四、圆融之自然法

自然法学说是西方政治和法律思想史上的主要传统之一，从20世纪上半叶至今呈复兴态势，尤其是20世纪下半叶的西方法学界的三大论争（哈特与德富林、哈特与富勒、哈特与德沃金之争）都与这种复兴有关。但在自然法学说复兴之初，即第一代法兰克福学派学者活跃的时期，我们很难看到他们关于自然法的系统论述。学术界因此一般认为第一代法兰克福学派学者以批判理论见长，没有关于法律哲学的系统论述。这种看法恰恰忽略了纽曼的学术贡献。对自然法学说的研究是纽曼法律思想的重要组成部分，他分析总结了历史上自然法学说的共同七原则，在某种程度上满足了实证法对最低限度伦理内容的需求。与纽曼大体同时代的登特列夫是这场复兴的最初启动者之一。纽曼所处时代背景与登特列夫相似，所面临的问题接近；二者在自然法学说界定、自然法所遇挑战、自然法的价值论证以及对卢梭学说的态度方面各有异同。如果将纽曼的自然法思想与登特列夫的相对比，我们就可以看到法兰克福学派第一代学者在自然法方面的研究所取得的最高造诣。同时，值得注意的是，纽曼自然法思想的面世比著名自然法理论家登特列夫的《自然法》出版早了约10年。纽曼自然法理论的特点在于让自然法学说统一在“人乃理性”这一原则下。并且，他并不是采用独断的方式得出此结论，而是综合分析了历史上的主要自然法学说，可以说采用了经史合参的方法。

（一）纽曼与登特列夫面对相同的理论和历史背景

自然法思想处于一阳来复的转折点，这是纽曼和登特列夫共同面临的理论背景。自然法思想源远流长，是西方法治思想史上的主角，历史上支持和反对的声音交相呼应。古希腊哲学家赫拉克利特关于自然法与人为法的区分是自然法学说的最早表现。著名自然法学者海因里希·罗门认为，亚里士多德区分了自然的正义者和法律上的正义者，并且认为自然法是实证法的伦理基础。但是，罗门也指出，在智者手里，自然法几乎堕落为给政治利益合理化论证的工具了。古希腊晚期的怀疑论者给自然法学说带来了第一轮危机，但斯多亚学派信奉了前人关于自然法的观点，并且影响了罗马法。西塞罗把自然法系统化，指出理性与正义均源于自然。按照罗门的观点，尽管保罗、乌尔比安、马尔西安重视市民法，但也承认自然法在冲突的情况下占先。（罗门，2007:25）中世纪法学成为神学的“婢女”之一。但是，这段历史时期并非乏善可陈，神学家们还是利用了自然法这一概念，奥古斯丁、格兰西都有对自然法肯定的论述。在经院哲学那里，自然法被表达得淋漓尽致，尤其是托马斯·阿奎那的贡献最为突出。尽管唯名论代表人物奥康对自然法进行了新一轮的怀疑和批判，但《摩西十诫》的地位仍然不可动摇。中世纪之后，自然法学说的代表是古典自然法学派，格老秀斯是转折点。罗门认为，格老秀斯标志着形而上学的自然法向唯理主义自然法转型。（罗门，2007:65）17—18世纪是个人主义和唯理主义时代的自然法学说最盛行的时期，通常观点认为主要代表人物有普芬道夫、斯宾诺莎、霍布斯、洛克和卢梭等。但是霍布斯和洛克的学说从一种形而上学的理念退化为一种论证和增进特定政治变革的政治理论。（罗门，2007:82）在休谟的不可知论、边沁的功利主义和历史法学派的合围下，自然法被判了死刑。但是，19世纪末自然法又再度现身，比如施塔姆勒提出的“变动的自然法”就带有老自然法的特征。20世纪上半叶，由于实证主义理论上存在缺乏善恶之分的内在缺陷，在某种程度上被看成是纳粹上台的帮凶，自然法学说复兴赢得了发展的契机。

纽曼目睹了纳粹上台和覆灭的历史现象，并与纳粹斗争。自然法研究不仅是学术上的兴趣，更是一种精神武器。纽曼积极从事政治活动，曾被聘请为社会民主党的法律顾问，被看作该党冉冉升起的政治新星。但是，作为一名犹太人，纽曼在纳粹上台后遭到了严重迫害。1936年，德国首批公开的被取消公民资格的“帝国敌人”名单中，纽曼在列，其母亲后来也在集中营被害，因此，纽曼是纳粹上台的直接受害者。纽曼离开德国后先到英国后来再到美国，辗转流亡，其《巨兽》一书对纳粹的组织结构和实践进行了细致分析。由于纳粹政权完全吞噬个人权利，那么重新评估自然法的作用这项研究就非常迫切了。因此，促成纽曼研究自然法学说的原因，一是自然法自身发展的逻辑展开需要有学者在那个时代澄清有关理论；二是纽曼在遭受纳粹实证法秩序迫害后诉诸自然法，将自然法学说作为对抗实证法的精神武器。与纽曼遭受德国纳粹迫害不同，登特列夫亲历了意大利法西斯上台和覆灭的历史现象。他在境况上稍好于纽曼，但也坚持在欧洲进行抵抗运动，同样坚信自然法的生命力。登特列夫主张，自然法的生命力（作为道德和制定法的结合点）就在那些人（抵抗运动中出现的“真英雄”）的行为中得到确证。（登特列夫，2008:6）

新托马斯主义是20世纪自然法复兴的主要路径之一，但纽曼与登特列夫一样，并不是采用该路径。新托马斯主义者提出要对托马斯·阿奎那的神学进行改造，重新建立道德价值、道德标准的真正根据，而这种依据就是“自然法”。但是，这种路径由于与基督教神学有紧密联系，在如何能够认识自然法的问题上并不完全信赖理性。新托马斯主义代表人物有马里旦和吉尔松等，前述罗门也被认为是采用了新托马斯主义路径。纽曼的自然法研究采取了历史考证与哲学分析相结合的方法，一方面对历史上的主要自然法学说进行了梳理，另一方面又对这些学说进行了理性的批判，找出共通之处。在纽曼看来，虽然每一种自然法学说都存在“理性的背反”，但是，真理乃全体，从整体上来说，自然法学说是有坚实理性依据的。相对于罗门和登特列夫在中文世界的知名度，纽曼仍然比较“冷门”。将纽曼和登特列夫的自然法学说进行比较，可以超越新托马斯主义的路径，从而多视角地透视自然法学说在20世纪第一个阶段的复兴。

（二）在自然法界定和分类上的异同

登特列夫对自然法理论的界定较为清晰。登特列夫认为自然法地位问题并非某一时某一地的问题，而是具有普遍性的问题，而且自然法理论本来就是一个古老信念之产物，这个信念源自西方文明的源头。（登特列夫，2008:98）在登特列夫看来，尽管古希腊经典哲学和中世纪哲学并没有如现代一样清晰地认知自然权利，但近代自然法的创立者如格老秀斯，并不能割裂与古代精神的关系。他把自然法学说的精神上溯到《罗马法大全》，甚至更久远，直到斯多亚学派。（登特列夫，2008:19）该学派提出了人类平等的观念，影响了罗马法。登特列夫认为格老秀斯的自然法理论与经院哲学的区别不在于内容而在于方法，那就是想在神学预设之外建立一套法律理论。除了理性主义外，个体主义和激进主义也是近代自然法理论的特征。登特列夫将自然法分为三种，即本体的、技术的和义务的。本体的自然法否认应然与实然的二分法，肯定了二者的根本性联系；技术的自然法主张可以多角度考量法律标准，法律自身目的、事物本性和人在社会里的不同状况都可以作为出发点。（登特列夫，2008:231）在登特列夫看来，自然法学说是复数的，技术的自然法学说只是通向一种目的的手段，具有实用主义的特征。本体的自然法，要抹平事实与价值的二分，突出代表是托马斯·阿奎那的自然法学说。义务论的自然法要求在应然和实然的交互过程中来寻找法律责任的基础。登特列夫最推崇义务论，但同时也主张适当地保留本体论证明。

纽曼对历史上的自然法学说进行了分类，并与登特列夫的界定有所不同。自然法学说必须预设一套规范，独立于统治权力，甚至独立于上帝，这是纽曼和登特列夫分享的理念。但是，登特列夫在宽泛的意义上把与法律实证主义相对的理论都划到自然法名下，格老秀斯和洛克等都是自然法学者，而把霍布斯的理论划到了法律实证主义旗下。纽曼并不这么认为。在纽曼那里，也把自然法大致分为三类典型：第一种是积极的，任何公民社会不可剥夺人的最初权利（胡克和洛克）；第二种是消极的，他们对秩序的保存更有兴趣（伊壁鸠鲁、斯宾诺莎、霍布斯）；第三种是不可知论，认为只有在公民社会中，人的最初权利同其他公民伙伴的最初权利一起才汇成集体的权利（卢梭）。这三种划分的背后，分别暗含人善、人恶、不知人性善恶三种基本预设。但是，纽曼认为，有些学说关乎正义，却并不是自然法学说，例如亚里士多德的学说主张城邦之外，非神即兽，因此就不可能承认人有在政治体之外对抗政治的权利。同时，自然法学说与传统主义和历史主义基本对立，与反理性的学说不能调和，比如生机论、普遍主义、克里斯玛主义的领导术理论等。

可以看出，纽曼虽然注重历史考证，但着重点还是在近代自然法学说方面。这样选择，一方面源自他自己独特的自然法学说划分设准，另一方面，也是由于近代自然法受到的挑战最为严重，对所谓的“现代性问题”影响更加直接。

（三）二者均承认自然法学说曾经遇到的挑战

马克斯·韦伯曾认为：“自然法理论已经失去其作为法律基础的担当力。那些经由抽象而得到的规范，即使是其中最具说服力者，都显得太过于纤细而不足以担当（作为法律基础的）重任。”（韦伯，2005:312）对此，登特列夫没有过多异议，他甚至认为单从经验事实角度讨论，古罗马的自然法概念总是被实证法所压倒。登特列夫要致力的乃是对自然法复活的论证，他归纳了自然法所遇到的最为严重的挑战乃是：法律实证论，唯名论，黑格尔的伦理国家。登特列夫认为，唯名论的挑战已经在16世纪自然法的那次复活中在某种程度上得到解决，黑格尔的伦理国家则完全超越了“意志与理性”之争，他的“合理即存在，存在即合理”的确可以从不同视角进行评价，既积极又保守。因此，登特列夫认为法律实证论才是最直接和最明显的挑战。（登特列夫，2008:74-93）那么，法律实证主义如何界定呢？登特列夫认为存在三种法律实证主义：第一种是“强制”论，与其相连的名字有奥斯丁和霍布斯等；第二种是现实主义，持法律预言说，代表人物有霍姆斯等；第三种就是以凯尔森为代表的规范主义。登特列夫认为三种实证主义都能在特定时空环境下说明何为法律，但都坚持应然与实然之间的不可跨越，坚持排除一切特定道德。

纽曼也看到了各种自然法学说的差异以及每一种学说内在的矛盾，但并没有否定黑格尔对自然法学说批判的有效性。在分析自然法学说内在矛盾时，他指出，洛克主张个人权利却推导出不受法律调节的“特权”；在主权措施和自然法理性之间的冲突中，霍布斯承认自然法的明确优先性（“禁止人们自身保存的契约，将等于零或者无效”）（Neumann,1957:24）。纽曼主张，历史上的自然法学说都与对人性的独断认识有关。这其实也是对自然法持不信任态度之学者最为担心的一点。在纽曼看来，黑格尔谴责传统自然法学说主要在于它们让国家向充满对抗的利己主义的社会屈服。黑格尔对于经验的和批判的两种自然法趋势左右开弓，对于前者，他批评卢梭和霍布斯，对于后者，批评康德和费希特。黑格尔责备经验主义理论孤立且将人的本质片面化，并造成“先验的指导原则是后验的”这种尴尬。经验主义武断地将人的一个冲动或一个驱动等冠以绝对的地位，并从中推导出一整套控制人类社会的假设。但即便如此，黑格尔还是认为经验主义的自然法比批判的自然法更高明，因为毕竟前者还求助于经验，而后者尤其康德的实践理性对黑格尔来说不但是同义反复且是不道德的。（Neumann,1957:70-71）

（四）自然法价值证明方式

为了证明自然法的独立价值，登特列夫和纽曼采用了不同的方式。

登特列夫力图说明“法外有法”，即自然法是不可或缺的。他认为，在太平的日子里，法律实际受人遵守，没有人对这件事提出异议。法律“实证论”自然可在“事实”中找到依据，也有可能找到正当理由。但是，一旦必须对多个选项进行选择时，实证法就措手不及了。（登特列夫，2008:131）这就陷入了施米特对规范主义的批评，即规范自身无法决断。登特列夫认为，在这种情况下，可以参考自然法学说，因为自然法有指导选择事实的功能。单单实证法，无法覆盖法律实践的要求。他以纽伦堡审判为例，认为该审判所引用的理由不来自实证法，法庭所用语句（处罚他绝无不合正义，反之，如果他的罪行被纵容而不被处罚，那才是真正的不合正义）让人想起古老的自然法观点。（登特列夫，2008:134）登特列夫指出，无论法律哲学家关于实证法和自然法有多少分歧，但至少同意一个基本问题的存在：什么是法律？登特列夫强调：“为了要成为一门学问，法律不该依于经验，而该依于定义，不该依于事实，而该依于逻辑演绎。以这个标准讲，则唯有自然法之原理才能构成一门学问。这门学问应该完全把一切因时因地而改变的事物搁置一边，方才可以构成。”（登特列夫，2008:60）实证法仍然有法，自然法理论家要努力强调法律强制的唯一有效的基础也是一种法——一种没有书写下来的法、理念的法。我们应该也必须把它视作标准模型。所有法律都依赖它，从它的责任中引申出来。（登特列夫，2008:185）

相比登特列夫，纽曼更加明确给出了自然法学说的共同基础，并将这种基础作为自然法学说的实质性内容。纽曼对近代主要的自然法学说进行了归纳。他博采众善，认为自然法各种形态都有可取之处。他指出，尽管许多自然法学说在一定的历史情境下是无用的，但它们的主张都是积极的。一些自然法学说服务于一个历史阶段，但在另一个历史阶段是无价值的。某种学说的真实在于其包含具体自由和人类尊严的程度，在于为全人类潜能最充分发展所提供的能力，因而在历史的发展中，在自然法学说的具体背景下，必须承认它们的真实性。（Neumann,1957:72）

纽曼认为，如果每一种自然法学说都把人奠基在“作为个体的人”之上，那么，人就必须被看作是一种理性的个体。这就再次导出了自然法学说的普遍性，这对前述所有类型的自然法学说来说是一个共同的核心观点。因此，纽曼得出了自然法学说给出的最低限度伦理内容：“1．每一种自然法，无论是积极的、消极的、不可知的、保守的、革命的、绝对的、民主或自由的，都建立在人是理性被造物的观点基础上。2．只有人，而不是虚假的人，例如公司和国家，将其权利奠基在自然律（the law of nature）之上。3．自然法因而坚持法律的普遍性，将人还原至奴隶的地位是不可能的。4．这意味着理性地证明任何暴政和压迫是不可能的。5．所有的自然法学说中，民主是最为真实的，民主自然法学说存在之处，自由只具有附属功能。6．无论何时，自然法用社会和政治的公设（无论私有制还是社会主义）演绎出的详尽系统，是武断且没有合法性的。7．尽管不是单独从自然法得出但仍然有效的那些原则是：法的一般性、人的平等、个人立法性决定的禁止、追溯性立法的不可能（尤其在刑法中）、审判独立。”（Neumann,1957:72）

（五）对待卢梭思想的不同态度

登特列夫认为卢梭的学说具有两面性。首先，登特列夫也把卢梭看作是现代民主的伟大先驱和理论家，但他认为卢梭的学说具有不确定性，因为卢梭的学说暗含人们可以被强制性地自由。其次，登特列夫认为，总是以正确面貌出现的“公意”，正是现代暴政的原型。（登特列夫，2008:180-182）自然法学说与卢梭所要表达的并不同，自然法是要认识特定的超验价值，卢梭的“公意”更多的是特定时空下的经验之谈。最后，登特列夫认为“公意”会犯错误，而自然法可以防范错误，给予公意以内容上的正确性。

纽曼对卢梭学说的态度更接近卢梭本人的意思，尊重并发展了卢梭学说。第一，在对自然法学说的态度上，纽曼推崇卢梭，重要的原因之一就是他认为卢梭对人性没有做特定的预设。这样，就避免了人性非善即恶的武断。第二，对于社会契约论与自然法的关系，纽曼跟登特列夫立场较为接近。纽曼认为，自然法理论与社会契约论在范畴上并不等同。如果权利出自人的本性，社会契约就仅仅是一种工具。第三，自然法理论甚至与社会契约有矛盾，因为后者为强制力的使用做辩护，而自然法理论中包含反对强制力的因素。尽管自然法理论并不必然地导致社会契约理论，但一种社会契约理论逻辑上离开了自然法视角就不可能存在。登特列夫也认为，要不是近代自然法观念提供了基础，社会契约论就没有成立的可能。（登特列夫，2008:63-64）在他看来，近代自然法有三个特征，即理性的、个人的、激进的。正是个体主义原理被应用于政治哲学，社会契约学说才能出现。

总之，纽曼和登特列夫都关注自然法的遗产，但对自然法学说的范围认识有所不同。登特列夫主要是从与法律实证主义的论辩中证明自然法的价值；纽曼更多地关注于自然法类型分析，求同存异，比前者更为清晰地推断出自然法的最低伦理内容。纽曼认为卢梭学说是最圆融的自然法学说；登特列夫却认为把卢梭划进自然法传统还是值得怀疑的，尤其不信任“公意”这个观念。但是，二者都对自然法学说的研究进行了正面探索。值得我们注意的是，大部分同时代学者要么强调伦理道德对法律秩序的重要性，却不敢提出奠基法律秩序的实质性伦理内容；或者过于独白式地向世界宣布找到了法律秩序的阿基米德点，而不管其是否“理性”。纽曼推断出自然法的最低伦理内容，既避免了“如人说食，终不能饱”的尴尬，又不至于“己之偏爱，强施于人”，是一种温和的有意义的见解。

权力不可消解，其存在乃一事实。但政治哲学若只着眼于权力，则只可参考马基雅维利或施米特等人著述。政治哲学的真理乃是自由。在魏玛众位学术泰斗为秩序之基的最高概念争吵，无人正面为自由张目之时，纽曼改变了研究方法，采用“经史合参”的方式，以实践为导向，运用多学科研究成果处理“如何实现自由”这个问题，并不局限于围绕“合法性与正当性”开展论辩的方式。

纽曼阅尽沧桑但并未失去对“自由”的希望，也正是这种希望才不断带动他前进。纽曼对权力、自由、自然法都进行了比较深入的研究，每一板块都是可以独立发扬的，但关注的学术范围如此广大，以至于人们怀疑其思想是否精微。广大的思想难以贴上某一标签，而贴标签是人们对一种思想进行认知的第一步。如果对贴标签有自觉的反思，那么我们可以说：“贴就贴吧！”因此，不妨为纽曼的思想贴上“自由”的标签。这是因为：权力乃维护自由的现实力量，自然法为自由提供理论支持。

我们还可以说，无论是哈贝马斯还是霍耐特，若给他们的思想贴上“自由”的标签，他们应该也是不会反对的。当然，贴何种自由将成为新的问题。但是，我们有理由说自由乃是三代法兰克福学派法哲学代表人物的共同价值旨归。

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