第三章 刑法的效力范围
内容提要
关键词
第一节 刑法的空间效力
一、刑法的空间效力概述
刑法的空间效力，是指刑法在什么地域对什么人具有效力。它由对地域的效力和对人的效力两部分内容所组成。行为人在本国领域内犯罪，由本国司法机关对他进行司法管辖是没有疑义的；但是，如果行为人在本国领域外犯罪，或者一个犯罪跨越两个以上国家的领域，就势必产生由哪一个国家的司法机关对该犯罪进行管辖的问题。这是刑法的空间效力所要解决的主要问题。
刑法的空间效力是基于国家的领土主权和司法主权而产生的，它关系到维护独立主权国家的刑事管辖权、审判权以及国际关系、民族关系等重要问题。解决刑法的空间效力问题，一方面必须维护本国的主权和利益，另一方面必须尊重国际惯例和他国的政治、经济、文化、社会和历史传统。因为各国在政治、经济、历史和文化传统等方面存在着差异，所以各国刑法解决该问题的具体规定不尽相同。
二、刑法处理空间效力的基本原则
概观各国刑法规定，解决刑法空间效力问题所采取的一般原则主要有：
（1）属地原则（主义），或称领土原则。该原则以犯罪地的地域为标准，主张凡是在本国领域内犯罪的，不问是本国人还是外国人（含无国籍人），也不问被侵害的是本国利益还是外国利益，都适用本国刑法。反之，只要是在本国领域外犯罪的，不论是本国人还是外国人，都不适用本国刑法。属地原则有一个补充性的原则，也称旗国主义，即凡在悬挂本国国旗的船舶或者有本国国家归属标志和识别标志的航空器内犯罪的，可以适用本国刑法。[34]
（2）属人原则（主义），也称国籍原则。该原则以犯罪人的国籍为标准，主张凡是本国人犯罪，不问是在本国领域内还是在本国领域外，也不问被侵害的是本国利益还是外国国家或公民的利益，都适用本国刑法。反之，外国人犯罪，即使是在本国领域内，侵害了本国国家公民利益，也不适用本国刑法。
（3）保护原则（主义），也称自卫原则。该原则以保护本国利益为标准，主张凡是侵犯本国国家和公民利益的犯罪，不问犯罪人是本国人还是外国人，也不问犯罪地在本国领域内还是在本国领域外，都适用本国刑法。
（4）世界原则（主义），也称普遍管辖原则。该原则以保护国际社会的共同利益为标准，主张凡是发生国际条约所规定的侵害国际社会共同利益的犯罪，不论犯罪人的国籍、犯罪地在什么地方，也不论侵犯的是哪一个国家或哪一个国家公民的利益，都适用本国刑法。
在以上所述的各种原则中，属地原则主张本国刑法适用于在本国领域内犯罪的所有人，无论行为人是本国人还是外国人，都体现了对国家主权的维护，因此大多数国家刑法采用此原则。但如果只采用这一原则，也有不利于维护本国利益的一面。具体说，该原则存在以下缺陷：第一，当本国人或者外国人在本国领域外或者在不属于任何国家的领域内，如公海，实施危害本国国家和公民利益的犯罪时，本国刑法没有适用效力。第二，由于各国刑法对犯罪地的标准没有一致规定，因此在确定犯罪地时会发生纠纷，如果没有其他补充规定，就很难确定犯罪地。由于存在上述缺陷，因此很少有国家单独采用该原则。
属人原则隐含着本国不向外国引渡本国国民的法律精神。[35]在理论上，属人原则有主动和被动之分：主动的属人原则，是指一国对在国外实施犯罪的本国公民有权适用本国刑法的原则；被动的属人原则，是指外国人在受害人国籍国领域之外对受害人实施的、根据行为地法律也构成犯罪的行为，可以适用受害人国籍国刑法。[36]但属人原则通常限定于主动的情形中，即以犯罪人的国籍为标准，因而即使外国人和无国籍人在本国领域内犯罪，也不能适用本国刑法。这无形中放弃了本国的国家主权。而且，对在国外犯罪的本国人要适用本国刑法，就必然与他国司法管辖权相抵触。因此，世界上也没有单独采用该原则的国家。
保护原则从维护国家和公民利益的角度来说，弥补了属人原则和属地原则的不足，但它将不可避免地引起国家间的刑事法律冲突，因此亦很难彻底采用这个原则。
世界原则产生的理论依据是连带理论，其现实根据是，由于跨国境犯罪日益增多，犯罪行为危害国际社会，而国际之间合作开展对犯罪的斗争不力，人类整体利益的保护需要促进了国际刑法的发展，无论什么国家都被赋予了惩罚犯罪的义务。[37]第二次世界大战后，纽伦堡国际军事法庭宪章、远东国防军事法庭宪章及其对战犯的审判，开创了适用世界原则的先例。在当前，如灭绝种族罪、种族隔离罪、空中劫持罪、酷刑罪等犯罪，又如海盗、贩毒、制售毒品、贩卖奴隶以及贩卖淫秽物品等行为都有赖于国际共同协力加以防止。
可见，在对上述各项原则进行选择和运用时，不能只顾其一，不及其余。现代世界各国大都采用折中（综合）的原则，即在属地原则的基础上，兼采其他原则，即凡是在本国领域内犯罪的，不论是本国人还是外国人，都适用本国刑法；本国人或外国人在本国领域外犯罪的，在一定条件下也适用本国刑法。我国刑法也是采用这种折中的原则。
三、我国刑法对空间效力的处理规定
我国《刑法》第6条第1款规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。”该规定说明我国刑法普遍适用于中华人民共和国领域内，体现了属地原则。适用本条规定，必须符合两个条件。
1.“在中华人民共和国领域内犯罪”
对此必须注意两点：一是“中华人民共和国领域内”的空间范围，二是“犯罪”的事实范围。
（1）关于“中华人民共和国领域内”
“中华人民共和国领域内”，是指中华人民共和国国境以内的全部区域，也可说是我国国家主权所及的空间区域。具体包括：第一，领陆，即我国国境线以内的陆地，包括地下层。第二，领水，即内水（内河、内湖、内海以及同外国之间界水的一部分，这一部分通常以河流的中心线为界；如果是可通航的河流，以主航道中心线为界）和领海（我国政府于1958年9月4日发表声明，宣布我国的领海宽度为12海里）以及其地下层。第三，领空，即领陆、领水的上空。
作为对“中华人民共和国领域内”的补充，我国刑法也采纳了旗国主义。《刑法》第6条第2款中规定：“凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。”为了解决司法管辖权问题，根据国际法的有关惯例，悬挂本国国旗航行于公海或停泊在外国港口的船舶、有本国国家归属标志和识别标志的航空器是本国的拟制领土或移动的领土，这里所说的船舶或者航空器既可以是民用的，也可以是军用的；既可以是正在航行中的，也可以是处于停泊状态的；既可以处于公海或者公海上空，也可以处于他国领域内。
（2）关于“在中华人民共和国领域内犯罪”
依据属地原则，一个国家的刑法对于发生在本国领域内的犯罪有管辖权，但司法实践中，犯罪行为和犯罪结果有时不是在同一个地方发生的，刑法理论上把这种情形称为隔地犯。对于如何确定隔地犯的犯罪地，理论上主要有三种主张：第一，犯罪行为地说，主张应以犯罪行为的实行地为犯罪地，进而适用行为地国家的刑法；第二，犯罪结果地说，主张应当以犯罪结果发生地为犯罪地，进而适用结果地国家的刑法；第三，折中说（遍在说），认为犯罪行为与犯罪结果是不可分的，所以主张犯罪地既可以是实行犯罪的地方，也可以是发生犯罪结果的地方。行为地说和结果地说失于片面，不利于维护国家主权，不利于保护国家和公民的利益，而折中说克服了它们的片面性，故为大多数国家所采用。
我国刑法也采取折中说，并在《刑法》第6条第3款中作了明确规定：“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”根据上述规定，以下三种情形可认为是在中华人民共和国领域内犯罪：其一，犯罪行为与犯罪结果都发生在中华人民共和国领域之内；其二，犯罪行为在中华人民共和国领域内实施，而犯罪结果发生在中华人民共和国领域以外；其三，犯罪行为在中华人民共和国领域外实施，而犯罪结果发生在中华人民共和国领域以内。
2.没有其他法律的“特别规定”
根据《刑法》第6条第1款的规定，虽然犯罪发生在中华人民共和国领域内，但还必须排除“法律有特别规定的”情况，才能“适用本法”。这里所说的“法律有特别规定的”，主要包括：
（1）《刑法》第11条关于“享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决”的规定。所谓外交特权和豁免权，是指一个国家为了保证驻在本国的外交代表机构及其工作人员正常执行职务而给予的一种特殊权利和待遇。这种特殊权利和待遇是一种国际惯例，它建立在国家之间相互尊重和对等的原则基础上。但这并不意味着放任上述人在我国领域内犯罪而不闻不问，而是要通过外交途径解决。
根据《维也纳外交关系公约》和1986年9月5日全国人大常委会通过的《中华人民共和国外交特权与豁免条例》，在我国享有外交特权和豁免权的外国人包括：第一，外交官及其家属。外交官包括外交代表和外交职员；外交官的家属指外交官的配偶和未成年子女。第二，外国元首、外国政府首脑及其他高级人员。外国元首指前来我国访问的外国国君、总统以及他们的配偶；外国政府首脑及其他高级人员指前来我国访问的外国政府总理以及进行业务接触、谈判的外交部长或相当人员。第三，享有在我国过境或者逗留期间内必须豁免的人员，如途经我国的外国驻第三国的外交代表和与其共同生活的配偶及未成年子女。另外，根据1963年《维也纳领事关系公约》（1979年我国加入该公约）和1990年10月30日全国人大常委会通过的《中华人民共和国领事特权和豁免条例》的规定，领事官员享有一定的外交特权和豁免权，其司法豁免权限于非重大犯罪和领事官员职务上的行为。
（2）我国香港特别行政区、澳门特别行政区基本法作出的例外规定。我国已经恢复对香港和澳门行使主权，香港特别行政区和澳门特别行政区也分别于1997年7月1日和1999年12月20日成立。根据特别行政区的基本法，这两个特别行政区享有独立的立法权、司法权和终审权，所以全国性的刑法对这两个地区没有适用效力。如果它们之间发生刑法空间效力的冲突，应该根据区际司法协议的有关规定和原则加以处理。需要说明的是，台湾地区也是中国的一部分，但由于客观原因，目前在台湾地区尚不能适用《中华人民共和国刑法》。
（3）《刑法》第90条关于“民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行”的规定。这主要是考虑到我国是一个多民族国家，各民族之间在政治、经济、文化等方面具有多样化的特征。
（4）国家立法机关制定的特别刑法规定。根据社会情况的变化，为了惩治新的危害社会的行为，国家立法机关可能在刑法典之外制定特别刑法，如1998年12月29日全国人大常委会通过的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。
我国刑法也采取了属人管辖原则。《刑法》第7条第1款规定：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。”也就是说，是否追究，需要人民法院根据情况来决定。《刑法》第7条第2款规定：“中华人民共和国国家工作人员和军人在我国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。”
根据上述规定，我国公民在中华人民共和国领域之外犯我国刑法所规定之罪的，无论当地法律是否认为是犯罪，也无论其行为侵犯的是我国国家利益或者我国其他公民利益，还是其他国家的国家利益或者国民利益，一般适用我国刑法。但是在特殊情形下，也可以不追究刑事责任。当然，这里仅仅规定“可以”不追究其刑事责任，而不是“不得”追究，所以不追究的条件是有所保留的。不过，由于国家工作人员和军人具有特殊职责和身份，对他们不能适用上述例外规定，而必须一律追究刑事责任。
根据《刑法》第10条的规定，我国公民凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照该法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照该法处理，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。这一方面表明我国作为独立主权国家的司法审判权不受外国审判效力的约束，另一方面也照顾到了实际情况，既然行为人在外国已经接受了部分或全部刑罚，就不应当让他重新接受全部刑罚。这种规定合情合理，体现了原则性和灵活性的结合、定性和定量的统一。
我国《刑法》第8条规定：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”
这说明，对外国人在我国领域之外对我国国家或者公民犯罪的，我国刑法也有管辖权。这就可以很好地保护我国的国家利益不受侵犯，保护在国外的我国公民的利益。但是，由于行为人身在国外，而且是外国人，受外国法律保护，如果片面强调我国刑法的管辖权，通常是不太实际的，因此适用我国刑法的保护原则有一定条件：第一，外国人犯罪按照我国刑法规定的最低刑必须是3年以上有期徒刑；第二，我国刑法认为是犯罪的行为，在行为地所在国法律中也被处罚。第二个限制条件充分地考虑到了行为实施地国家的国情，一方面有利于协调国家之间的关系，另一方面可以充分保护我国的利益。
我国《刑法》第9条规定：“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。”我国1979年刑法并没有规定普遍管辖的内容，但自改革开放以来，我国与国际社会的交往日益密切，我国先后于1980年10月加入《海牙公约》《蒙特利尔公约》，1987年加入《关于防止和惩处侵害应受国际保护人员，包括外交代表的罪行的公约》等国际条约。为进一步协调我国承认的国际法与国内法的关系，1997年修订的《刑法》正式规定了普遍管辖的原则。这就是说，我国参加防止具有国际性犯罪的条约之后，根据该条约的规定，我国刑法对条约所规定的犯罪行为，也适用本国刑法处罚。即对于我国所参加的国际条约所确定的罪行，不论犯罪分子是本国公民还是外国人，不论犯罪地是在本国领域之内还是在本国领域之外，不论犯罪行为是否直接侵害了我国国家或者我国公民的利益，只要犯罪分子在我国领域内被发现，我国就要在所承担的条约义务范围内行使刑事管辖权。
第二节 刑法的时间效力
一、刑法的时间效力概述
刑法的时间效力，是指刑法生效和失效的时间，以及刑法对它生效以前发生的行为是否具有溯及既往的效力。刑法生效即刑法开始发生效力，刑法失效即刑法对新发生的犯罪不再具有效力。
刑法的时间效力涉及新刑法和旧刑法之间的衔接问题，如果新刑法生效，而旧刑法没有失去效力，那么新、旧刑法就存在冲突；如果新刑法没有生效，而旧刑法已经失效，那么新、旧刑法之间就出现了法律“真空”，这容易引起社会秩序的混乱。另外，一个行为可能发生在旧刑法适用期间，但直到新刑法适用期间才被发现，那么是适用旧刑法还是新刑法，无疑是一个重要的问题。可见，规定刑法的时间效力至关重要。
二、我国刑法处理时间效力的基本规定
1.刑法生效的时间
根据现行立法例，我国刑法采取两种形式规定刑法生效的时间：（1）刑法自公布之日起生效，如《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》规定：“本决定自公布之日起施行”。（2）刑法公布之后，再经过一定的期限生效。即刑法公布和刑法施行之间有一定的时间间隔。如1997年修订的《刑法》颁布的时间是1997年3月14日，施行的时间则是1997年10月1日。我国立法机关对于一些重大法律，通常采取第二种做法，这主要是为了在该法律生效前进行法律宣传教育，让司法工作人员做好实施新法的心理准备、组织准备和业务水平的准备，让广大群众了解新法的内容，知法、懂法。
2.刑法的失效时间
根据以往的成例，刑法失效的时间一般通过两种方式表现出来：（1）明示失效，即由国家立法机关明确规定或者宣布某一项法律失去效力。如《刑法》第452条第2款规定，列于附件一的一系列由全国人民代表大会常务委员会制定的单行刑法，自1997年10月1日起予以废止。（2）自然失效，即随着新法律、法令的颁布实施，具有同一内容的旧法律、法令失去效力，或者由于法律实施所依存的现实条件已经消失，旧法自动废止。如我国的刑法修正案通常规定“本修正案自公布之日起施行”，这意味着当修正案施行（即生效）时，由它所修正的相应刑法条文就自行失效。
1.处理刑法溯及力的一般原则
刑法的溯及力，也称为刑法溯及既往的效力，是指刑法对它生效以前发生的未经审判或者判决尚未确定的行为，是否适用的问题。如果适用，就具有溯及力；如果不适用，就没有溯及力。各国立法例和理论上对溯及力有五种主张：
（1）从旧原则。就是按照旧刑法处理，新刑法对生效前的行为不具有溯及力。
（2）从新原则。就是按照新刑法处理，即新刑法具有溯及既往的效力。
（3）从轻原则。就是无论新刑法还是旧刑法，哪个刑法处罚轻就适用哪个刑法。即如果新刑法处罚轻，就有溯及力；反之，就没有溯及力。
（4）从新兼从轻原则。就是新刑法在原则上具有溯及既往的效力，对生效前未经审判或判决尚未确定的行为一般要适用新刑法，但是如果旧刑法不认为是犯罪或处刑较轻时，则适用旧刑法。
（5）从旧兼从轻原则。就是新刑法在原则上不溯及既往，生效前未经审判或判决尚未确定的行为一般应适用旧刑法，但是如果新刑法不认为是犯罪或者处刑较轻时，则适用新刑法。
在现代刑法中，要根据罪刑法定原则处理溯及力问题。对以上某个原则的适用，不仅要在形式上体现罪刑法定原则的要求，而且从实质上也要体现罪刑法定原则的要求。从旧原则在形式上符合罪刑法定原则的规定，但是如果旧刑法认为是犯罪或者处罚较重，而新刑法不认为是犯罪或者处罚较轻时，从旧原则就不能体现罪刑法定原则的实质要求，所以存在一定的不足。从新原则在形式上与罪刑法定原则相冲突，这是从新原则的固有缺陷。从新兼从轻原则虽然在一定程度上可以弥补适用新刑法的缺陷，但依旧无法避免与罪刑法定原则的形式要求相冲突的缺陷。相对而言，从旧兼从轻原则较为合理，它不仅体现了罪刑法定原则的形式规定性，而且适应了罪刑法定原则的实质要求。
2.我国刑法关于溯及力的规定
我国刑法采取从旧兼从轻的原则。《刑法》第12条第1款规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”第12条第2款规定：“本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。”
根据刑法所采取的从旧兼从轻原则的规定，对从1949年10月1日新中国成立后到1997年10月1日《刑法》实施前未经审判或者判决尚未确定的行为，应当按下列办法解决：
（1）行为时的法律不认为是犯罪的，即使刑法规定为犯罪，也适用行为时的法律，不认为是犯罪，刑法没有溯及力。但是，根据1997年最高人民检察院高检发释字4号司法解释，“但行为连续或者继续到1997年10月1日以后的，对10月1日以后构成犯罪的行为适用修订刑法追究刑事责任”。
（2）行为时的法律认为是犯罪，而《刑法》不认为是犯罪的，只要该行为未经审判或者判决尚未确定，就应当适用《刑法》，即刑法具有溯及力。
（3）行为时的法律和刑法都认为是犯罪，而且是在刑法规定的追诉时效之内的，如果现行刑法处刑较轻，那么现行刑法具有溯及力。所谓“处刑较轻”，是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前刑法轻。一般而言，法定刑较轻是指法定最高刑较轻；如果法定最高刑相同，则指法定最低刑较轻。如果刑法规定的某一犯罪只有一个法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指该法定刑幅度的最高刑或者最低刑；如果刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。
三、我国刑法立法解释对时间效力的处理规定
刑法立法解释的时间效力，是指刑法立法解释何时生效、何时失效及其立法解释的溯及力。
刑法立法解释的生效时间，以其发布或者规定的日期为准，即（1）如果刑法立法解释明确规定了生效时间，以规定的日期为生效日期；（2）如果刑法立法解释中没有明确生效时间，以其公布的日期为生效时间。在我国，刑法立法解释一般不规定生效时间，因此一般应以其被公布之日为生效时间。
刑法立法解释的失效主要有以下方式：（1）由于立法的变化而失去效力，这是由于立法解释具有附属刑法条文的性质，如果刑法条文被修改或者被废止，相关立法解释自然失去效力；（2）与新的刑法规范相冲突而失去效力，这是因为解释不能超越立法条文规定的范围；（3）与新的立法解释相冲突而失去效力；（4）随着社会发展，自然丧失其效力。
刑法立法解释的溯及力，就是刑法立法解释生效后，对其生效前的案件是否有溯及力。对此也要根据从旧兼从轻的原则处理，对在刑法立法解释生效前已经作出处理的案件，即使处理不符合后来的立法解释，但从维护社会关系稳定和司法判决权威的角度考虑，刑法立法解释也不具有溯及力。其他具体情形的溯及力，可参考处理司法解释时间效力的方法。
本章重点问题提示
关于刑法司法解释的效力问题
思考题