3　著作权归属的一般规则：著作权归属作者

3.1　作者

《著作权法》（2010年修正）第十一条第二款规定“创作作品的公民是作者”。本条所谓“公民”是沿袭《民法通则》的用语，实际是指“自然人”。受当时意识形态的影响，《民法通则》并未直接采用“自然人”的术语，其第二章采用“公民（自然人）”的表述。这已足以说明我国现行著作权法所谓“公民”是指“自然人”。《著作权法第三次修正送审稿》第十五条第二款亦明文规定：“创作作品的自然人是作者”。

那么，何谓“创作作品”呢？《著作权法实施条例》（2013年修订）第三条明确规定：“著作权法所称创作，是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助工作，均不视为创作。”首先，只为作品创作提供便利条件不是“创作作品”。如在吴刚诉中央电视台等侵犯著作权纠纷案中，被告八达岭公司辩称，其为原告拍摄涉案照片提供了灯光等便利条件，故涉案照片应属于其与原告吴刚的“合作作品”。法院审理认为[316]：

本案涉及的长城夜景照片是摄影作品，吴刚是该作品的创作者，依法享有该作品的著作权。八达岭公司为吴刚创作作品提供了便利条件，但提供便利条件并不是著作权法意义上的创造性劳动，不能作为主张著作权的理由。八达岭公司关于照片应是吴刚与八达岭公司的合作作品的主张于法无据，本院不予采纳。

其次，只是把作品固定到载体之上不是“创作作品”。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“由他人执笔，本人审阅定稿并以本人名义发表的报告、讲话等作品，著作权归报告人或者讲话人享有。著作权人可以支付执笔人适当的报酬。”

再次，参与创作作品不等同于“创作作品”。参与创作作品，付出智力劳动，并不必然享有“作者”身份。如在黄能华等与中国唱片上海公司等著作权纠纷上诉案中，上海市高级人民法院审理认为[317]：

许如辉作为勤艺沪剧团的专职作曲，在当时的演出资料中署名“作曲”，主要是指从事开幕曲、幕间曲等场景音乐、配器等部分的音乐创作，并不代表对整个剧目中所有沪剧音乐元素的创作，其作为剧团专职作曲，与演员、琴师共同参与编排剧目，对演员的某些唱段中的旋律提出个别修改意见，或在一些唱段、过门音乐的运用中体现出一定的艺术水平，但由于唱段主要体现的是演员的唱腔音乐，就整个的唱段部分音乐乃至唱腔音乐而言，局部的过门、旋律的修饰不足以构成著作权法意义上的“创作”，故许如辉不能因此而对唱腔音乐享有著作权。

本案法院并未否认许如辉参与创作作品，但认为其智力劳动不构成著作权法意义上的“创作”——即“创作作品”。又如，在王康琼诉朱国华作品署名权纠纷案中，原告王康琼应被告邀请以三家上海律师事务所管理方式为主题创作有三篇“案例分析”，被告朱国华收到原告文章后进行了修改，同其他多人文章一道纳入《上海律师事务所管理模式研究》一书，署名“史建三、朱国华著”。法院审理认为[318]：

被告朱国华收到稿件后做了一定的文字编辑工作，但对三篇案例分析的整体内容均未作实质性的修改，其在翟建律师事务所、毅石律师事务所案例分析的“思考与启示”或“总结与评价”部分所作的内容扩充尚不足以达到其能够成为合作作者的程度。

可见，在他人创作作品完成之后，未经许可进行部分修改和扩充，不因为其劳动付出（无论劳动是否具有创作性）而成为合作作者。[319]质言之，对作品的组成部分有独创性劳动贡献不一定就可以享有“作者”身份。

最后，“创作作品”强调独创性的智力劳动通过具体表达体现在作品之中。在徐杭诉袁腾飞侵害著作权纠纷案中，原告徐杭与被告袁腾飞约定，由徐杭制定大纲、收集部分资料并整理成文字，袁腾飞按照徐杭所整理的内容讲述，再由徐杭录音并整理成文字稿后出版发行。争议焦点在于，徐杭是否为涉案作品的“作者”。法院审理认为[320]：

能否成为作品的作者，关键在于在作品的形成过程中是否付出了创作行为。而著作权法意义上的创作，系指创作者对主题的选定、情节的设计、题材的选取、表达的方式等做出取舍、安排，并最终通过具体的表达体现出来的智力活动过程。因此，相关个人或组织能否成为作品的作者，并不在于其是否参与了作品的创作过程，而是取决于其在作品形成过程中所实施的行为能否被认定为一种创作行为。……徐杭是否涉案作品的共同作者，应根据涉案作品的创作过程来加以判断。……虽然袁腾飞在口述时使用了徐杭所撰写的材料，但却并非对提纲和资料进行简单宣读，而是在参照的基础上用自己的语言进行了诠释，体现出即兴创作的特点。……徐杭虽然主张袁腾飞在口述过程中直接使用了部分由徐杭编写的资料，但鉴于双方在此之前即已明确，徐杭系根据袁腾飞口述需要而查找、整理该部分资料，对资料的取舍均由袁腾飞在口述过程中自主决定。故本院认为徐杭在口述录音部分内容形成过程中的辅助作用明显，对徐杭主张其在该部分内容中存在创作行为的观点不予支持。

同理，只提供创意、创作理念不能因此而成为“作者”。如在广州广日集团有限公司与周崇台著作权权属纠纷上诉案（简称“广日集团v.周崇台上诉案”）中，周崇台是广州电梯厂职员，负责美术广告、宣传等。广日集团公司要求他按照以下创意设计商标图样：图案应当包含电梯上上下下的设计理念，还应当包含左右为扶梯的含义。广日集团上诉称，周崇台根据领导说明的商标设计理念和创意进行设计，只是将集体形成的创意绘制到纸面上，故涉案作品体现法人意志。广东省高级人民法院审理认为[321]：

根据《著作权法实施条例》（2002）第二条……受著作权法保护的作品必须在具有独创性的同时并可以以某种有形的形式复制再现。作品的独创性要求，仅仅限于作品的表达，而不及于作品的思想内容。著作权的保护只涉及思想的表达，而不保护思想本身。设计理念、创意并不等同于将这种理念与创意表达到纸介质上的行为。因此，广州电梯厂向周崇台传达设计理念和创意的行为不能认定为集体创作。

但也有不同意见的判例。例如，对专利申请文件，有判例基于“合作研发”认定为合作作品。在李思敏与北京山贝电子技术有限公司著作权权属纠纷再审申请案中，当事人长期合作研发，对所涉发明共同享有申请专利的权利。在原告李思敏撰写完成专利申请书之后，被告只稍加改动即以自己名义提出专利申请（发明名称“宽槽形多晶硅联栅晶体管”，申请号200810006752.3），并请求不公开发明人。李思敏认为，专利申请文件属于作品，撰写完成即自动享有著作权，无论嗣后国家知识产权局是否批准。北京市高级人民法院审查认为[322]：

本案所涉作品目前虽适用著作权法予以保护，但此类作品的特殊性亦值得注意。其创作过程及特定的内容，与所反映和依附的技术发明过程、技术成果的形成、专利权的归属等密切关联，这些因素在确定著作权归属时应加以斟酌考虑。根据本案具体事实情况，涉案作品虽由李思敏撰写，山贝公司提交申请专利时有部分改动，但从形成过程综合判断，可认定其为合作作品，著作权应由双方共同享有。

本案值得商榷。法院既然承认专利申请文件属于作品，就应该坚持著作权法的基本原则，即作品创作者才是合法适格的“作者”。被告虽然参加合作研发，参与创造技术方案，但没有参与创作涉案专利申请文件的文字作品，在最终形成的专利申请文件中没有其独创性的表达，故不是“作者”。实际上，涉案专利申请文件不属于“合作作品”。被告未经许可使用他人所作专利申请书，侵犯李思敏的署名权和复制权。为避免侵犯涉案专利申请书的著作权，被告可以另外聘请专利代理人依据合作研发成果独立撰写专利申请书。

本案法院可能担心，如此判决可能导致国家知识产权局成为侵权人。的确，国家知识产权局公布涉案专利申请书，复制发行有关专利文件，即便不知情，也属于侵权行为。但是，国家知识产权局依照专利法授权而从事上述行为，依法应当豁免于侵权。

3.2　演绎作品

改编、翻译、整理、注释、汇编可统称为“演绎”，由此而形成的新作品可统称为“演绎作品”。《著作权法》（2010年修正）第十二条和第十四条承认演绎人对演绎作品享有著作权：

第十二条　改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。

第十四条　汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。

《著作权法第三次修正送审稿》明确采用“演绎作品”的术语，实质上沿用现行著作权法的相关规范：

第十六条　以改编、翻译、注释、整理等方式利用已有作品而产生的新作品为演绎作品，其著作权由演绎者享有。

使用演绎作品应当取得演绎作品的著作权人和原作品的著作权人许可。

第十八条　汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编者享有。

使用汇编作品应当取得汇编作品的著作权人和原作品的著作权人许可。

3.2.1　演绎作品享有独立的著作权

演绎作品独立于已有作品，独立享有著作权，但著作权保护限于演绎人的独创性表达，不延及于已有作品的独创性表达。就此，汇编他人作品而形成的汇编作品最具典型意义。

汇编他人作品形成的汇编作品可以分为两类。其一，汇集同类型的作品而生成同类型的汇编作品。例如，期刊汇集文字作品而生成文字作品类汇编作品。其二，汇集不同类型作品而形成“组合作品”。汇编不同类型的作品而生成的作品不能径直归入《著作权法》（2010年修正）第三条定义的作品规范类型，而只能纳入该条第（九）项的兜底条款“法律、行政法规规定的其他作品”，学理上可以简称为“组合作品”。组合作品最为典型的例子是网页。在东莞市通易计算机信息科技有限公司与东莞市莞成环保工程有限公司等侵犯著作财产权纠纷案中，法院审理认为[323]：

网页是由结构、布局、文字、图片等元素汇编而成，若其对内容的选择或编排体现独创性，则应属于汇编作品，受著作权法保护。本案中，www.hb0769.cn域名下的各网页，虽采用的是一般的网页制作格式，但在内容选择编排上还是体现出一定的独创性，应属于汇编作品。

本案上诉后，广东省高级人民法院维持原判，并同时指出“莞成公司网页内容是具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果，具备作品的条件，属于受我国著作权法保护的作品范畴”。[324]

汇编是一种创作作品的方式，汇编人就是汇编作品的“作者”，汇编作品的独创性体现在材料的选择和编排上。在潘鸿盘等与黄钟警等侵犯著作权纠纷上诉案中，广西壮族自治区高级人民法院审理指出[325]：

汇编作品分两类，一类是汇编一系列单独享有著作权的原创性作品，如单独的文章、图片等等，当这些作品经过选择、编排而汇集在一起时，又在整体上构成了一部享有新的著作权的集合作品；另一类是将不享有著作权的若干数据或者其他材料汇集在一起形成作品，当选择、编排的行为符合独创性要求时，这种汇编作品才可以获得著作权。正是因为汇编作品表现了汇编人独特的选择和编排材料的方法，是一种智力劳动的成果，使汇编作品被注入了新的创作，著作权法才赋予汇编人拥有作者的资格，享有著作权。

汇编人对汇编作品享有独立的著作权。如果汇编作品包含他人受著作权保护的作品内容，在汇编作品著作权受侵害时，汇编人可以自己的名义直接提起著作权侵权之诉。如在北京我爱聊网络科技有限公司与央视国际网络有限公司侵害著作权纠纷上诉案中，法院审理认为[326]：

《春晚》由若干文艺节目组成，对内容的选择或者编排体现一定的独创性，双方亦均认可《春晚》的性质为汇编作品。中央电视台作为《春晚》的汇编人，对其汇编的作品享有著作权。经中央电视台的合法授权，央视公司享有通过信息网络向公众传播、广播（包括但不限于实时转播或延时转播）提供《春晚》之权利，即其有通过互联网这一媒介向公众公开传播涉案作品的权利，属于我国《著作权法》关于广播权规定的范畴，故其有权就《春晚》向我爱聊公司主张广播权。

但是，汇编人只对其选择、编排的独创性表达享有著作权，对被汇编的原作品不享有著作权。如在刘铁军与张文斌侵犯著作权纠纷上诉案中，湖北省高级人民法院法院审理认为[327]：

本案中，《丹江口工程40年》画册封面署名为汉江水利水电（集团）有限责任公司，画册系汉江集团公司汇编相关摄影作品和其他材料而成，其选择和编排具有独创性，该画册的性质是汇编作品，汉江集团公司作为汇编人对该画册整体享有著作权。画册封三版权页的摄影署名证明，画册中的照片由署名的八位作者拍摄，这些照片是组成汇编作品的原作品。以上事实表明，在画册封三摄影名单中署名的公民是画册中照片的作者，汉江集团公司不是照片的作者，故汉江集团公司享有汇编作品《丹江口工程40年》画册的著作权，但并不享有画册中照片的著作权。

为此，对于只使用汇编作品的被汇集内容的嫌疑行为，汇编人无权请求法律救济。如在《中国学术期刊（光盘版）》电子杂志社与赵萍萍等著作权纠纷上诉案中，被告从原告所有学位论文库下载学术论文全文并出售。二审法院维持了一审法院的以下意见[328]：

原告从全国众多高等院校中选取了300多家院校的博士、硕士学位论文，按照不同的专业、门类进行编排，开发成可供检索、查阅、下载的论文数据库，体现了原告在对数据库内容的选择、编排方面的独创性，构成汇编作品，应享有著作权。……被告只是从原告处付费下载论文全文后再向他人出售，而论文本身的著作权是属于论文作者本人的……因此，原告认为被告出售论文的行为侵犯了原告对论文全文部分作为编辑作品的著作权的主张，缺乏依据。

最后，值得一提的是，即便是汇编他人作品而形成的汇编作品，其中也常夹杂汇编人自己的原创表达。在材料选择和编排之外，这种原创表达也享有著作权。如在陈世清与中国商业出版社侵犯著作权纠纷上诉案中，北京市高级人民法院审理认为[329]：

根据查明的事实，陈世清享有著作权的《秉性》书的独创性主要体现在其对他人享有著作权的《高效能人士的九种性格》《给心灵洗个澡》等图书的作品和作品片断选择和编排方面，同时也包含少量的原创内容，故《秉性》书在性质上属于编著作品。一审法院仅认定《秉性》书为汇编作品，而未认定该书亦包含少量的原创内容，认定事实有不妥之处，本院予以纠正。

3.2.2　注释、整理“作品”的著作权

《著作权法实施条例》（1991）（失效）曾经对“注释、整理已有作品而产生的作品”中的“注释、整理”进行解释。其第五条第（十）项规定：“注释，指对文字作品中的字、词、句进行解释”，第（十二）项规定，“整理，指对内容零散、层次不清的已有文字作品或者材料进行条理化、系统化的加工，如古籍的校点、补遗等”。据此，注释、整理区别于改编、翻译。翻译、改编可以张扬翻译人、改编人的个性，而注释、整理已有作品是科学工作，旨在传递原作品的本意，创作空间狭窄。为此，注释、整理可否形成新作品存在争议。

以“古籍点校本”为例，古籍点校主要包括：分段落、点标点和改、补、删字。第一种意见认为，古籍点校依赖点校人的知识文化水平，是独创性劳动，故古籍点校享有著作权。例如，在峄城区史志办公室与陈玉中等侵犯著作权纠纷上诉案中，山东省高级人民法院审理认为[330]：

《著作权法》第十二条规定，改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有……《峄县志点注》是陈玉中、沙玉兰、杨衡善在清光绪三十年版《峄县志》的基础上，经过注释、整理等创造性的劳动而产生的新的作品，尽管其独创性相对较低，但对其整理注释部分，作者依法享有著作权……虽然同一古籍整理注释工作需遵循的基本原则相同或类似，但其并非简单的技巧性劳动，具体点校内容通常会因相关人员知识水平、文学功底及客观条件等多方面因素影响而有所不同，这种不同就是其独创性思维的体现。不同的整理注释人员对于相同的古籍文字内容会有不同的判断和选择，形成不同的表达方式。从最终成果来看，其中都会包含整理注释人员凝聚各自创造性劳动的判断、选择和表达。根据《峄县志（点注本）》与《峄县志点注》的比对结果，《峄县志（点注本）》多处与《峄县志点注》在校勘注释点的选择、文字表达内容上出现雷同，《峄县志点注》的文字、标点上的错误之处，亦有多处出现在《峄县志（点注本）》中，足以认定其抄袭了《峄县志点注》内容，构成了对陈玉中、沙玉兰、杨衡善作品著作权的侵权。

第二种意见认为，点校古籍不是创作，古籍点校的表达受限，不具有独创性，不产生新作品。例如，周锡山与江苏凤凰出版社有限公司等著作权纠纷上诉案中，“周版金批西厢记”与“陆版金批西厢记”两书标点各2万余个，其中不同的标点为1779处。此外，“周版金批西厢记”与“傅版金批西厢记”之间不同的标点数约为6600余处，“陆版金批西厢记”与“傅版金批西厢记”之间不同的标点数约为6100余处。上海市高级人民法院审理指出[331]：

古籍点校，通常是指点校者运用专业知识，依据文字规则、标点规范，并对照古籍其他现存版本或史料作出判断，对相关古籍划分段落、加注标点、选择用字的过程。因此，古籍点校的性质就决定了其目的在于力求点校后的作品文意与原作一致，也即尽可能地还原古籍原意，故而点校者在点校过程中必然受到点校者自身所理解的古籍原意的限制。当点校者点校的结果与古籍原意一致时，则点校者仅仅揭示了客观事实，而客观事实无法作为著作权法保护的客体，故该点校结果不能构成著作权法所保护的作品。上诉人诉称，因不同点校者的个人知识水平、文学功底等要素存在差异，因此各点校作品间必然存在不同，这种差异就是点校者劳动成果独创性的体现，应当受到著作权法保护。对此本院认为，因点校者个人因素的差异，确会造成点校结果与古籍原意不一致，或与其他点校者的点校成果不一致的情况。但基于点校者的目的均为复原古籍原意，每个点校者都是根据自己对古籍含义的理解，在自己认为的极为有限的表达方式中所进行的选择，因此始终会忠于点校者自己所理解的古籍原意，这种情况下就不会产生新的表达，不具有著作权法上的独创性。如果对此也进行保护，势必会垄断思想观点本身，因此该种点校结果亦不受著作权法保护。

第三种意见认为，断句、标点不是“表达”。如在郑福臣诉大众文艺出版社等侵犯著作权纠纷案中，法院审理认为[332]：

对于郑福臣所主张的因其进行了断句和标点从而形成了演绎作品的意见，……单纯的标点不是对思想内容的表达，故不能成为受著作权法保护的作品。对内容完整的古籍断句和标点，是在遵循古籍原意的前提下，为方便现代人阅读而在古籍中本应该停顿的地方用现代汉语中的标点加以标识，故在古籍中加入标点并未改变原作品的表达，也未产生新的表达，因此这种标点行为并不是著作权法中规定的汇编、改编、翻译、注释、整理等任何一种演绎行为，也不产生区别于原作品的新的演绎作品；另外，著作权法所保护的是有独创性的表达方式，但如果对某一内容的表达方式只有一种或者有限的几种，则这种表达方式不受著作权法的保护。鉴于对古籍断句是在遵循古籍原意的前提下在本应该停顿的地方进行标点，故对古文知识具有一定水平的人分别对古籍进行标点，所产生的表现形式是极其有限的，因此对内容完整的古籍断句和标点不产生受著作权法保护的表达方式。

第二种意见和第三种意见主旨相同，具有说服力。诚然，古籍点校要求点校人具有渊博的历史文化知识，深厚的国学底蕴，进行大量的创造性智力劳动。但是，古籍点校本质上是一种“科学工作”，力求“再现”名人先哲的思想表达。其价值不在于表现点校人的思想和人格。虽然点校工作需要创造性智力劳动，但是点校人并未进行自主的“创作”，形成的点校本也不是点校人的独创性表达，点校人不能算作名副其实的“作者”。

虽然点校本不能算作新作品，但是对于点校科学劳动应该给予适当的法律保护。所以，不承认点校本应受著作权法保护的法院，也承认点校本应该受法律保护。在郑福臣诉大众文艺出版社等侵犯著作权纠纷案中，法院指出[333]：

尽管郑福臣无权以其断句和标点行为为依据主张《术数丛刊》中《堪舆》一书的著作权，但郑福臣对该书进行断句和标点也投入了大量的智力劳动，该种劳动成果应当作为一种民事权益受法律保护。他人对郑福臣的劳动成果应予尊重，在使用该劳动成果前应当征得许可，并以适当的方式表明劳动者的身份。

从世界范围来看，古籍点校本的知识产权保护并不是新问题。德国古文献资源丰富，其1990年著作权法修订特别设立“科学版本”（Scientific Edi-tions）的邻接权保护制度。《德国著作权法》第七十条规定，特定版本所含作品不再受著作权保护，但如果是科学研究的成果，并且实质性地不同于同一作品的既有版本，则该特定版本的完成人可以比照著作财产权的有关规定，享受为期25年的法律保护。[334]如果该特定版本自完成之日25年未发表，则不在此列。《意大利著作权法》第85条之四、《波兰著作权法》第99条第2款、《西班牙知识产权法》第129条等，也有类似的规定。

这种保护古籍点校本的制度模式具有独特的优越性。首先，它不要求其对象具有独创性。其次，它排除著作人格权保护，类似于著作财产权保护，其强度足够激励文献科学研究。再次，邻接权保护以科学研究成果为前提条件，并且必须和既有版本实质性不同。这有利于鼓励智力和资金投资，进行高水平的古籍文献研究。最后，它的保护期限明显短于著作权保护期限，并且以及时发表为条件。这既有利于文献科学研究成果的及早公开，也有利于平衡公众获取知识的需要。

最后，值得一提的是，“整理”常同“汇编”混淆。例如，在刘伯奎与华东师范大学出版社有限公司等著作权侵权纠纷案（简称“刘伯奎v.华东师范大学出版社案”）中，法院审理认为[335]：

根据《著作权法》（2010年修正）第十二条的规定，改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有。本案中，《“8”的深思》是原告根据学生的演讲择其概要形成，其中需要原告结合《教师口语——表述与训练》一书的体例及思维训练方法的要求对学生的演讲在体例形式、语言表达等方面加以整理，并非直接将学生的演讲简单地由口述转化成书面的文字。故原告在整理过程中投入了一定的智力创造性劳动，原告对整理后的《“8”的深思》享有著作权。

然而，“整理”本意是对内容零散、层次不清的已有文字作品或者材料进行条理化、系统化的加工，意图再现文字作品的原貌，比如上文讨论的古籍点校本。“刘伯奎v.华东师范大学出版社案”所谓“整理”实际上是选择、编排意义上的“汇编”。为此，根据《著作权法》（2010年修正）第十四条，《“8”的深思》应属于“汇编作品”，而不是“整理作品”。

3.2.3　非法演绎作品同样享有著作权

我国秉承独创性表达皆受保护的原则，对未经许可而生产的演绎作品也给予著作权保护。比如对于未经许可改编而成的作品，在江苏省长江路292号管理处煦园服务部与刘中进等侵害著作权纠纷上诉案中[336]，原审原告刘中进依照孙中山和宋庆龄生前合影照片，创作了二人结婚雕像。原审被告未经许可销售。法院审理认为，刘中进根据孙中山和宋庆龄生前合影照片制作二人结婚雕像不是简单的复制，属于“改编”，并进而判决被告侵犯著作权。法院没有要求原告证明其改编行为经合影照片著作权人许可因而可享受有效著作权保护。又如，在龚凯杰诉浙江泛亚电子商务有限公司等著作权侵权纠纷案中，原告龚凯杰根据阿信演唱的歌曲《死了都要爱》的曲调重新填写了《死了都不卖》歌词，请被告王蓓演唱，迅速走红。之后，王蓓修改此歌的歌词，署名“作词：王蓓”，仍以《死了都不卖》为名在网络上传播。法院审理认为：“原告歌词对《死了都要爱》歌词是否构成侵权，是原告与《死了都要爱》歌词作者之间的关系，不是本案审理的范围，并不影响原告在自己作品被侵权时向他人主张权利。”[337]

对于未经许可汇编而生成的汇编作品，遵循同样的法律原则。在北京汉坤东方文化策划有限公司诉北京德艺轩工艺品开发中心著作权侵权纠纷案中，法院审理认为[338]：

汉坤公司对委托设计的剪纸、编选的剪纸系列、编撰的文字、收集的图片及画册辅助标志所进行的编排、选择和组合，使得画册构成新的智力成果，属于汇编作品。……剪纸册所用配图，有的属于古画，有的为现代画家所画，有的则是杨柳青年画。对于受著作权法保护、尚在保护期的作品，这种汇编使用应当征得著作权人的许可。汉坤公司使用权利状态明确的美术作品未征得许可，其汇编权利有瑕疵。……尽管汉坤公司的剪纸册在作品来源上有权利瑕疵，但是汉坤公司的使用并非单纯的复制性使用，而是附加了创造性劳动的演绎行为。依据著作权法，作品一旦创作完成，只要该创作系独立完成并形成区别于公有领域的表达形式就具有著作权。

又如，在商务印书馆国际有限公司与张伟明侵犯著作权纠纷上诉案中，北京市高级人民法院直言：“商务印书馆关于《印第安神话故事》作为编辑作品侵犯了原著作权人的权利故不能受到著作权法的保护的上诉理由没有法律依据，本院不予支持。”[339]

对于未经许可翻译而生成的翻译作品，我国法院也持同样的观点。在北京汇智时代科技发展有限公司诉北京国际广播音像出版社等侵犯著作权纠纷案中（简称“北京汇智时代v.北京国际广播音像出版社案”），法院审理认为[340]：

翻译已有作品而产生的作品，翻译人享有翻译作品的著作权，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。原告汇智公司对歌词进行翻译虽然未经相关著作权人的许可，是建立在侵犯他人著作权的基础上的，存在权利上的瑕疵，但仍是创作活动的产物，本身有一定的原创性。尽管相关歌曲的原作者有权起诉汇智公司侵权，汇智公司亦可能因此对歌曲的原作者负民事赔偿责任，但有关的演绎作品仍属于受著作权保护的作品，只是有一个保护度的问题。

但是，我国法院认为，非法演绎作品的著作权人不得主动行使著作权取得利益。如在“北京汇智时代v.北京国际广播音像出版社案”中，法院认为，汇智公司对其非法翻译而形成的作品应享有著作权，但保护度不同于普通作品[341]：

汇智公司对翻译作品的著作权虽不能主动行使，但当里仁公司制作、国际出版社出版的产品侵犯其对翻译作品享有的著作权时，汇智公司可以被动行使著作权，禁止他人侵犯其对翻译译文享有的权利。

又如，在赵彩凤诉中国电影出版社侵犯著作权纠纷案中，法院审理认为[342]：

本案中，赵彩凤明确表示其改编英文电视剧《PRISONBREAK》的行为并未征得该电视剧权利人的许可，因此赵彩凤虽然对演绎作品小说《越狱》享有著作权，但赵彩凤在行使该著作权时不得侵犯电视剧权利人的著作权，也就是赵彩凤在未取得英文电视剧《PRISONBREAK》权利人许可的前提下，不能享有单独对外许可他人使用小说《越狱》的权利，也不能因此而获得经济利益。

尽管学术界有观点认为，非法演绎作品不应享受著作权保护[343]，但承认非法演绎作品受著作权保护总体上符合我国著作权制度。首先，《著作权法》（2010年修正）第十二条并未禁止。更为重要的是，我国承认著作人身权，著作人身权中的署名权、修改权和保护作品完整权受永久保护。当著作财产权之一的改编权保护期限届满后，如果改编需经著作人身权的权利人同意，其改编人才对改编作品享有著作权，则会实质性地妨碍社会经济文化发展，不利于鼓励后人基于前人优秀作品创作新作品，弘扬祖国文化。相反，著作财产权保护期限届满，改编作品不需要经过著作人身权人同意也可独立享有著作权，则可以充分激励后人充分利用社会文化资源创作新作品。为此，《著作权法》（2010年修正）第十二条只规定演绎人“行使著作权时不得侵犯原作品的著作权”，并未规定非法演绎作品不得享有著作权。

3.2.4　演绎作品利用受原作著作权制约

《著作权法》（2010年修正）第十二条规定，改编作品的著作权人行使对改编作品的著作权时，不得侵犯原作品享有的著作权。

然而，改编作品毕竟不同于原作品，利用改编作品法律上是否就等同于利用原作品呢？以发行改编作品为例。《著作权法》（2010年修正）第十条第一款第（六）项规定：“发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利”。显然，改编作品的复制件不是原作的复制件。而且，改编作品要求改变作品表现形式，改编作品所满足的需求常不同于原作的市场需求，不是简单的减少或替代原作复制件的市场需求。那么，发行未经许可改编形成的作品的复制件是否侵犯原作之发行权呢？对此，我国司法实践持肯定态度。例如，陈彤等与叶兆言侵犯著作权纠纷上诉案中，陈彤版《马文的战争》自叶兆言同名小说改编而来，北京大学出版社未经原作作者许可而出版陈彤版《马文的战争》。法院认为，北大出版社侵犯叶兆言同名小说的发行权。[344]质言之，法院认为，出版发行改编作品也即是出版发行原作。

但是，也有法院认为，利用改编作品的行为（例如展览、出版）是利用原作品，未经原作著作权人许可，都是侵犯“改编权”。例如，在薛华克诉燕娅娅等侵害著作权纠纷案中，法院认为[345]：

燕娅娅改编薛华克的摄影作品，并未取得薛华克的许可，且燕娅娅还将改编后的油画作品用于展览、出版并对外拍卖，亦未向薛华克支付报酬，故侵犯了薛华克对涉案摄影作品享有的改编权，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

这种意见值得商榷。由于改编作品是在原作基础上创作出新作品，新作品主要利用原作的独创性部分，的确可以认为利用改编作品就是利用原始作品。但是，就发行改编形成之作品的行为而言，仍是发行行为，而不是改编行为。

还有一种特殊情况，合法购买他人作品复制件进行改作之后再销售。此时，著作权人是否可以主张发行“改编作品”，侵犯其改编权和发行权？作品复制件合法销售之后，著作权人就行为人合法购买的作品复制件的发行权用尽，故无法对行为人主张发行权侵权。但是，如果行为人在其购买的作品复制件上进行“添附”，形成新作品，则法律上可以构成“改编”。对由此形成的改编作品载体而言，如果行为人进行公开销售，则原作的著作权人应该可以主张发行权侵权。如在北京水木华彩版权代理有限公司诉北京世纪卓越信息技术有限公司侵犯著作权纠纷案中，原告取得《大决战——辽沈战役》等10部电影及纪录片的发行权。被告销售一套名为《命运之战》的音像制品，其中包括原告享有发行权的10部影片。被告能够提供所售光盘的合法来源，原告不能证明被告所售光盘为盗版光盘。法院审理认为，这种包装行为和销售如此包装光盘的行为不侵犯原告的复制权和发行权。[346]显然，只是重新包装作品复制件不是“改编”作品。作品复制件的发行权用尽之后，行为人重新组合包装这些复制件后再销售，并不侵犯著作权。

3.3　合作作品

3.3.1　引述

《著作权法》（2010年修正）第十三条规定：“两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。没有参加创作的人，不能成为合作作者。”

合作作者都必须满足“作者”的构成条件。虽然“没有参加创作的人，不能成为合作作者”，但是参加了创作的人也未必都是“作者”。除上文“作者”的法律要求之外，合作作者之间必须有共同创作的合意和共同创作作品的行为。如在谢艾香诉林松阳等侵犯著作权案中，法院审理认为[347]：

根据我国《著作权法》第十三条规定……合作作品必须是合作者主观上有共同创作的合意，客观上有共同创作的行为。因此，被告林松阳主张《双芹岛》是其和刘青地的合作作品，要看林松阳和刘青地是否有共同创作《双芹岛》的合意和共同创作行为，而且，这种创作合意是认定共同创作行为的基础，也是认定合作作品的基础，因为创作合意与创作行为紧密联系……

又如在肖涛生与邹士敏著作权权属及侵权纠纷案中，法院审理指出[348]：

合作作品的作者应为两人或两人以上，合作者之间应当达成合作创作的合意，并实施共同的创作行为。

没有共同创作的合意或共同创作行为，不成立著作权法意义上的“合作作品”，即便多个作品汇集成“集合作品”（collective works）。[349]典型的例如歌曲。在崔拯玺与固原市人民政府侵犯著作权纠纷上诉案中，宁夏回族自治区高级人民法院认为[350]：

上诉人崔拯玺没有证据证明其与曲作者之间有歌曲的著作权归于其所有的约定，也无证据证明其与曲作者之间有词和曲不能分割使用的约定。根据《中华人民共和国著作权法》（2001年修订）第十三条的规定，合作作品可以分割使用的，作者对各自创作的部分可以单独享有著作权。上诉人崔拯玺对四首歌曲的词作品享有著作权，周建军等三人对四首歌曲的音乐作品享有著作权。

再如，未经文字作品著作权人许可，添加插图后成为图文组合作品，以自己作为合作作者之一发表，并不因此而成为合作作者。如在朱明来诉陈文学侵犯文字作品著作权署名权纠纷案中，被告陈文学未经原告朱明来的许可，将朱明来所作《大局为重万年长——纪念李先念百年诞辰》一文配上自己的摄影图片（参见图Ⅱ-1），以“陈文学朱歌亮”的署名方式发表于《世纪行》杂志2009年第7期。被告主张涉案复合作品是“合作作品”，自己有权署名。法院审理认为[351]：

被告没有证据证明，该文章发表前，原告和被告就该文章的创作、构思、题材、素材进行协商，不能证明被控文章有共同的创作的意思表示。同时，被告也没有证据证实被告参与该文的创作活动，无共同的创作行为。所以，被控文章不是由文章中署名的陈文学、朱歌亮共同创作的合作作品，陈文学不能成为该作品的合作作者。既然被告没有参与该文章的创作活动，故被告不享有在被控文章中的署名权。

3.3.2　共同创作合意

共同创作合意可以表现为明文约定，也可由当事人行为推定。在后一种情况下，法院需要考察作品创作的全过程才能确定是否存在共同创作合意。如在姚辉云与林德元著作权侵权纠纷上诉案（简称“姚辉云v.林德元上诉案”）中，江西省高级人民法院审理认为[352]：

根据双方一、二审提交的证据可以证实，《南京大审判》的创作过程大致分为酝酿、采访收集素材、初稿创作、二稿创作、三稿定型。创作过程中彼此的关系、付出的劳动由有关信函、采访照片、作品实物证实。根据已查明的事实，该书酝酿是由姚辉云提议，双方共同赴南京采访有关人员、纪念馆，初稿创作由林德元执笔，其中前四章由《钟山》杂志社审阅，因稿件质量不佳被退回，后由姚辉云进行二稿创作、又由林德元略作小幅修改三稿定型。二稿对一稿的篇章结构进行了大幅调整，文字内容有很大变化，但其中部分故事情节描写仍可在二稿中发现。……《南京大审判》定稿后的部分章节在《九江日报》《海南法制报》连载，署名作者为姚辉云、林德元，在作家出版社新书预告中也注明《南京大审判》一书作者为姚辉云、林德元，这一创作过程说明了双方具有共同的创作合意和共同的创作行为，《南京大审判》依法应认定为合作作品，双方共同对该作品享有著作权。

当事人之间有共同署名为作者的意思表示，可以用以证明当事人存在共同创作的合意。如在夏泊与张宇著作权侵权纠纷上诉案（简称“夏泊v.张宇上诉案”）中，原告夏泊在完成《曼陀（托）琳的囚徒》初稿后，与被告张宇商定选取此书之中国内监狱生活部分，修改形成《囚徒》，由张宇以二人共同署名的方式联合出版。之后，张宇基于《曼陀（托）琳的囚徒》书中夏泊监狱生活完成《蚂蚁》一书，但以个人名义出版。河南省高级人民法院审理认为[353]：

《蚂蚁》系在夏泊创作完成的《曼陀（托）琳的囚徒》基础上，夏泊与张宇共同修改、共同投稿的合意下形成，从上述行为和作品内容看，应认定双方共同修改形成的《囚徒》为不可分割使用的合作作品，该作品的著作权应由其合作作者夏泊、张宇共同享有。

当事人共同在作品上署名的事实，可作为认定合作作品的证据，但有相反证据的除外。如前述“姚辉云v.林德元上诉案”中，江西省高级人民法院认为[354]：

《南京大审判》定稿后的部分章节在《九江日报》《海南法制报》连载，署名作者为姚辉云、林德元，在作家出版社新书预告中也注明《南京大审判》一书作者为姚辉云、林德元，这一创作过程说明了双方具有共同的创作合意和共同的创作行为，《南京大审判》依法应认定为合作作品，双方共同对该作品享有著作权。姚辉云以林德元不具有创作行为，仅仅为助手辅助角色，不享有合作成果，以此反证推翻合作署名的理由不足。

共同创作的合意不必事先达成。在陈世芬与磐安县新闻传媒中心等著作权侵权纠纷上诉案（简称“陈世芬v.磐安新闻传媒上诉案”）中，浙江省高级人民法院审理认为[355]：

《今日磐安》刊登的《偏僻山村的老支书　造福后代的老黄牛》一文的初稿由胡卫民完成，陈世芬在保留初稿基本结构的基础上，对初稿进行了创作性的修改，胡卫民也对修改稿予以认可，因此可认定胡卫民和陈世芬合作创作了该作品，双方对该作品共同享有著作权。

3.3.3　共同创作行为

当事人有共同的创作合意，如果没有共同的创作行为，也不成立合作作品。如在隋有禄与王文波等著作权纠纷上诉案中，当事人约定“共同拍摄”，但被告并未实际参与拍摄涉案作品。二审法院审理认为[356]：

就摄影作品而言，拍摄地点、拍摄对象、拍摄角度、光线明暗等的选择是拍摄者智力活动的体现，故实际完成拍摄操作的人才是摄影作品的作者。我国著作权法同时规定：没有参加作品创作的人，不能成为合作作者；为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件或者进行其他辅助工作，均不视为创作。现双方均确认涉案摄影作品是隋有禄登临水塔顶部完成拍摄的，王文波及其所称的案外人均未登临水塔顶参与拍摄。

王文波提出涉案摄影作品为其与隋有禄及案外人共同构思创意，其应为该摄影作品的合作作者并享有著作权。但在该摄影作品的拍摄过程中，王文波仅提供了胶卷及联系进入拍摄地点，其并未到达实际的拍摄点（水塔顶部）实施拍摄行为，该摄影作品中并未包含王文波的智力活动，即王文波没有参加该摄影作品的创作。虽然在隋有禄和王文波所签协议中将涉案摄影作品表述为“共同拍摄”，但因王文波没有参加该摄影作品的创作，其不能成为该摄影作品的作者，故协议中表述的“共同拍摄”并不能支持王文波关于其为该摄影作品作者（包括合作作者）的主张。

另一方面，共同创作不要求合作者一道直接参加创作。只要最终作品体现合作者各自的独创性表达，即可成立“共同创作”。典型的例如前文“陈世芬v.磐安新闻传媒上诉案”。又如在张绍蓁诉任义伯著作权纠纷上诉案（简称“张绍秦v.任义伯上诉案”）中，当事人双方在接到都江堰市文管局的征稿通知后，各自独立创作了李冰父子雕像初稿，在构图、布局、创作风格等方面迥然不同。鉴于二人初稿均不满足征稿要求，四川雕院副院长口头建议任义伯在张绍蓁作品初稿的基础上进行再创作，任义伯未提异议，张绍蓁嗣后也同意。四川省高级人民法院审理认为[357]：

任义伯、张绍蓁事实上已默认同意合作创作。且李冰父子雕像采用作品即2号作品，与张绍蓁的4号作品在整体结构、基本形态、表现手法等实质性部位均相似，仅局部略有不同。该作品同时含有双方的创作行为。据此，双方争议的坐落在都江堰市的李冰父子雕像作品应为任义伯、张绍蓁的合作作品，著作权应归二人共同享有。

再如，在肖涛生与邹士敏著作权权属及侵权纠纷案（简称“肖涛生v.邹士敏案”）中，肖涛生在邹士敏所绘《田间小曲》的基础上创作《吹响响》，而邹士敏未直接执笔绘制《吹响响》。就《吹响响》是否属于合作作品，法院认为[358]：

肖涛生绘制《吹响响》前接触过《田间小曲》及相关照片，《吹响响》在其表达形式上采取了与《田间小曲》相同的“金字塔”型构图和三女一男吹哨子的儿童形象，其整体构图、人物形象刻画等方面包含了邹士敏《田间小曲》的独创性成果，由于《田间小曲》是邹士敏独立创作的作品，不仅仅是一种构思，而《吹响响》中又包含有《田间小曲》的独创性成果，同时这种“包含”又是建立在邹士敏同意以合作创作方式使用的基础上，故肖涛生辩称邹士敏未执笔绘制《吹响响》，即不属于共同创作的主张不能成立。

值得注意的是，无论是“张绍秦v.任义伯上诉案”还是“肖涛生v.邹士敏案”，当事人之间的“合作”都是一位合作者在另外一位合作者完成的作品的基础上继续创作。由此产生的法律问题是，合作作品与演绎作品如何区分？对此，下文将详细讨论。

3.4　合作作品与演绎作品的区别

合作作品与演绎作品之间存在模糊地带。演绎作品区别于合作作品的主要特征是，演绎作品是在已有作品的基础上再创作出新作品。然而，这一点常不足以区别二者。首先，合作作品与演绎作品的最终成果都体现多个当事作者的独创性表达；其次，合作作者之间的共同创作合意与已有作者同意他人演绎自己作品的合意常难以区分。一方面，如果宽泛地理解“合作”，同意他人改编自己的作品也属于同他人“合作”。另一方面，合作作者之间可能达成分工协议，由一方修改另一方所作初稿最终完成合作作品。[359]这种情况也可以理解为前者同意后者改编自己的作品。所以，作者事前同意他人修改自己的作品可以成立合作作品，而事后认可他人修改自己的作品既可以归为“合作作品”，也可以归入“演绎作品”。

在合作作品与演绎作品之间的灰色地带，我国法院倾向于认定为合作作品。前述“肖涛生v.邹士敏案”“陈世芬v.磐安新闻传媒上诉案”“张绍秦v.任义伯案上诉案”和“夏泊v.张宇上诉案”都是如此。我国法院之所以采取这种立场，最可能的原因是为了促进作品的社会利用。我国承认未经许可演绎他人作品可形成演绎作品，享有著作权，但是演绎作品的作者“行使著作权时不得侵犯原作品的著作权”。质言之，演绎作品的著作权人未经原作著作权人的许可则无法利用演绎作品。但是，合作作者利用合作作品却不存在这种法律障碍。尽管《著作权法》（2010年修正）第十三条规定“两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有”，但《著作权法实施条例》（2013年修订）第九条规定：“合作作品不可以分割使用的，其著作权由各合作作者共同享有，通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。”可见，在既可认定为演绎作品又可认定为合作作品的情况下，法院认定为合作作品可使争议作品更容易获得利用。