侵权案中，法院对小说作品的“独创性”进行了准确而详细的阐释。北京市第三中级人民法院认为[42]：

小说、剧本等文学作品作为著作权法意义上的作品，受著作权法保护，而作品的表达元素，包括足够具体的人物设置、人物关系、情节事件、情节发展串联、人物与情节的交互关系、矛盾冲突等，通常会融入作者的独创性智慧创作，凝结着整部作品最为闪光的独创表达，应当受著作权法保护。

文学作品的创作，以特定的人物关系设置为基础，搭配与人物融合的情节安排，基于特定的逻辑连贯、编排而成作品故事发展的整体，并最终形成作品的全貌。人物设置和人物关系是文学作品展现人物冲突、推动情节发展的主要元素。但孤立的人物特征（身份、相貌、性格、爱好、技能等），或者概括性的人物关系（亲属关系、情侣关系、朋友关系等），更倾向属于公知素材，不能因存在在先使用而造成创作垄断的效果。然而，一部具有独创性的文学作品，通常以故事情节与人物的交互作用来呈现个性化的、具体的人物关系，人物关系基于特定情节的发展产生独创性的表现效果，此时特定作品中的这种特定人物关系就将基于作者的独创设计脱离公知素材的维度，而具有独创性并纳入作者对作品享有的著作权保护范畴。特别是在虚构的作品中，作者具有较大的自由创作空间与创作方向，通过描写，塑造鲜明的人物形象，并通过人物关系的发展推动故事情节、展现戏剧矛盾冲突与人物命运。

情节是文学作品的基础表达，受众欣赏和评判文学作品的创作内容，也以对情节的捕获为直观路径。基于特定的素材选择、事件设计、人物安排，以特定的因果关系及逻辑关联搭建具体故事情节的工作融入了作者独创智慧，对精彩情节的锻造，是作者创作优秀文学作品的基础前提，是作品为人津津乐道的重要因素，是经典作品长久流传的创作基石，甚至可称文学作品创作的灵魂。因此，对文学作品情节给予著作权保护具有重要意义。

就文学作品而言，对于一些不是明显相似或者可归于公知领域的情节及素材，如果仅仅就单一情节及素材进行独立比对，很难直接得出准确结论，但将这些情节及素材的创编做整体对比，则更有利于发现两部作品在创作结构上的相似性。对于文字作品而言，单一情节本身即使不具有足够的独创性，但情节之间的前后衔接、逻辑顺序等却可以将全部情节紧密贯穿为完整的个性化创作表达，并赋予作品整体的独创性。作品情节选择及结构上的巧妙安排和情节展开的推演设计，反映着作者的个性化的判断和取舍，体现出作者的独创性思维成果。基于相同的情节设计，配合不同的故事结构、情节排布、逻辑推演，则可能形成不同的作品。特定的故事结构、情节排布、逻辑推演可以赋予特定作品整体上的独创意义。如果用来比较的先后作品基于相同的内部结构、情节配搭等，形成相似的整体外观，虽然在作品局部情节安排上存在部分差异，但从整体效果看，则可以构成对在先作品的再现或改编。因此，足够具体的人物设计、情节结构、内在逻辑串联无疑是应受著作权法保护的重要元素。

2.4　作品具有“可复制性”

《著作权法实施条例》（2013年修订）第二条要求作品“能以某种有形形式复制”。通说将此简称为“可复制性”，与独创性并称为作品的两大基本属性。[43]

2.4.1　可复制与可固定

司法实践对“可复制性”存在多种意见。第一种意见认为，唯一而不可重复谓之“不可复制”。为此，自然现象或社会活动不具有可复制性，不属于“作品”。例如，在体奥动力（北京）体育传播有限公司诉上海全土豆网络科技有限公司案中，上海市高级人民法院审理认为：“体育赛事是客观发生的，没有版本的事先设计，结果亦不可确定，其具有唯一性和不可复制性，故不属于著作权客体的范畴，不受我国《著作权法》的保护。”[44]再如，南京共欢庆典文化传播有限公司诉南京瑞龙庆典礼仪公司著作权侵权纠纷案中，法院认为：“共欢公司设计并组织策划了悦家超市大行宫店开业庆典活动，该庆典活动的动态过程可以采用录像、拍摄等方式固定，但活动本身并不能以有形形式复制再现，不属于我国《著作权法》保护的作品范畴。”[45]对于自然现象，也是类似。如在前述“晏泳v.文物旅游管理局上诉案”中，法院认为，“石碑显现的人像轮廓不具有以某种有形形式复制的特点”[46]，因为该人像是灯光反射形成的自然现象。但是，这种观点不能令人信服。即便自然现象或社会活动不可重复，但是可以被录制，并且反复播放。它们不受著作权保护，主要原因是它们不是人类创作形成的智力表达。

第二种意见认为，思想在于人脑内，不可复制，不构成作品，不受著作权法保护。典型的例如，作品处于构思阶段，没有客观的表现形式。如在何吉与杭州天蚕文化传播有限公司著作权纠纷上诉案中，对于“西湖十景”发型是否“可复制”，法院审理认为[47]：

何某与叶先根在创造该造型时，以其对“西湖十景”具化为形象造型的思考，对发型、头饰等具体的搭配、布局等作出了个性化的选择和判断，由此形成的智力成果具有独创性。该造型已经以有形的表达方式呈现，而不再仅仅停留于创意阶段，可以通过拍照、摄录等有形形式进行复制，具有可复制性。

再如，在郑北京诉储晋等侵犯著作权纠纷案中，法院审理认为：“受我国著作权法保护的作品应具有独创性，但一切处于公有领域中的作品、只有唯一的一种表达形式的内容以及不具有可复制性的思想、理论均不受著作权法的保护”。[48]然而，这种意义上使用“可复制性”的表述让人很是费解，因为思想、理论都可以表现在作品中，并不是不可以复制或者固定。关于“思想”不受著作权法保护，本书在“作品受著作权保护不延及思想”部分详细讨论。

第三种意见认为，“可复制性”是指作品能为公众所复制。如在深圳市宏天视电子有限公司诉广州市维视电子有限公司著作权侵权和不正当竞争纠纷案中，法院审理认为[49]：

所谓可复制性，是指作品可通过印刷、复印等多种方式制作多份，涉案照片和公司简介均可通过印刷、复制等方式制造多份，具有可复制性。被告辩称原告主张享有权利的网页是进行了加密的，被告不可能进入该网站并对网站中的网页内容予以复制，即该网页不具有可复制性。本院认为，原告网站是否加密与涉案作品是否具有复制性，不是同一概念，原告的网站是否加密，是涉及被告能否从原告网站上取得涉案作品，并不影响其网站上作品的可复制性，被告的抗辩无据，不予采信。综上，本院认为涉案照片及公司简介应分别认定为著作权法保护的摄影作品和文字作品。

这种意见显然不妥。著作权保护始自作品完成。已完成作品，即便未发表，我国《著作权法》也予以保护，尽管公众无法获取、复制未发表作品。

第四种意见认为，“可复制性”的所谓“复制”是《著作权法》（2010年修正）第十条第一款“复制权”所称“复制”。如在西安秦唐尚品文化发展有限责任公司诉白振堂著作权纠纷案中，涉案客体是兵马俑笔。法院审理认为[50]：

兵马俑笔是否构成作品，关键应判断其是否具有著作权法意义上的可复制性。复制权是著作权中的核心权能，它是对同一客体的再现，直接关乎权利人与公众之间的利益平衡。《著作权法》第十条第一款第（五）项规定：复制权是以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。这说明，著作权法意义上的复制，仅指以印刷、复印、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利，并不包括生产工业产品的行为。应当指出的是，本案诉争的兵马俑笔可采取规模化的技术手段进行成批量地制造，其属于工业产品是不言而喻的；而白振堂利用模具生产兵马俑笔系工业化的实施行为，不符合著作权法意义上的复制行为。故作为工业产品的兵马俑笔不属于我国著作权法意义上作品的范围，进而也不属于我国著作权法保护的客体。换言之，兵马俑笔属于一种具有实用功能的工业产品，对此引发的纠纷应适用其他有关法律的规定进行调整。

本案推理基本是循环论证。依照其论点，可规模化的技术手段批量生产的客体是工业产品，工业产品就不是“作品”。但是，书籍、玩具等等都可以规模化大批量生产，并不因此而可以成为“实用艺术作品”。本案法院试图以“可复制性”替代“独创性”判定，有张冠李戴之嫌。

第五种意见，也是应该坚持的意见，认为“可复制性”的所谓“复制”是指“固定”。如在浙江凯旋门澳门豆捞控股集团有限公司诉河南零叁柒壹澳门豆捞餐饮管理有限公司侵害复制权纠纷案中，法院认为：“我国著作权法保护的作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种形式固定的智力成果”。[51]又如，在乔哲诉陕西省西安西部国际旅行社著作权纠纷案中，法院审理认为[52]：

设计者将该页面的颜色、文字、图标以数字化的方式加以特定的组合，并以数字化形式发表并固定在计算机硬盘上，可为社会公众借助联网主机所接触，给人以视觉上的美感，此不属于简单地对事实的排列，而是作者独特构思的体现和智慧的结晶，具有独创性、可复制性，符合作品的构成要件。

而且，《著作权法第三次修正送审稿》第五条第一款即规定：“本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种形式固定的智力表达。”所谓“固定”应是指“固定到载体上”。对此，《著作权法》（2010年修正）第十条第一款第（十三）项规定可作佐证，其规定“摄制权，即以摄制电影或者以类似摄制电影的方法将作品固定在载体上的权利”。

值得注意的是，作品特定载体不可复制，不是作品“不可复制”。如在青林海等与洪福远侵犯著作权纠纷上诉案中，原审被告辩称，每一件蜡染作品都是独一无二、不可复制的，不应适用著作权法保护。但是，两审法院均认为蜡染具有独创性，可以构成作品。[53]又如，在黄家乐诉广东世界图书出版有限公司著作权纠纷案中，被告辩称，盆景生长变化，依赖水、肥和修剪，不可复制，不符合“作品”的基本要求。但法院认为，“盆景”可以构成立体造型的美术作品。[54]

作品只要“可以”固定即可，其受著作权保护不以固定为必要条件。实际上，我国著作权法保护“口述作品”，作者口头创作的作品尚未固定在任何载体上，也受著作权法保护。未经作者许可而录制，可侵犯口述作品著作权人的“复制权”。但是，有些作品必须固定才可享受著作权法保护。比如，依照《著作权法实施条例》（2013年修订）第四条第（十一）项，影视作品必须摄制到一定介质上，才能成为影视作品。又比如，《计算机软件保护条例》（2013年修订）第四条规定：“受本条例保护的软件必须由开发者独立开发，并已固定在某种有形物体上。”

2.4.2　作品与作品的载体

客体要成为作品必须可以固定到载体上，但是著作权存续于“作品”之上，而不是作品的载体之上。同一个作品可以固定到多个不同载体上，但只有一个作品完成时间，只享受同一个著作权，而不是多个作品完成时间，享受多个著作权。

以建筑作品为例，并不是建筑物或构筑物修建落成时，作品才完成。否则，等于承认建筑工人是“作者”。建筑作品可以体现在最初的设计图上。在上海美和医疗工程有限公司诉上海风神环境设备工程有限公司侵犯著作权纠纷案中，法院审理指出[55]：

《著作权法实施条例》（2002）第四条第（九）项规定：“建筑作品，是指以建筑物或者构筑物形式表现的有审美意义的作品。”因此，受我国著作权法保护的建筑作品包括各种建筑物或者类似的建筑，以及为了这些建筑物而拟订的规划方案、设计图、草图、平面图和模型。

仅仅转化作品的载体，属于复制他人作品，不产生新的作品。尽管转换作品载体常常需要高超的技艺，但这不是创作。比如，借他人创作的京剧脸谱制作“孙悟空”浮雕[56]，以他人摄影作品制作苏绣，都侵犯他人著作权。[57]但是，这并不意味着此类艺术活动不受法律保护。在特定载体上表现作品需要技艺，其制作者可以对所制复制件享有民事权益。对此，本书在著作人身权编详细讨论。

作品的载体媒介本身不受著作权保护。如在Joby公司与余姚市辰光数码科技有限公司等侵犯著作财产权纠纷案中，涉案Gorillapod三脚架的支架由若干个可以活动的环珠相连，使用人可以根据需要和喜好，使三个支架自由呈现不同的空间形态（参见图Ⅰ-5）。Joby公司主张，Gorillapod三脚架产品的艺术性体现在它变化的形态中。法院审理认为[58]：

（涉案）三脚架产品支架变化后的形态体现的是产品不同使用人不同的思想和情感，因而该三脚架产品作为一种客观存在的载体，其表达的内容无法确定。同时，作品所表达的思想和情感必须以人们可以感知的、法律所认可的、确定的形式表现出来。Gorillapod三脚架产品表达内容的不确定导致其表现形式也无法确定。该三脚架产品因人而异的表现形式，无法确定地表现某一种思想和情感。因而不符合著作权法保护的作品的构成要件。

本质上，涉案Gorillapod三脚架是工业产品，具有可塑性，可作为立体造型的载体，其本身并不是智力表达，不可作为作品而受著作权保护。

作品的载体物应当受物权法保护。如在邱传海与湖北电视剧制作中心等返还作品赔偿纠纷再审案中，电视中心、广电局丢失邱传海为参加导演职务任职资格评审而上报的作品及手稿材料。最高人民法院审理认为[59]：

本案系邱传海以电视中心、广电局丢失其为参加导演职务任职资格评审而上报的作品及手稿材料，主张返还作品手稿原物及赔偿损失的物权纠纷。《中华人民共和国物权法》第三十四条规定，“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物”。第三十七条规定，“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任”。因此，侵权人如果返还不了原物，根据法律规定，应当作价赔偿。……本案中，邱传海为参加导演职务任职资格评审而上报的作品及手稿材料找回时，绝大部分已丧失价值，不能再予发表，亦不能再获取报酬。故电视中心理应赔偿因长期占有邱传海作品及手稿材料给其造成的财产损失。赔偿的标准是作品及手稿材料在当时的对应价值。

然而，如果作品尚未发表，固定的载体唯一，损毁该载体可阻碍著作权人行使权利。此时，损毁作品载体是否同时侵犯著作权，我国法院存在争议。对此本书在著作财产权编“未发表手稿权益保护”部分详细讨论。

2.4.3　作品与作品的表演

著作权保护作品的经济价值，而作品的经济价值在于传播。作品可以通过作品的载体传播，还可以通过作品的表演传播。受制于技术条件，作品的表演曾经不能固定到物理载体上。在摄影、录音录像等技术发轫之前，现场表演难以固定在媒介之上，未来多次回放。但这不妨碍即兴表演方式创作完成的作品“可以固定”——比如通过文字符号——而受著作权保护，其作者可凭借表演权控制此类作品的传播而实现经济利益。

著作权法所谓“表演”是对作品的艺术表演。尽管作品与作品的表演具有同一性，但我国著作权法区分“作品”和“作品的表演”。“表演”只是重现作品的独创性表达，不是创作活动。作品的表演相对于作品而言，也就不是基于已有作品而创作的新作品。为此，表演者不因为表演作品而成为“作者”，其对作品的表演不享受著作权，而只能享受“表演者权”这种相关权。例如，对于舞蹈作品，在陈民洪诉宜昌市歌舞剧团等侵犯著作权纠纷上诉案中，湖北省高级人民法院指出[60]：

戏剧作品是指话剧、歌剧、地方戏曲等供舞台演出的作品。舞蹈作品是指通过连续的动作、姿势、表情表现的作品。无论是戏剧作品还是舞蹈作品，都不是指舞台上的表演。戏剧作品指的是戏剧剧本。而一台戏的形成，除剧本外，还有音乐、美术、服装、道具等。表演者享有表演者权，其他作者分别对音乐、美术等享有著作权。舞蹈作品指的是舞蹈的动作设计，以文字、图形以及其他形式固定下来。

并非所有作品都可以“表演”。音乐作品、戏剧作品、舞蹈作品等可以表演，而美术作品、建筑作品、图形作品等不可以表演。对可表演之作品，著作权人享有表演权；对不可表演之作品，著作权人则不享有此项权利。

值得注意的是，不可表演的作品却可能被实施，比如商业活动方案、技术方案等等。但是，作品所含内容的实施行为不属于著作权法调整的范围。

2.5　著作权保护不延及思想

2.5.1　引述

作品是独创性的智力表达，著作权保护延及表达，但不延及思想。这是著作权法的基本原则，通称为“思想表达二分原则”。

现行《著作权法》对该原则没有明文规定。《著作权法第三次修正送审稿》新增第五条规定：“本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种形式固定的智力表达。”其第九条进一步规定：“著作权保护延及表达，不延及思想、过程、原理、数学概念、操作方法等。”据此，即便是新颖首创的思想、过程、原理、数学概念等，都不受著作权保护。

我国司法实践承认这一著作权保护的基本原则，但就其法理基础意见不一。一种意见认为，著作权保护不延及思想是因为思维和创造力不可限定。如在张铁军与王晓京等著作权侵权纠纷上诉案中，法院认为[61]：

作品包括思想与表达，由于人的思维和创造力是无法限定的，因此著作权不延及思想，只延及思想的表达。在著作权法的保护范围中，不包括思想、方法、步骤、概念、原则或发现，无论上述内容以何种形式被描述、展示或体现。由此可见，著作权法不保护创意或构思，著作权人不能阻止他人使用其作品中所反映出的思想或信息。

又如，在王志华诉劳动和社会保障部劳动工资研究所等著作权侵权纠纷案中，法院认为：“著作权保护的是作者思想内容的表达而不保护思想内容本身。作者的创作思路、作者的思想体系、概念属于人的主观意识层面的范畴，不属于著作权所保护的范畴”。[62]这种观点的问题在于，法律只能调整行为，而思维内在于大脑，超越法律所能调整的范围。此种解释不过是描述一个客观事实，掏空了著作权保护不延及思想这一法律原则的规范意义。此外，如前所述，我国不少判决认为，此种意义上的思想不具有可复制性，不属于可受著作权法保护的智力成果。

第二种意见认为，著作权保护不延及思想是因为“思想属于社会共同财富”。如在上海华严文化艺术有限公司与上海沪剧院等侵害著作权纠纷上诉案中，法院审理认为[63]：

著作权法保护的是作品的表达，这种保护不延及思想，这一基本理念也是对著作权法立法目的的贯彻。因为思想是社会的共同财富，不能为个别人所垄断，只能由社会公众共有，而表达是思想的独特表现，形成了相对固定的外观，故可以为著作权人所专有，著作权法正是通过这一保护方式有效地实现了著作权人和社会公众的利益平衡。

然而，思想是社会共同财富并无法律依据。法律承认专利保护和商业秘密保护，意味着思想的利用方式可受法律调整。从这个角度来说，思想即便是共同“财富”，法律上也不意味着是共同财产。申言之，法律不调整思想，而只调整行为。知识产权法都不保护思想，就连专利保护也只是禁止实施专利产品或方法的行为。所以，虽然著作权保护不延及思想的原则可以适用来平衡著作权人和社会公众利益，但此原则的法理基础不是因为思想属于社会共同财富。

第三种意见认为，著作权保护不延及思想是因为保护“思想”会限制后来作者的创作空间，阻碍文化传播。如在王放放等诉胡建新等侵犯著作权纠纷案中，法院审理认为[64]：

由《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定可知，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。其宗旨在于鼓励文化领域的创新，促进更多优秀作品的产生并丰富社会大众的精神生活。任何阻碍文化传播、交流的做法均是与著作权法的立法初衷相违背的。因此，该条所规定的智力成果包括对于思想和事实的表达，但并不包括思想及事实本身。著作权法之所以不保护思想，系考虑到著作权法保护思想自由表达的目的，不应因对思想的垄断而禁锢后来者的创作空间和思路。作品的创意、构思、主题均属于思想的范畴，不应受到著作权法的保护。

在此种意义上，思想表达二分原则维护自由创作空间体现为创作元素使用不受限制。如在王庸诉朱正本等著作权纠纷案中，法院指出[65]：

无论就文字作品还是音乐作品而言，其运作的基本素材，如汉字、字母、音符等都是有限的，但其排列组合以及由此导致的变化是无限的，这就是创作上素材、工具的有限性和表达方式的无限可能性的问题。人类之所以进步，也是因为利用了有限的工具，创造出了无限的可能性。这也正是著作权保护思想的表现形式而不保护思想本身的原因。

同时，思想表达二分原则维护自由创作空间还体现为对受限表达不予著作权保护。此即思想表达二分原则的具体形式“思想表达混同法则”。质言之，当思想之表达方式有限时，表达本身也不受著作权保护，即便思想是新颖的。如在岳德宇与中国水利水电出版社等侵犯著作权纠纷上诉案中，法院审理指出[66]：

当一种思想观念只有一种或有限的几种表达时，则思想和其表达混同（或称“表达有限”），著作权法既不保护思想观念也不保护其表达，因为在一种思想有限的一种或者几种表达受到保护之后，其他人就再也不能任意表述该思想，在这种情况下保护表达就意味着穷尽相应思想的表达可能性，也就是说，保护思想观念的唯一或有限的表达，实际上就是保护了该思想观念本身，这与著作权法不保护思想观念的基本原则相悖。

根据这种理论，著作权保护不延及思想是一项调整既有作品之作者与未来作品之作者法律关系的法律原则，是利用产权制度促进创作竞争。而创作竞争可促进文化繁荣，给社会公众提供更多样的文化产品，增进大众福利。这具有说服力，已经成为我国的主流意见。下文主要讨论著作权保护不延及思想原则的四种表现形式，可以充分表明这一基本原理。

2.5.2　著作权保护不延及作品表达之思想概念

著作权保护不延及思想原则首先表现为，著作权人对作品表达、阐释、甚至首创的思想概念，不享有排他权，不得禁止他人使用相同的思想概念。例如，在王平诉重庆市轨道交通总公司侵犯著作权纠纷案中，王平对文字作品《点缀——立体时代的》进行版权登记，附有如下表述：“现今的人是全方位做每件事——是立体的。”王平还对模型作品《平面“立体”图像砖》进行版权登记。基于此，王平诉称：重庆市轨道交通总公司在轻轨两边的栅栏上和地铁建筑工地使用的如下带有“立体”二字的标牌侵犯其版权：“……地铁轻轨立体换乘”。王平主张，其版权登记作品《点缀》（版权证书：31-2004-A-1949号）已先由小标题提出“立体”并附带内容阐述，“地铁轻轨立体换乘”所谓“立体”不是简单的长、宽、高、三维的，而是引申为“‘立体’不是单一的，是全方位做每一件事——是立体的”。同时，版权登记作品《平面“立体”图像砖》也早已对此进行过论证。法院审理认为[67]：

王平的文字作品《点缀——立体时代的》在重庆市版权局进行了登记，其享有该文字作品的著作权，但法律法规保护的是该文字作品作为智力成果整体的独创性，而不是对其中某个词语或某种思想观点的保护。“立体”二字作为一个日常生活中惯用词语，早已存在于我国的社会语言中，本身不具有作为享有著作权作品的构成要件，对其扩展外延概念或进行内涵解释亦不能享有专属的著作权。重庆市轨道交通总公司使用“地铁轻轨立体换乘”字样标牌并未侵犯王平的权利，王平的诉讼请求无事实和法律依据。

再如，在张清伟与深圳市地铁有限公司著作权侵权纠纷上诉案中，张清伟应深圳地铁运营优质服务品牌宣传口号（词）征集通知，提交了参选口号“地道服务，铁心选择”。对此创意，张清伟有如下说明：

（一）“地道”含义有二：一是“地下通道”的意思，即深圳地铁公司提供的服务是在地下进行，这反映了地铁运营的特点；二是“尽心尽力、勤勉、优质”的意思，即深圳地铁为广大乘客提供的是地地道道的服务；（二）“铁心选择”含义有三：一是说为广大乘客提供“地道服务”是深圳地铁公司铁了心的选择，持之以恒；二是说因为有深圳地铁公司的“地道服务”，广大乘客铁了心要选择乘坐深圳地铁，而不是其他交通工具；三是“铁心”还和“贴心”谐音，代表深圳地铁公司和广大乘客心贴心，零距离。

但深圳地铁未采用张清伟参选的口号，而是采用“地道服务，贴心一路”口号，主要基于以下考虑：“地道服务”喻指“地铁服务”和“地地道道、实实在在的服务”，“贴心一路”寓意深圳地铁以人为本，提供周到、细致、温馨、贴心的人性化全程服务；“贴”谐音“铁”，一语双关，有异曲同工之妙，每个词的第一个字连起来读就是“地铁（贴）”，且“务”和“路”押韵，整个口号工整对仗，简单易记、感染力和表现力强。张清伟上诉主张深圳地铁公司抄袭其创意，侵犯著作权。广东省高级人民法院审理认为[68]：

由于我国著作权法保护的是具有独创性的表达，并不保护思想、工艺、操作方法或数学概念，创意属于思想范畴，不属于我国著作权法保护的范围，因此，张清伟的上诉主张不能成立，本院不予支持。

本案所谓“创意属于思想范畴”是指“地道服务，铁心选择”所含的意思。“地道服务，铁心选择”的口号已经通过文字表达出来，并不是深藏大脑的思想。[69]但此时表达受限，而不具有独创性，详见下文2.5.3后半部分阐释。

作品表达的观点，即便首创，也不受著作权保护。如在贺有利与青海日报社等侵犯著作权纠纷上诉案中，贺有利在《兰州日报》先后刊登署名文章《析黄河上游多民族经济开发区》《析兰州-西宁经济带》和《如何使兰州-西宁经济区成为新“西三角”》。之后，《青海日报》刊登报道《农工党青海省委提出的兰州-西宁经济区被列入国家“十二五”规划纲要》，贺有利主张此报道所称“农工党青海省委提出的兰州-西宁经济区”侵犯其《如何使兰州-西宁经济区成为新“西三角”》一文的著作权。青海日报社辩称，“兰州-西宁经济区”是概念、创意或构思，不受著作权保护。青海省高级人民法院审理认为[70]：

涉案作品中“兰州-西宁经济区”只是一种观点，上诉人贺有利表示对于“兰州-西宁经济区”的观点谁都可以使用，只是该观点是其最先提出的，而不是农工党青海省委最先提出的。……根据《中华人民共和国著作权法》第十条的规定，著作权包括的人身权和财产权等十七项具体权利中，不涉及观点的最先提出权，且思想、主题、观点不受著作权法的保护。文字作品的剽窃虽然是侵犯著作权行为的一种形式，但剽窃是指将他人作品全部或部分作为自己的作品予以发表，包括原封不动的照抄和改头换面的抄袭，不应当包括不同的作者持有同样的观点或接受作品所表达的思想。

作品创作的观念、风格，即便是首创，也不受著作权保护。如在郑维江诉吴冠中侵犯著作权纠纷案中，郑维江完成有《白日依山尽……》《无题》系列美术作品，称这是“独创模式文字画”。他曾把此类作品寄给吴冠中，但未收到回复。之后，吴冠中发表了“文字画”《画里阴晴》《霸王不别姬》等绘画。郑维江认为，这些绘画与其“独创模式文字画”在作品观念和手法上完全吻合（参见图Ⅰ-6），遂起诉吴冠中侵犯著作权。法院审查认为[71]：

我国著作权法所保护的应当是思想或感情的表现。换言之，著作权法所保护的不是作品所体现的主题、思想、情感以及科学原理等，而是作者对这些主题、思想、情感或科学原理的表达或表现。就美术作品而言，著作权法对其的保护范围不能扩大到任何思想、创作观念。在本案中，原告的起诉理由是被告作品与其作品在观念、风格和手法上完全吻合。通过庭审和证据审查，我院认定，“文字入画”这种创作观念和手法自古有之，中西方艺术家都曾采用这一理念进行创作，原告也在庭审中承认文字画不是其首创，而指出其是独创了一种文字画的风格模式。我院认为，观念、风格和手法作为美术作品所要体现的内涵，属于抽象的主观范畴，不在著作权法的保护范围之内，不构成著作权法的保护对象。

2.5.3　著作权保护不延及作品表达之抽象内容

著作权保护不延及思想原则还可以指著作权保护思想的表达，但不保护作品所表达的抽象内容。“抽象内容”与前文所论单一思想概念不同，其代表系列概念的组合。比如文字作品，从字面文字到思想内容，抽象到一定程度即属于不受著作权保护的思想。在上海华严文化艺术有限公司诉上海沪剧院等改编权纠纷案中，法院审理指出[72]：

文学作品中的表达可以包含故事的结构，故事的情节，包括主要事件、事件的顺序、人物间的交互作用及发展等。固然对作品情节的描述可以有一个从具体到抽象的过程，然并非所有的情节均属于表达，受著作权法保护，作为表达的情节本质上还是表现为具体事件和矛盾冲突，用以塑造人物性格、表现作品主题，有一定的具体性。当对作品的故事情节概括抽象到一定程度时，其已脱离表达范畴，属于作品的思想，不受著作权法保护。该种思想与表达的区分，仅能根据个案情况综合判断，越具体的情节，成为表达的可能性越大。同时，因故事情节与人物塑造、主题表达密不可分，往往越具体的情节越能体现人物的塑造、主题的表达，而越抽象的情节则越不涉及人物与主题，故在思想与表达区分的模糊区域，情节与人物塑造、主题表达的关系对于判断情节是否属于表达亦具有一定的作用。此外，著作权法保护的表达仅限于独创性表达，不涉及对作品中借鉴前人成果部分表达的保护。

本案上诉时，二审法院进一步指出[73]：

除了文字组合之外，故事情节也属于表达。表达是相对于思想而言的，它是思想的外在表现，但却并不仅仅是表现形式。正因为如此，将一部小说改成漫画才有可能为改编权所涵盖，因为两者的表现形式虽然不同，但其表现的内容却相同。因此，著作权法意义上的表达既包括了表现形式，也有可能包括作品所表现的内容。但是，作品的内容并不一定是作品的表达，它也有可能属于思想的范畴，两者的分界在于内容的抽象程度。一般而言，文学作品的作者在遣词造句、段落情节设计、章节情节设计、故事梗概设计上都可以体现独创性，而在这每个部分也都分别能体现作者的思想与表达，当然在这个从具体到抽象的过程中，越抽象的部分，越有可能体现思想而不是表达。回到本案中，上诉人主张两部作品的名称相似、人物关系相同，即属于思想范畴。作品名称，无论是胭脂扣还是胭脂盒，都是一样物件，其文字组合本无所谓独创性，谈不上是表达。至于人物关系，这已经是相当抽象的作品内容了，对于爱情题材的文学作品而言，男女主人公通常均为恋人关系，实属思想范畴。

著作权保护不延及思想原则在著作权侵权判断中表现为，不能因嫌疑作品与原告作品“思想”相同而判定成立抄袭。如在北京国联医药经营有限公司与北京紫竹药业有限公司侵犯著作权纠纷上诉案中，原审原告国联公司“安婷”牌紧急避孕药的广告词内容是：“表达激情不再有后顾之忧！”“写错了字，可用橡皮一擦了之”，“发生了意外，她为您解除不安和焦虑”。原审被告北京紫竹药业有限公司“毓婷”牌紧急避孕药的声像广告的画外音内容为：“生活中有各种各样的意外，这种意外可以这样补救，表达激情也会出现意外，这样的意外需要紧急避孕药毓婷来补救，紧急避孕请选毓婷，紫竹药业。”二审法院终审认为[74]：

国联公司的广告语是创作者独立构思完成的，体现了创作者的个性，具有著作权法所要求的独创性，是受著作权法保护的作品。国联公司对该广告语作品享有的著作权依法应当受到保护。著作权法不保护作品中的思想、观念，只保护这些思想、观念的独创性表达。在判断紫竹公司的广告词是否剽窃了国联公司的作品时，应当以前者的广告词是否与后者作品的独创性表达实质相似为判断标准。比较紫竹公司的广告词和国联公司的作品，两者虽然有相同的创意和构思，运用了同样的修辞手法，但是这些均属于思想、观念范畴，不是著作权法的保护对象。从文字上比较，紫竹公司的广告词与国联公司的作品中，仅“意外”和“表达激情”两词是相同的，但是“意外”属于通用词汇，“表达激情”并非国联公司的作品所独创，因此在文字上不构成实质相似；从语句结构上比较，紫竹公司的广告词使用“……有……意外，……需要……补救……”的结构，国联公司的作品则使用“不再有……”“发生了意外，……解除……”的结构，因此在语句的结构上也不构成实质相似；国联公司作品的主题词是“表达激情不再有后顾之忧！”，紫竹公司的广告词中则称“表达激情也会出现意外，这样的意外需要……补救”，因此国联公司作品的主题词与紫竹公司广告词中的语句也不构成实质相似。综上，上诉人国联公司关于被上诉人紫竹公司的广告词剽窃其作品的主题词、结构和创意，侵犯其著作权的主张，不能成立，本院不予支持。

这一法律原则不仅适用于文字作品，也适用于美术作品等其他作品。如在李平诉大恒电子音像出版社侵犯著作权纠纷案（以下简称“李平v.大恒电子音像出版社案”）中，李平诉称《Computer Arts数码艺术杂志》附送光盘中收录的动画短片《幻》抄袭其美术作品《天笛》。法院审理认为[75]：

从《天笛》（或《牧笛》）与《幻》表达的情景和创意来看，是相同或者相似的，但两者的表现方式并不同：首先，一个为静态的单幅美术作品，一个是动画作品，有动态的情景设计以及配乐；其次，两个作品的单一画面截图进行对比，牧羊人的模样、衣着、帽子、吹奏乐器的种类和姿态、动作并不相同，牧羊鞭、阳光、漂浮的草球的位置、太阳光线变换、整个画面的布局等也不相同。可见，两个作品的创意虽然有相同、相似之处，但表现方式以及具体表现的内容却存在着很大的差异。著作权法保护的是作品的表达方式，也即作者各种创作意图的“外在表述”，而非创意或者思想本身，相同的创意和思想可以有不同的表达方式。创意相同或相似，但表达方式不同的，并不构成著作权意义上的侵权。

著作权法不保护作品所表达的抽象内容，这本质上是平衡著作权保护的私人利益和自由创作竞争的社会公共利益。我国法院通常认为，应该以“抽象性”和“独创性”作为区分“思想”和“表达”的判断标准。如在夏德宝与林黎胜等侵犯著作财产权纠纷上诉案中，江苏省高级人民法院审理指出[76]：

在文学创作中，作品的构成元素包括思想、人物、情节、场景以及语言等。这些元素由抽象到具体，形成一个以思想为核心逐层向外辐射的作品体系。对于文学作品而言，“思想”与“表达”在很多情况下都处于混合状态，特别是人物、情节、场景这些非字面的创作元素，往往处于纯粹的思想与纯粹的表达之间，兼具两者的特点，因此，有些可能因流于一般而被归入思想的范畴，也有些可能因独具特色而被视为表达。对于如何判定文学作品中处于模糊区的创作元素是否属于著作权法的保护范围，应以抽象性和独创性为判断标准对其进行具体衡量，基本的规则是：越抽象越接近于“思想”，越富于独创性越接近于“表达”。其中对于独创性的把握要突出创作元素的个性特征。

又如，在著名的琼瑶诉于正著作权侵权纠纷案中，北京市第三中级人民法院审理指出[77]：

抽象概括法可以作为思想与表达的分析方法，即将一部文学作品中的内容比作一个金字塔，金字塔的底端是由最为具体的表达构成，而金字塔的顶端是最为概括抽象的思想。当文字作品的权利人起诉他人的文字作品侵害其作品的著作权时，需通过对比的方式予以确认，则可参照相似内容在金字塔中的位置来判断相似部分属于表达或思想：位置越接近顶端，越可归类于思想；位置越接近底端，越可归类于表达。

在很多时候“抽象性”可以用作标杆区分“思想”和“表达”，但不少情况下抽象度高的“思想”或“思想的组合”反而独创性高，而抽象度低的“表达”没有独创性。比如对事实材料进行汇编，具体层面的事实材料不具有独创性，而抽象层面即汇编人对事实材料的选择和安排可能具有独创性，由此成立汇编作品而受著作权保护。可见，抽象层级不能作为划分“思想”和“表达”的试金石。

正确的法律方法是，“应当首先判定智力表达是否满足著作权保护要求的独创性，而后判定是否存在思想表达混同，应否受著作权保护”。[78]据此，如果某一思想只有有限的表达形式，思想和表达就处于融合状态，以至于表达也因此不应该受到著作权保护，以防一旦这些有限的形式被穷竭后，这一思想就不能自由地被使用。此时，无论思想本身是否新颖独特，其表达都受限，其每一种表达都不具有独创性，故不应受到著作权法保护。可见，“思想表达混同法则”是“思想表达二分原则”的重要体现形式。

“思想表达混同法则”适用范围不局限于判定“抽象内容”是否属于“思想”。本质上，这一法律原则适用于考察智力表达是否具有独创性。比如，商业短语，文字有限而表达受限，思想表达混同而不具有独创性。在北京麦日光禾品牌设计有限公司诉北京华昊联合科技有限公司等侵犯著作权纠纷案中，法院认为[79]：

我国著作权法保护的是有独创性的表达而非思想，但当为了表述某一思想使用的表达方式有限时，则不能对该表达通过著作权法予以保护。本案中，麦日光禾公司主张其对“西西里度假庄园”文字享有著作权，但该文字内容过于简短，表达方式具有有限性，因此难以构成著作权法保护的客体文字作品。

产品名称或服务名称，文字短小，也属于表达受限。如在“北京远见v.阿里云案”中，法院审理认为[80]：

“云智能”直接表示了云计算技术的智能性特征，“云智能操作系统”直接表示了以云计算技术为支撑的智能性操作系统，该两个词汇与其所表述的内容直接紧密结合，属于表达受限的情形，故该两个词汇已属于思想范畴。

再比如，表达方式受制于科学规范致使思想表达混同。如在叶福祥与广州白云减振器有限公司著作权侵权纠纷上诉案中，叶福祥主张其对ZGT阻尼钢弹簧系列减震器及V型橡胶减震器的七个图表及相关数据享有著作权。广东省高级人民法院审理认为[81]：

（涉案）图表是叶福祥利用坐标及曲线的方式，对弹簧减震器相关参数及参数之间的对应关系等客观事实进行表达，这种表达方式没有体现作者创作构思、创作风格等个性化特征的独创性因素，故叶福祥所称的图表，不具有独创性，不受著作法保护。叶福祥还称其对上述型号弹簧减振器的相关数据享有著作权……其独创性主要表现在对ZGT型钢弹簧自由高度的独特计算，即ZGT型钢弹簧减振器是其运用新的运算技巧，一次性可计算出组合弹簧相同自由高度，无须反复计算。构成作品必须具有独创性，且著作权法保护的作品的独创性是指作品的表达形式，而其反映的思想、观点、信息、发现、主意等不是著作权法保护的对象。上诉人所称的这种运算技巧，属于“作品蕴含的思想”，不属于著作权法保护的对象，故亦不受著作权法保护。

2.5.4　著作权保护不延及作品表达之基本元素

著作权保护不延及思想还可以表现为著作权不保护创作一类作品的基本元素。创作的基本元素可以包括特定情境、有限表达和公共素材。在著名的琼瑶诉于正著作权侵权纠纷案中，北京市第三中级人民法院审理指出[82]：

所谓特定情境，更准确地说，应为场景原则，是指在文学作品中，如果报据历史事实、人们的经验或者读者、观众的期待，在表达某一主题的时候，必须描述某些场景或使用某些场景的安排和设计，那么这些场景即使是由在先作品描述的，在后作品以自己的表达描写相同场景也不构成侵权。所谓有限表达是指，当表达特定构想的方法只有一种或极其有限时，则表达与构想合并，从而，即使作品之间构成实质相似，也不构成侵害著作权。但需要注意的是，即便是有限表达，事实上也存在着创作的空间，出现完全雷同的创作表达也是非常罕见的。所谓公知素材是指已经进入公有领域、不再受著作权法保护的作品、素材或客观事实。

这种著作权保护范围的限制不扩展到利用创作元素而形成的智力表达上。在前述案件中，北京市第三中级人民法院同时指出[83]：

特定场景、有限表达、公知素材的使用虽不受著作权法限制，但并不意味着以其为基础，经作者独立创编形成的作品内容也会自动归入特定场景、有限表达或公知素材。利用这些素材创作出一个完整的剧情，其中包括人物设置、人物之间的关系、场景、情节、基于故事发展逻辑及排布形成的情节整体等许多要素，当然可以受著作权法的保护。创作者不能阻止他人使用特定情境、有限表达或公知素材，但当然可以阻止他人使用基于其独创成果产生的作品。因此，在考虑使用特定情境、有限表达及公知素材为基础形成的作品及内容是否属于著作权法保护时，应重点判断作者在使用相关素材时，是否加入了具有独创智慧的表达而赋予了相关成果特定的独创意义。

对于文字作品以外类型的作品，同样适用上述法律原则。例如，对于美术作品，创作的基本元素不受著作权法保护。如在复旦开圆文化信息（上海）有限公司诉钱诚侵犯著作权纠纷案中，原告是开圆“十二生肖”卡通造型和动画作品《12全家福的神奇世界》的著作权人，主张被告布艺产品的面料上侵权使用其“快乐猪”卡通造型（参见图Ⅰ-7）。法院审理指出[84]：

我国著作权法保护的是思想的表达，而不是作品表达的思想；属于作品思想内容范畴的观念、创意、客观存在等，并不受我国著作权法的保护，我国著作权法保护的是对属于作品思想内容范畴的观念、创意、客观存在等的各种表达方式，如数字的表达方式、色彩的表达方式、线条的表达方式、形体动作的表达方式等。本案中，判断被告是否侵犯原告对美术作品“快乐猪”或动画作品中“快乐猪”卡通造型享有的著作权，必须判断两者在表达上是否构成实质性相似。在判断两者在表达上是否构成实质性相似时，应排除两者属于作品思想内容范畴的部分，即不应考虑猪的大耳朵、大嘴巴、朝天鼻等有关猪本身的客观存在部分，也不应考虑“拿笔的猪”“穿鞋的猪”等创意。

另一方面，基本元素经个性选择、组合和安排而形成的审美表达，受著作权保护。如在上述“李平v.大恒电子音像出版社案”中，法院审理认为[85]：

原告李平所谓构图元素、色彩构成的相同、相似构成侵犯著作权的问题，因这些内容属于表现相同或相似创意不可缺少或者不可变动、约定俗成的元素，这些元素的相同或相似不能否定不同的作者对于创作材料的不同取舍、选择、安排、设计或组合，不能否定《幻》动画片所具有的独创性。故《幻》动画片并不侵犯原告李平的著作权，亦属于受著作权法保护的作品。

2.5.5　著作权保护不延及作品思想之实施行为

著作权保护不延及思想原则的上述三种表现形式，都是从著作权保护对象的角度界定著作权保护对后来者创作作品的限制程度。除此之外，著作权保护不延及思想原则也表现为，实施作品表达所含思想（比如行动方案或技术方案）不受著作权法调整。这是从著作权保护所调整的行为类型来区别著作权保护和其他法律保护。实施行动方案或技术方案不是以“艺术的方式”再现作品所含独创性表达。根据《著作权法》（2010年修正）第十条，这不构成“表演”。此外，“实施”作品所含行动方案或技术方案更不可能属于该条规定的“复制”或“发行”行为。总之，实施作品所含思想不会侵犯《著作权法》（2010年修正）第十条规定的著作人身权和著作财产权。

最为典型的例子是，利用他人论文所载技术方案（比如“吊床装置”设计）制造产品[86]；根据他人书稿所载分析方法（比如“瞎子爬山股价分析法”）做成分析软件[87]；借用他人商业促销活动方案（比如“水云轩-上东·荣耀开盘活动”）开展推销活动[88]，如此等等行为，都不侵犯著作权。

特别地，未经创意人许可而实施其创意，不侵犯著作权。如在郭保生诉武汉市中山公园管理处等侵犯著作权纠纷案（简称“郭保生v.中山公园案”）中，郭保生向有关部门呈文《武汉市中山公园雕塑广场创意》，并将《武汉市中山公园＜孙中山与宋庆龄＞雕塑广场创意》作为文字作品进行版权登记，附有对此创意的详细描述，提出在中山公园打造“全国第一尊”孙中山与宋庆龄的双人铜像，让两位历史老人走到一起。之后，武汉市中山公园建造了孙中山与宋庆龄双人铜像（参见图Ⅰ-8），郭保生遂起诉其侵犯著作权。法院审理认为[89]：

原告郭保生所称的“双人雕塑创意”，是对制作“孙中山与宋庆龄”双人雕塑及雕塑广场的创作设想和建议……建议在武汉中山公园建立孙中山与宋庆龄雕塑纪念两位伟人，以及选择一尊“双人雕塑”还是采用两尊“单人雕塑”的形式，总体上均属于创意、构思或理念的范畴，不属于我国著作权法规定的作品保护范围……原告郭保生不能将自己某一“建议”所表达的创造性思想作为保护对象申请著作权法保护，也不能将所有的以“孙中山与宋庆龄”为题材的双人雕塑都纳入自己“创意”的保护范围，否则将阻碍他人就同一题材的创作，违背著作权法鼓励创作的立法宗旨。

本案原告以版权登记的文字作品作为权利基础。但是，实施文字作品所含创意的行为不是“复制”文字作品，也不构成传播文字作品，亦不属于“表演”文字作品，故不侵犯涉案文字作品的著作权。

又如，在张铁军诉王晓京等侵犯著作权上诉案中，张铁军曾完成《中华女子乐坊创意策划文案》和《北京中华女子乐坊文化发展有限公司整合报告》。为达成投资合作，张铁军向王晓京介绍“中华女子乐坊”乐队演奏民乐的创意。但王事后与案外人合作，为北京世纪星碟文化传播有限公司完成《“女子十二乐坊”项目实施计划》，且不久后成立“女子十二乐坊”新民乐队。法院审理认为[90]：

涉案《整合报告》和《实施计划》是文字作品，将二者进行整体上的比对，二者在篇章结构的编排、选择及文字的表达方面不相同，虽二者创作目的均是为了对成立女子乐团，演奏民乐的演出模式予以说明和实施，但由于二者中所涉及的演出模式包括创意和操作方法，总体上属于创意、构思或理念的范畴，不属于我国《著作权法》规定的作品保护范围。因此，在著作权法意义上，不能认定《实施计划》对《整合报告》构成剽窃、改编或汇编。

著作权保护不延及作品所载创意，不意味着创意不受法律保护。创意可以根据当事人约定，享受合同法保护。如在前述“郭保生v.中山公园案”中，法院同时指出[91]：

从创意保护的角度来分析，原告在诉讼中反复强调其“双人雕塑”并提出“创意”或“点子”是有经济价值的，应当受到法律保护。本院认为，在某种特定环境下，有些“点子”是可以用于交易，以实现其经济价值，但这种情形的前提是有人提出以有偿的方式来征集“创意或点子”的要约，并以合同的形式确定双方权利、义务。而本案中，不论是被告中山公园还是新闻媒体，在2005年向社会公开征集的是雕塑作品，而不是雕塑的“创意”“点子”；而且媒体在征集市民投票时，公布的6尊铜像模型均是双人雕塑作品，表明当时的多个投稿人都采用了双人雕塑的形式创作作品，原告郭保生的“手持和平鸽雕塑”只是其中之一，且未被选用。况且，本案是侵犯著作权纠纷案件，与“双人雕塑创意”有关的合同法律关系不属本案审理范围。

即便当事人之间没有达成协议，创意也可以受到法律保护。特别情形下，违背诚实信用原则使用他人创意，可构成“缔约过失责任”。如在前述张铁军诉王晓京等著作权纠纷案中，张曾构思成立“中华女子乐坊”乐队演奏民乐，并形成《策划文案》和《整合报告》。为争取王的投资，张向王介绍过创意，并提供了上述文件。此后，王未就成立“中华女子乐坊”与张进行合作，而与案外人世纪星碟公司创作完成《实施计划》，成立“女子十二乐坊”乐队。本案法院确认创意作为思想不受著作权保护，但如果张能证明王违背《合同法》第四十二条，在订立合同过程中，假借订立合同而恶意磋商，或者故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，抑或有其他违背诚实信用原则的行为，则可以起诉王承担缔约过失责任。

2.6　著作权保护的客体单元

著作权以“作品”为单元。质言之，作品作为一个整体享有一个著作权，其组成部分通常不各自享有著作权。这一法律原则具有重要的法律意义，关系到著作权对象的界定、著作权转让和许可、著作权保护期间计算等重要问题。然而，特殊作品可以“分割”，其组成部分可以独立于整体之外而享有著作权。

2.6.1　可分割的作品

在我国著作权法之下，作品可以分为可分割使用的作品和不可分割使用的作品。作品不可分割，意味着作品整体受著作权保护，著作财产权转让和许可都及于作品整体。在作品整体所受著作权保护之外，作品组成部分不再单独成为著作权的保护对象，也没有单独的著作权人。然而，这并不意味着使用作品的组成部分不侵犯著作权。只要没有合法理由使用作品的实质性部分，都可以构成侵犯著作权。侵权人不能辩称自己未使用完整作品而豁免于侵权。

所谓可分割使用的作品是指，作品可以分割且分割形成的作品组成部分可以单独享有著作权。对于可分割使用的作品，我国著作权法只在“合作作品”和“影视作品”两处有明文规定。对于“合作作品”，《著作权法》（2010年修正）第十三条规定：“合作作品可以分割使用的，作者对各自创作的部分可以单独享有著作权，但行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权。”比如，歌曲作品由曲和词组成，作曲人和作词人可以单独行使著作权。[92]而对于“影视作品”，《著作权法》（2010年修正）第十五条第二款规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。”同时，《著作权法第三次修正送审稿》第十九条第四款规定：“视听作品中可以单独使用的剧本、音乐等作品，作者可以单独行使著作权，但不得妨碍视听作品的正常使用”。例如，MTV构成影视作品，其音乐可以单独使用，音乐作品的著作权人可以独立于MTV的制作人行使著作权。[93]又如，影视作品的角色形象（比如“迪迦奥特曼”“葫芦娃”）可以单独享有著作权。

作品可否分割，不是事实问题，而是法律问题。比如，《中国通史》系列书共十二卷，分22册出版，这不意味着《中国通史》是可以分割使用的作品。虽然《中国通史》属于汇编类专著，但编纂体例统一。如果由几个出版社各自出版分册，有损此大型图书的社会文化价值。在江西教育出版社有限责任公司与上海世纪出版集团著作权纠纷上诉案中，江西省高级人民法院审理认为[94]：

综合《中国通史》十二卷22册全书每卷护封、环衬、扉页、撰稿人姓名、白寿彝所写的各卷题记；第一卷的题记前载明中国通史编撰委员会姓名、主任委员白寿彝，中国通史第一卷至第十二卷总目；除第二卷外，白寿彝为《中国通史》其他十一卷21册的撰稿人之一。在通史体例上，白寿彝将纪传体体例创新用于通史的撰写，提出了通史体例新的构想，形成不同于传统、具有独创性的新通史体例，同时还完成了对《中国通史》十二卷22册的组织、审稿、改稿、统稿、定稿及选图编目等工作，鉴于白寿彝在《中国通史》编撰过程中所发挥的作用，白寿彝总主编应具有合作作品全体著作权人的代表地位，将《中国通史》许可他人专有出版不违背法律规定，也有利于作品最大限度发挥整体价值和效用，有利于作品文化的传播利用。

2.6.2　作品标题

作品标题是作品的组成部分，不可分割使用，不享有单独的著作权。如在华佛尘与广州市电视台著作权权属纠纷上诉案（简称“华佛尘v.广州市电视台上诉案”）中，广州市电视台自1988年起每两年举办一届“美在花城”广告新星大奖赛，华佛尘在广州市电视台任广告部副主任，曾作《＜美在花城＞——广告新星大奖赛方案书》（简称《方案书》），是此节目的主要策划人、组委会主任。华佛尘认为，其策划广告新星大奖赛，为大奖赛冠名“美在花城”，在承包期间投资举办大赛及拍摄电视节目，因此对“美在花城”作品名称享有著作权。广东省高级人民法院审理认为[95]：

（涉案）“美在花城”作品名称由文字组成，能够以某种有形形式复制，具有标识作品主题、吸引读者对作品产生关注和兴趣的功能。但是，人们对美在花城广告新星大奖赛活动过程、具体步骤、游戏规则等内容，必须通过阅读《方案书》全文才能知晓；对总决赛选手表演、舞台美术设计、主题音乐的欣赏，必须通过观看总决赛晚会电视节目才能完成；对《方案书》和晚会总决赛电视节目作者的思想、情感、立场的了解和评价，必须通过阅读或观看完整的作品后才能形成。因而作品名称不同于广告词或诗句，它与作品内容一道构成一个有机的整体。离开了作品的内容部分，单纯“美在花城”四个字难以独立表达作品的内容。故华佛尘不能就“美在花城”作品名称主张著作权。

类似地，在赵继康与曲靖卷烟厂著作权侵权及不正当竞争纠纷上诉案中，赵继康主张，“五朵金花”作为电影文学剧本的名称具有独创性，未经同意使用应属侵犯著作权。云南省高级人民法院审理认为[96]：

所谓“作品”，根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条的定义，是指“文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”。故一部受著作权法保护的作品，除具有独创性外，还要能独立表达意见、知识、思想、感情等内容，使广大受众从中了解一定的讯息，不应当仅是文字的简单相加。如果把是否具有独创性作为判断作品名称是否享有著作权的唯一标准，势必造成作品名称有独立于作品的著作权。即如果该作品名称具有独创性即可享有著作权，则会形成作品名称有一个独立的著作权、正文又有一个著作权，那么基于同一部作品，相同的作者可以享有两个或两个以上的著作权，这既不符合法律逻辑，也不符合法律规定。就本案而言，《五朵金花》剧本是一部完整的文学作品，“五朵金花”四字仅是该剧本的名称，是该剧本的组成部分，读者只有通过阅读整部作品才能了解作者所表达的思想、情感、个性及创作风格，离开了作品的具体内容，单纯的作品名称“五朵金花”，因字数有限，不能囊括作品的独创部分，不具备法律意义上的作品的要素，不具有作品属性，不应受著作权法保护。

此外，我国法院也以作品名称文字短小，表达受限而判定其不具有独创性，故而不应享有著作权。如在姜涛与山东电子音像出版社等侵犯著作权纠纷上诉案中，北京市高级人民法院审理认为[97]：

书籍名称《2天学会五笔字型——不用背字根》，描述的是一种客观情况，该书籍名称必须与书的内容结合起来才构成著作权法意义上的作品，单独这一句话，由于其仅表达了客观情况，这种表达方式单一，缺乏独创性，因此不构成作品，不受著作权法的保护。

但是，作品名称并非不受任何法律保护。系列作品名称具有显著性，可识别商品或服务来源，可成为知名商品的特有名称，受《反不正当竞争法》第五条第（二）项保护。例如，《人民日报》作为报纸名称，长期使用已经成为新闻服务的商业标志，未经许可使用可导致来源混淆，构成不正当竞争违法行为。在“华佛尘v.广州市电视台上诉案”中，广东省高级人民法院还指出[98]：

作品名称不能作为一个独立的作品来主张著作权，并非作品名称作为作品的一个组成部分不受知识产权法律法规保护。根据反不正当竞争法第五条的规定，如果将他人著名作品的名称作为产品或服务的商标予以注册，通过“搭便车”行为使自己的商品或服务获得商誉，容易引起相关公众误认的，属于受法律禁止的不正当竞争行为。

2.6.3　角色形象

对于虚拟人物角色形象，我国法院认为可以成为独立美术作品，单独享有著作权。如在上海世纪华创文化形象管理有限公司与湖北新一佳超市有限公司侵害著作权纠纷上诉案（简称“华创文化v.湖北新一佳超市上诉案”）中，湖北省高级人民法院审理认为，影视作品《迪迦奥特曼》中的“迪迦奥特曼”角色形象（参见图Ⅰ-9）构成一个单独的作品[99]：

“迪迦奥特曼”的作者在创作“迪迦奥特曼”这一虚拟人物形象时既借鉴了真人的体格形态，又创作出真人所不具有的特点，特别是头部、眼部、脸部、鼻部、耳部等部位，采取虚拟夸张的创作手法，塑造出一个如机器金刚般的人物形象。……“迪迦奥特曼”角色形象符合我国《著作权法》意义上的“作品”。

……影视作品创作的过程，实际上也是影视作品塑造角色的过程，一个著名的角色可以独立于特定的作品而活在公众的想象中。角色形象与运用该角色形象推动情节发展的影视作品属于部分与整体的关系，二者在客观表现形态上可产生分离。并且，在市场经济时代，这些角色和形象往往被商业化使用，产生丰厚的经济收益。本案中的“迪迦奥特曼”角色形象因其外部特征和性格内涵，深受儿童喜爱，被控侵权商品正是利用儿童对“迪迦奥特曼”这一角色的好感，将“迪迦奥特曼”角色形象复制在其商品上，意图引起消费者潜在的购买或消费的欲望。因此，“迪迦奥特曼”影视角色形象构成一个独立于影视作品、“可以单独使用的”作品。

鉴于此，“迪迦奥特曼”虚拟角色形象作为独立的美术作品必然有其独立的著作权人。法院审理认为[100]：

根据《中华人民共和国著作权法》（2001年修正）第十五条规定……当电影作品作为一个整体被使用时，只能由电影作品的著作权人制片者去行使权利。参与电影创作的人在这种情况下无权行使权利。同时，《著作权法》又承认编剧、导演、摄影和词曲作者等是电影作品的合作作者，可以对电影作品享有署名权，而且编剧和词曲作者可以单独对各自创作的部分行使著作权。……本案中，“迪迦奥特曼”角色形象构成一个独立于影视作品的单独作品，其作者就有权单独行使著作权，不能简单地或当然地推定这个单独的作品的著作权由影视作品的著作权人享有。……“迪迦奥特曼”角色形象本质上属于利用线条、图案、色彩等表现方法形成的具有人物造型艺术的美术作品……美术作品的著作权由美术作品的作者享有。

再如，“葫芦娃”形象作为美术作品，可以独立于动画片《葫芦娃》单独享有著作权[101]；“光头强”形象之于动画片《熊出没》，也单独享有著作权[102]。

但是，我国法院并未承认“角色形象作品”。如在上述“华创文化v.湖北新一佳超市上诉案”中，湖北省高级人民法院审理认为[103]：

“迪迦奥特曼”的外部形象特征和性格内涵构成了一个完整的角色形象作品。但《中华人民共和国著作权法》（2001年修正）第三条仅规定了包括文字作品、口述作品、美术作品等在内的九种文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品，我国《著作权法》并未规定角色形象作品这一作品类型。从知识产权的国际制度来看，《保护文学艺术作品伯尔尼公约》和《世界版权公约》等都没有要求对独立于作品中的角色形象给予保护。因此，“迪迦奥特曼”作为角色形象作品不能得到我国《著作权法》保护，而只能作为美术作品予以保护。

道理在于，角色形象的内涵来自于作品，如同作品标题的内涵之来自于作品。角色形象不能脱离作品而存在，属于作品不可分割的组成部分，故不能作为单独的作品享有著作权。

2.7　著作权法不保护的对象

《著作权法》（2010年修正）第五条将若干客体排除于著作权法保护范围之外，具体包括：（1）法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文；（2）时事新闻；（3）历法、通用数表、通用表格和公式。《著作权法第三次修正送审稿》第九条第二款采用基本相同的规定。这些对象被排除于著作权法保护之外的理由各不相同，以下分别讨论。

2.7.1　立法、行政、司法性质的文件

立法、行政、司法性质的文件之所以排除于著作权法保护之外，主要是为保障民主政治的正常运作。对于“法律、法规，国家机关的决议、决定、命令”而言，为确保权威性和法制统一，实现法治社会，就必须促进其广泛传播和利用。相对于《著作权法》（2010年修正）第二十二条“权利限制”第一款第（九）项“国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品”而言，本条规定没有行为主体限定，效力范围更宽，更利于民主政治过程。

实际上，与法律、法规、行政决定等相关的文件，比如提案、草案、征求意见稿等等，都关涉公共利益。对此类文字作品给予私权保护，会妨碍社会公共事务的民主政治讨论和决策过程，应适用著作权限制条款。如在黄宝座诉周长瑚著作权纠纷上诉案中，黄宝座撰写《CEPA与深港经纪》并发表于《经纪人》杂志。周长瑚按政协提案的格式要求将该文改为提案“大力推动经纪业发展”，提案人署名为“周长瑚”，按民革深圳市委员会《提案工作规范》的规定提交深圳市政协三届五次会议。黄宝座起诉周长瑚侵犯其发表权、署名权、保护作品完整权和修改权。[104]黄宝座本人并没有在政协会议上提交提案的资格。鉴于其文稿准确反映社会问题，如果法律上要求必须征得其同意才能利用其文稿作为政协或人大提案材料，或者必须采用实质性不同的表达，容易妨碍政府及时发现、讨论和解决社会问题。尽管现行法律对此没有明文规定著作权保护例外，但可以援引《著作权法》（2010年修正）第二十二条第一款第（二）项规定的“适当引用”。而且，因为政治提案使用作品的特殊性，应该认为此种使用方式根据《著作权法实施条例》（2013年修订）第十九条规定，属于可以不为作者署名的例外情形。

实践中，标准文件和专利文件是否应受著作权保护，存在争议。对于未公告的专利文件，通说认为，不是行政性质的法律文件，可受著作权法保护。如在张颖与徐焱专利说明书著作权纠纷上诉案（简称“张颖v.徐焱上诉案”）中，北京市第二中级人民法院审理认为[105]：

具有行政性质的文件一般是指由行政机关做出，由行政机关公布，并由行政机关承担相应后果的文件。专利说明书作为专利申请文献，经过专利行政机关审查，并由专利行政机关以公告的形式予以公开，但是，非公告形式的专利说明书并非属于具有行政性质的文件。

对于公告之后的专利文件，我国法院意见不一。一种意见认为，其具有作品的特征，应受著作权法保护。如在李宪奎与杨志银著作权侵权纠纷上诉案（简称“李宪奎v.杨志银上诉案”）中，被告杨志银在《喷射混凝土与土钉墙》一书使用李宪奎所获ZL97112023.4号“建筑物基坑边坡支护的施工方法”发明专利说明书的部分文字和附图。一审法院审理认为[106]：

专利权利要求书及说明书是国家知识产权局授予专利权人专利权保护的内容，是专利文献，属于行政性质的文件。但它不仅是我国著作权法第五条规定的行政性质的文件，它还有作品的特征，这表现在它是由李宪奎个人创作完成，在专利申请日之前就已经存在，专利文献只是对李宪奎作品公开的一种表现形式，如果他人以著作权法的剽窃手段，以商业形式使用李宪奎作品，李宪奎的作品就属于著作权法意义上的作品，应受著作权法保护。

二审法院并未否定这一法律意见，但强调被告可以为介绍说明有关技术而使用专利说明书的文字叙述和附图。具体来说，广东省高级人民法院认为[107]：

专利说明书及附图的作用是用于解释权利要求，公众通过阅读说明书及附图进而理解发明创造、实施发明创造、传授发明创造，由于杨志银是在介绍我国发展土钉墙技术上的一些独特的成就时出现上述的文字及图形表述，而李宪奎的ZL97112023.4施工方法发明专利属于我国土钉墙技术的独特成就的一个组成部分，因此，杨志银在本案争议作品中所作的上述文字、术语及图形表达，不构成剽窃李宪奎的作品。

另一种意见则认为，公告的专利文件不受著作权保护，但可依照公平原则享受法律保护。如在上述“张颖v.徐焱上诉案”中，北京市第二中级人民法院审理认为[108]：

专利说明书一旦被专利行政机关公开，就进入公知领域，成为历史性技术文献，公众享有一定范围内自由获取、传播专利说明书的权利。公众享有获取、传播专利说明书的自由，不意味着公众可以以任何方式、任何目的对专利说明书任意使用。这种使用应当限定在合理的范围内，受到公平原则的限制，不得影响著作权人对作品的正常使用，也不得损害著作权人的合法权益。本案中，张颖在申请涉案实用新型专利的专利说明书中，使用了与徐焱涉案发明专利说明书相同的内容，相同内容的比例高达92%，并获取了对其实用新型专利的授权。这种使用方式，超出了合理的范围，侵害了徐焱对其专利说明书所享有的著作权中的署名权和获得报酬权，张颖应当就此承担相应的法律责任。

这两种意见都值得商榷。前述两种意见本质上都承认应该给予专利文件最低限度的著作权保护（比如承认“署名权”）[109]，但应当给予公众充分利用专利文件技术信息的自由。然而，无论是“张颖v.徐焱上诉案”的公平原则，还是“李宪奎v.杨志银上诉案”中宽容地对待“引用”，都使得专利文件的权利边界不清楚，不利于形成稳定的法律预期和社会秩序。显然，专利文件依法由国家知识产权局公告授权之后即属于行政性文件，不应受著作权保护。不仅如此，专利申请文件一旦递交给知识产权局，著作权人即应视为许可当局为专利审查目的而使用，并准许社会公众在其依法公布之后可自由使用公布的专利文件。专利制度的目的是鼓励技术方案及早公开，新技术知识及早传播，便于后来者利用继续进行技术革新。虽然发明专利申请公布时尚未取得专利权，但也不应该受著作权法保护。否则，无法实现专利制度设立的上述目的。

对向国家知识产权局提交的专利申请文件适用“默示许可”这种法律限制，并不会抑制有关的创作活动。申请人创作专利申请书的目的是为了获取专利权，而不是为实现独创性表达的经济价值。若是为后者，申请人应该出版专著。而且，专利申请文件创作也不是为实现人格利益。专利说明书整体上是科技文献，为充分公开权利要求所载技术方案，表达需要符合科技规范，其作者个性表达不高。此外，专利申请文件通常由专利代理人撰写，承认专利文件受著作权保护而其作者享有署名权，并不会增进发明人利益。依照法律规定，专利代理人须在专利申请文件上署名，但承认其对所作专利文件享有署名权没有实质意义。真正应被承认的是“发明人”对其科技成果的署名权。这种制度安排有利于鼓励发明创造，培养尊重科技创新的文化氛围。但是，“发明人”署名又不属于著作权法调整的范围。在我国现行法律体系下，发明人对其科技成果的署名权依据应是《民法通则》第九十七条规定的“发明权”。[110]

考察技术标准文件是否应享有著作权，应该区分强制标准与推荐标准。强制性标准的文件不应该受著作权保护。在中国建筑工业出版社与北京万方数据股份有限公司侵犯著作权纠纷案中，法院审理指出[111]：

国家标准分为强制性标准和推荐性标准。其中推荐性标准和强制性标准中的推荐性条文，属于自愿采用的技术内容，并不具有法规性质。而且，推荐性标准和强制性标准中的推荐性条文在制定过程中需要付出创造性劳动，具有创造性智力成果的属性。因此，推荐性标准和强制性标准中的推荐性条文符合作品的条件，属于著作权法保护的范围。

虽然强制性标准属于行政性法律文件，不应享有著作权，但我国法院认为，因为国家特许出版，而不得擅自出版发行。[112]如在中国建筑工业出版社与北京万方数据股份有限公司侵犯著作权纠纷上诉案中，万方公司未经许可，将《城镇供热管网工程施工及验收规范》以扫描录入的方式制作成电子书，通过网络向用户提供。法院审理认为[113]：

涉案标准中部分技术内容为强制性条文，为条文强制形式的强制性标准，是具有法规性质的技术性规范，由建设部依法发布并监督实施。为保证标准的正确发布实施，建设部依职权将强制性标准的出版权授予建工出版社，这既是一种出版资格的确认，排除了其他出版单位的出版资格；同时也应认定是出版经营权利的独占许可。万方公司未经建工出版社许可，亦未支付报酬，将涉案标准扫描录入其制作的《中国标准全文数据库》的行为，客观上损害了建工出版社的民事权益，应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。

本案值得商榷。建筑部依法发布并监督实施有关标准，授权中国建筑工业出版社出版发行并不意味着该出版社享有专有出版权，而只能说明该出版社所出版的技术标准文本是权威文本。依照本案法院的逻辑，《全国人民代表大会常务委员会公报》对所有我国法律法规应享有专有出版权，因为其经全国人大常委会授权而出版发行法律法规。然而，《立法法》第五十八条第二款规定：“法律签署公布后，及时在全国人民代表大会常务委员会公报和在全国范围内发行的报纸上刊登”。本条第三款规定：“在常务委员会公报上刊登的法律文本为标准文本。”可见，全国人大常务委员会虽然负有依法发布和监督法律实施之责，但并不因此就应该承认其授权单位享有专有出版权。举重以明轻，建筑部不应享有授予建筑标准专有出版权的行政权力。为确保标准文本不被歪曲篡改，影响社会公共利益，对于发布伪造或不实技术标准的单位或个人，建筑部可以要求版权局或相关部门查处，科以行政处罚；情节严重的，启动刑事诉讼程序，可以《刑法》第二百二十五条“非法经营罪”第（四）项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”论处。

2.7.2　时事新闻

《著作权法》（2010年修正）第五条第（二）项适用范围狭窄。对于“时事新闻”，《著作权法实施条例》（2013年修订）第五条第（一）项采取限缩解释：“时事新闻，是指通过报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体报道的单纯事实消息”。同时，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“通过大众传播媒介传播的单纯事实消息属于著作权法第五条第（二）项规定的时事新闻。”《著作权法第三次修正送审稿》第九条第二款也规定：“通过报纸、期刊、广播电台、电视台、网络等媒体报道的单纯事实消息”不适用著作权法。故而，只是“单纯事实信息”才不受著作权法保护。

时事新闻不受著作权法保护是因为表达受限而不具独创性。如在乔天富与重庆华龙网新闻传媒有限公司侵害著作权纠纷上诉案中，重庆市高级人民法院审理指出[114]：

（根据）《著作权法》第五条……《著作权法实施条例》第五条第（一）项……时事新闻仅指特地为媒体报道而采写的单纯事实消息，因为仅是对时间、地点、人物、起因、经过、结果等新闻要素的简单排列组合，不涉及思想的表达方式，具有表达上的唯一性，属于公有领域的客观事实，不具有独创性，因此被排除在著作权法保护范围之外。

又如，在经济观察报社与武汉中财信息产业有限公司著作权纠纷上诉案中，湖北省高级人民法院审理指出[115]：

《中华人民共和国著作权法实施条例》第五条第（一）项规定：“时事新闻是指通过报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体报道的单纯事实消息”，《现代汉语词典》对“时事”的解释是“最近期间的国内外大事”。可见，“时事”具备两个显著特征，即时效性和重大性。“单纯”应当是指事件的“单一”，并非指文字的简短或简单，针对《人民币汇改》一文，该文是介绍“关于财政部全球经济与汇率政策报告及中美战略经济对话的听证会”的相关内容，其内容或者是直接引用参会者的发言，或者是转述参会者的发言，是一篇针对人民币汇率问题单纯事件的新闻报道，具有时效性、重大性的特征，应当属于时事新闻。

本案法院强调“时事”应具备时效性和重大性，这对于《著作权法》（2010年修正）第五条第（二）项所谓“时事新闻”来说没有规范效力。《著作权法实施条例》（2013年修订）第五条已经明确“时事新闻”是指“单纯事实信息”，无论是否重大、是否具备时效性。本案法院对“时事”的解释对于“时事性文章”的权利限制而言，具有重要的规范意义。详见本书著作权限制部分。

时事可以形成独创性的智力表达，可构成作品。时事新闻通常是指文字新闻。时事素材经个性表达可构成文字作品。“对事实消息进行选取编排、加工润色，使用生动语言进行表达，并加入富有个性的评论和分析”[116]，即成为文字作品，可享有著作权。如在佛山市顺德区阳光城市文化广告传媒有限公司与南方都市报侵害作品信息网络传播权纠纷上诉案中，法院审理指出[117]：

涉案文字作品是南方都市报的记者总结、归纳各代表对政府工作报告的质疑后，对顺德区代区长黄喜忠进行采访后进行编写和归纳创作而成，文章内容结合了顺德两会期间的热点问题，特别是文章的标题、篇幅布局、采访内容等体现了作者特有的选择安排，具有独创性，并非单纯的事实消息。

再如，在广州市交互式信息网络有限公司诉深圳市凯德亚科技有限公司侵权纠纷案中，法院审理指出[118]：

时事新闻是指通过报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体报道的单纯事实消息。原告主张权利的《楼房开裂》文章由作者对事实消息进行选取编排、加工润色，使用生动语言进行表达，并加入富有个性的评论和分析，是具有独创性的智力成果，属于我国著作权法规定的文字作品范畴。

时事新闻也可表现为图片新闻。如果图片具有独创性，则不再是新闻事实，而是应受著作权保护的作品。如在北京慧聪建设信息咨询有限公司与北京东星视讯科技有限公司侵犯著作权纠纷上诉案中，对陈冠希抵京照片是否构成“时事新闻”，法院审理认为[119]：

根据《著作权法》第五条第（二）项……《中华人民共和国著作权法实施条例》第五条第（一）项……单纯事实消息不受《著作权法》的保护，一方面系因为单纯的事实消息仅仅表达了客观事实，不表达作者的思想和感情，通常不具备成为作品的条件，另一方面系为了促进时事新闻的传播，使公众能尽快知悉近期发生的相关事实。而就摄影作品而言，即使其内容系反映时事，通常亦体现了拍摄者对于拍摄时机、角度、构图等的选择，具有作品的独创性，而且使用照片亦非传播时事性消息或相关事实所必需。因此，涉案的关于陈冠希抵京的照片不属于《著作权法》第五条第（二）项所称的时事新闻。涉案照片属于《著作权法》所称的作品，应受到《著作权法》的保护。

但是，对于文字搭配图片是否属于“时事新闻”，我国法院存在分歧。一种意见持肯定态度。如在上海弓禾文化传播有限公司诉何作欢侵犯信息网络传播权纠纷案（以下简称“上海弓禾文化传播v.何作欢案”）中，幸福婚嫁网刊登的“范冰冰黄少祺最新婚纱写真唯美动人”一文，载有如下内容：“范冰冰最新纯美婚纱写真，演绎爱情正果姻缘甜蜜。这次范冰冰是牵手其电视剧《金大班》的男演员台湾艺人黄少祺，两人共同演绎精致婚纱，戏里演兄妹，戏外成夫妻！”该文随附有5幅以范冰冰、黄少祺为拍摄对象的婚纱礼服照。法院审理认为[120]：

结合文字部分记载的内容，照片是新闻事实的再现与引证。作者为了报道范冰冰、黄少祺代言婚纱照这一新闻事实，采用附加婚纱照片的方式加以说明、评介，并将婚纱照片作为评论的依据，该文的文字部分与引证部分融为一体，共同构成“范冰冰黄少祺最新婚纱写真唯美动人”这一新闻。该文表达的重点不是展示上述婚纱礼服的照片，而是对范冰冰和黄少祺拍摄婚纱艺术照这一事实的介绍、报道。在报道中，作者附加了其中5幅婚纱照片，其目的是为了让公众对“范冰冰黄少祺最新婚纱写真唯美动人”这个事实报道有更为直观的认识。通过附加照片，既能增强新闻真实性，又能增强宣传效应。……本院认定幸福婚嫁网刊登的“范冰冰黄少祺最新婚纱写真唯美动人”一文，是由一段文字和5幅照片共同组成的新闻报道。

另一种意见则截然相反。如在乔天富与重庆华龙网新闻传媒有限公司著作权纠纷上诉案中，重庆市高级人民法院指出[121]：

由单纯事实构成的时事新闻虽然不排除图片新闻，但确实应该以文字新闻为主，因为除非新闻图片的画面为唯一性表达，否则任何图片都可以体现摄影记者独立的构思，从确定拍摄主题、设计画面、调整角度，到捕捉拍摄时机等，都包含了拍摄者一系列精神创作活动，是极有可能具有独创性的，因此，在审查图片新闻的独创性时应格外审慎。另外，本院还认为，判断图片新闻是否为单纯事实消息并不以其所配发的文字是否为单纯事实消息为标准，而应单独审查其独创性，因为一张图片的独创性并不会因其所配文字的变化而发生任何实质性改变。

第一种意见难以成立。“上海弓禾文化传播v.何作欢案”中，涉案婚纱照片显然具有独创性，不是简单的新闻事实。涉案照片与文字新闻紧密结合，并不因此而成为新闻事实。若涉案照片只是被引用来说明“范冰冰黄少祺最新婚纱写真唯美动人”而已，则一幅照片足矣！不可否认，被告行为已经超出“适当引用”，可实质性影响涉案照片的正常使用，应该判定为侵权。

但值得注意的是，《著作权法》（2010年修正）第二十二条第（三）项规定：“为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品”，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬。

2.7.3　历法、通用数表、通用表格和公式

“历法、通用数表、通用表格和公式”之所以不受著作权法保护，根本原因是表达受限，不具有独创性。这是思想与表达混同法则的一个例子。《著作权法》（2010年修正）不曾规定思想表达二分法则。由于历法等客体在日常生活中经常用到，故而进入立法者的视野，成为法条。

具体来说，本条所谓“历法”是指单纯的时间表。如果作者对历史数据进行选择、考证，有针对不同使用者的便于检索的标记和独特的编排方式，则不属于“历法”，可因具有独创性而受著作权保护。[122]

“通用”的数表、表格和公式才符合《著作权法》（2010年修正）第五条第（三）项，不受著作权法保护。对于“公式”，如在蔡建文诉企业管理出版社等侵犯著作权财产权纠纷案中，法院审理指出[123]：

根据我国著作权法的规定，通用表格和公式不受著作权法的保护。原告所著《“股盲”如何成为“股精”》一书中，有关于财务分析的公式，但作者根据自己理解，用自己的语言表达方式，对其进行了自己的分析，具有独创性，依法应享有著作权。

对于“表格”，如在帅达制衣（北京）有限公司诉欧德罗制衣（北京）有限公司著作权侵权纠纷案中，法院审理认为：“不受我国著作权法保护的通用数表和表格，是指具有唯一表达而不具备独创性的数表和表格。涉案的功能示意图并不具有‘通用’的属性，故对于欧德罗公司提出功能示意图属于通用图形的辩称，本院不予支持。”[124]

对于“数表”，如在陈建诉富顺县万普印务有限公司侵犯著作权纠纷上诉案中，四川省高级人民法院审理认为，配合通用计算机软件阅读的“自定义”机读答题卡不是“作品”，而是通用数表，不受著作权法保护[125]：

单纯的通用数表、通用表格等由于只是某种公知公用思想的唯一表达，并不受著作权法的保护。在本案中，三个主观分答题卡是为适应目前考试分数统计形式而在原先的答题卡基础上增加三个主观分分数框的答题卡形式，其上图形主要包括若干题号和代表选项的字母A、B、C、D或数字0-9，以及少量考试信息相关的文字，如姓名、准考证号、科目等。……软件设计者通过编程使得光标阅读机软件能够光学识别一定格式（纸厚度、大小行距、间距等）的信息卡（即答题卡）并转换成计算机可处理的电信号，以此实现分数和答案的自动统计。配合上述软件使用的答题卡必须按照软件要求配置，但在符合一定配置标准的前提下，每次运行时用户也可以自定义一些信息卡格式文件，例如不同的题量、选项内容、横竖排列、文字内容、子方框内容（例如考号选项、主观分选项）等等，自定义完成之后，就对应形成该光标阅读机此次运行所识别的答题卡样式。因此，对光标阅读机软件进行不同的参数设置可以得到不同的答题卡样式，但并不能说每个用户进行自定义生成的答题卡样式的过程就是一种图形作品的创作过程，因为用户自定义的动作是软件设计的一部分，在软件给定的框架下，自定义动作实质上只是为考试统计需要进行的机械选择过程，而不像产品设计过程那样表达某种思想或设计……