二、清帝逊位诏书与“统治权移转说”

由上可见，革命派参照美国建国经验而提出的“分离——联合”说，只能是以推定的联合意愿来支撑民国对于清朝的主权继承关系，但革命派缺乏充分的军事力量来支撑这一论述。替代的理论努力，是袁世凯的宪法顾问、日本宪法学家有贺长雄提出的清皇室主动向民国让与统治权的“统治权移转说”。在1913年一篇题为《革命时统治权移转之本末》的文章中，有贺氏将讨论的重心从武昌起义与南京临时政府成立转移到南北议和与清帝逊位诏书上。其主要观点是：《清帝逊位诏书》宣布统治权从皇帝转移到全体国民，因此中华民国的统治权系由清帝让与而来。136

由于有贺氏在袁世凯复辟帝制运动中所扮演的不光彩的角色，他的观点在很长一段时间内一直受到中国人的冷落。但“不因人而废言”应是历史研究者的基本伦理，有贺氏观点中的合理成分，在今天理应得到公正的评价——当然，有贺氏在其论证中也夹带了一些刻意为袁世凯的正统性作论证的“私货”，应在分析中仔细甄别。

有贺氏首先肯定，中国的共和革命与美国、法国共和革命具有共同之处，那就是“必将原先属于君主之统治权全然废绝，举凡一切政治决于民意明矣”。有贺氏也肯认南方革命志士的浴血奋斗，“与法美无异”。然而，从学理上说，“民国革命政府成立之最后手续”与法国和美国有极大的差异。137在法国和美国，是人民通过暴力革命从君主手中夺得统治权，而在中国，则是君主向人民“让与”统治权。

在《革命时统治权移转之本末》一文中，有贺氏在绝大部分场合使用“统治权”一词，仅在靠近末尾一处使用了“主权关系”。138在当时的日本宪法学界，常见学说将“统治权”视为从单一而不可分的“主权”派生出来的统治者对于被统治者的支配权，此种权力可分，可受法律限制。在明治宪法的语境里，日本“国体宪法学”创始人穗积八束认为天皇既是最高统治权主体，也是主权主体139；有贺长雄与穗积八束同辈，其立场接近于后来向穗积八束提出系统诘难的年轻学者美浓部达吉140，认为天皇仅为总揽统治权的“统治机关”，并非主权主体，而日本的主权在于国家这一法人组织总体。141天皇作为“统治机关”的学说，与“主权在国论”可谓相辅相成。日本的“主权在国论”源于普鲁士——德国。法国大革命之后，普鲁士乃至后来以普鲁士为中心建立起来的德意志第二帝国，都拒斥法国大革命的人民主权学说，但同时又存在表明自身并非专制国家的必要性，因此不能直接打出君主主权旗号。“主权在国论”应运而生，以模糊的、包含了君主和议会在内的“国家”概念来避开主权究竟在何处的讨论142，而真正的重心就落到了“统治权”上。

然而《革命时统治权移转之本末》是否坚持了有贺长雄在其日本论述中“主权在国”和“统治权在君”论的二分，是可疑的。法国大革命是以人民主权取代君主主权，世所公认；美国革命更复杂一些，因为其所针对的很大程度上是英国议会的压迫，但其结果为北美殖民地人民确立其主权地位，并无争议。至少在法国革命的例子上，废除君主的统治权，其基础就是废除君主的主权，而不可能是属于国家这一法人的主权。如果法国《人权宣言》的起草者听到法国的旧制度就是“主权在国”，而革命只是将君主统治权换成人民统治权的说法，他们恐怕根本无法理解——难道路易十四不是说了“朕即国家”吗？为何非要回避“君主主权”这样的论述呢？143如果有贺长雄在《革命时统治权移转之本末》中亦坚持了“主权”与“统治权”的二分，那么就需要讨论，辛亥革命爆发之前的清王朝统治，究竟是“主权在君”还是“主权在国”。而对这一问题，有贺长雄并无清晰的回答。

有贺氏梳理了自从武昌起义以来到清帝退位的事件，将其分为四个时期：

第一时期，“清帝钦定宪法慰谕君民之时期”，覆盖1911年10月10日—1911年12月初。在武昌起义后，清廷降罪己诏，颁布宪法，任命袁世凯为内阁总理大臣。但各省仍纷纷独立。12月初，独立各省代表制定临时政府组织大纲。

第二时期，“君主立宪、共和立宪二者以何为宜付之国民会议公决之时期”，覆盖1911年12月6日—12月31日时期。12月6日，监国摄政王退位。9日，袁世凯致电黎元洪，启动南北和议。清廷代表唐绍仪和南方代表伍廷芳经过数次谈判，达成了开国会公决政体的协定。29日，袁世凯与各国务大臣向皇太后呈递奏折，同日，隆裕皇太后即降旨准奏。31日，上海全权代表会议开始商议开国民会议的细节，但由于形势的进一步发展，尤其是南方革命派抢先建立南京临时政府，导致国民会议未能召开。

第三时期，商议将共和承认与皇室优待各条交换之时期，覆盖1912年1月份的多数事件。1月1日，孙文在南京就任临时大总统。3日，袁世凯奏请清廷顺应民意，实行共和。17日与22日两次御前会议，蒙古王公和满族亲贵王公都反对共和。但22日，“伦贝子世徐两太保入内廷密商”，说服皇太后勿采纳亲贵与蒙古王公意见。1月20日与24日，袁世凯与南方代表伍廷芳交换了清帝退位的相关优待条件。

第四时期，关乎南北统一条件折冲讨论之时期，大致从1912年1月22日到2月10日。在此期间，南北方就清帝退位办法进一步进行了协商。1月22日，孙文通电提出五项清帝退位条件：（1）清帝退位应由驻京各国公使或其派沪领事转告民国政府；（2）袁宣布绝对赞同共和主义；（3）孙文接到外交团或领事团通知清帝退位布告之后即辞职；（4）由参议院选举袁为临时总统；（5）袁在被选为临时总统后必须宣誓遵守参议院所定宪法。但经过协商，最后的清帝退位实际上是按照袁世凯2月11日宣布的办法办理：清帝逊位诏书由袁世凯副署，“则宣布之日为帝政之终局，即民国之始基”。144换而言之，孙文提出的清帝退位布告通过外国使团转交在南京临时政府这一要求，并未得到实现。

有贺氏注意到南北方在如何宣布清帝退位问题上的分歧。对于南方来说，之所以要求清帝退位必须通过各国外交使团来转告“民国政府”，是因为他们认为通过革命，“中华民国”已经建立，南京临时政府为代表“中华民国”之唯一合法政府，拥有对全国的合法统治权。要求通过各国外交使团来通知“民国政府”清帝退位，意味着要求各国从国际法上承认南京临时政府为代表中国的唯一合法政府。而按照北方的观点，南方并未建立能够合法统治全中国的政府，只有当行使统治权的清王室宣布退位之后，才有可能建立起行使完整统治权的民国政府。这意味着，这个民国政府应该是新生的，而不是先前的一个革命割据政权。

兹录2月11日的《清帝逊位诏书》正文如下：

奉旨朕钦奉隆裕皇太后懿旨：前因民军起事，各省相应，九夏沸腾，生灵涂炭，特命袁世凯遣员与民军代表讨论大局，议开国会，公决政体。两月以来，尚无确当办法，南北暌隔，彼此相持，商辍於途，士露于野，徒以国体一日不决，故民生一日不安。今全国人民心理，多倾向共和，南中各省既倡议於前，北方各将亦主张於后，人心所向，天命可知，予亦何忍以一姓之尊荣，拂兆民之好恶？是用外观大势，内审舆情，特率皇帝，将统治权公诸全国，定为共和立宪国体，近慰海内厌乱望治之心，远协古圣天下为公之义。袁世凯前经资政院选举为总理大臣，当兹新旧代谢之际，宜有南北统一之方，即由袁世凯以全权组织临时共和政府，与民军协商统一办法，总期人民安堵，海内刈安，仍合满、汉、蒙、回、藏五族完全领土，为一大中华民国，予与皇帝得以退处宽闲，优游岁月，长受国民之优礼，亲见郅治之告成，岂不懿欤？钦此。

随后发布的还有《清帝逊位优待条件》，记载清朝皇帝逊位后民国给予的各项优待条件，共分为满蒙回藏各族待遇以及清帝、皇族待遇两个清单。在南京政府方面，早在2月3日，临时参议院就召开会议细致审议袁世凯内阁提出的优待条件修正案，为最后的谈判预留了若干空间，最后表决通过。145清廷颁布的优待条件，其内容是在临时参议院通过的优待条件预留空间之内。因此，一个清楚的历史事实是，清帝和南京临时参议院分别在各自的法统内部都颁布了一遍优待条件，尽管并不存在契约的法律形式，但存在事实上的共识。

发布《清帝逊位优待条件》同日，清帝同时也下了两道《劝谕臣民诏》，劝谕官吏“勿旷厥官”，各族百姓接受共和。袁世凯以“全权组织临时共和政府”名义，将《清帝逊位优待条件》和《清帝逊位诏书》副本照会各国驻北京公使，并请转达各国政府。146这一举动表明，袁世凯认为自己所领导的这一政府，而非南京临时政府，才是诏书中所说的“临时共和政府”。

有贺氏从三个方面对《清帝逊位诏书》的法律意义进行了阐发：

第一，该诏书的颁布，标志着清帝拥有的统治权转移给中国全体国民。而这首先假定，存在一个在清帝和中国全体国民之间的政治契约。

第二，中华民国统治权既由让与而来，其组织方式不得不受到让与条件的约束。这一条件就是：授权袁世凯与南方民军协商统一办法，组织共和政府。

第三，统治权并非归于袁世凯，而是归于全体国民，但全体国民行使统治权，需要一个政治组织。袁世凯掌握的是这个政治组织的权力。

有贺氏暗示，袁世凯在清帝逊位之后即成为共和政府的首脑，是真正的中华民国国父。147在有贺氏看来，“让与说”有三个政治意涵：

第一，没有参与革命以及不赞成共和的地方和外藩仍包含于民国领土之内；

第二，无需通过选举和开国民会议来进行建国；

第三，“中华民国宪法不必取法于先进共和国宪法”。既然中华民国建国过程本身不同于法、美诸国，因此民国的宪法也应当根据中国国情来进行设置，不必取法他国。148