一、诉讼出发点——诉权理论

诉权理论是民事诉讼理论的元命题，诉权理论的研究是基于探究“为何可以提起诉讼”这一命题展开的。研究的意义在于解释各种诉讼现象发生的原因和机理，理清实体法与诉讼法之间的关系、平衡国家权力和私法权利之间的关系，诉权理论所要研究的最根本问题就是诉的正当性问题。

（一）世界各国诉权理论的嬗变

拉丁文“actio”作为高度抽象化的“诉权”概念使用，最早的定义来自于古罗马优士丁尼《法学阶梯》中的表述：“朕剩下要谈论的是诉权。而诉权只不过是通过审判诉求某人应得之物之权（actio auten nihil est, quam ius persequendij u-dicio quodsibidebetur）。”然而，事实上古罗马人在使用actio时并没有将其“权利化”，也未进行程序法与实体法的区分。将actio演化成一种理论则应归功于德国理论法学家们的杰出贡献。以萨维尼为代表的私法诉权说宣称，诉权是实体权在审判过程中的作用，是实体权之变形，是实体请求权固有强制力的表现，或者说是因私权被侵害后转换生成。在继后的德根科尔贝的倡导下，抽象诉权说得到了人们的普遍接受。这一学说认为，诉讼是抽象的司法请求权，这一权利的享有和行使不受实体法上利害关系存在与否的影响。抽象诉权说反映了欧陆普通法程序权与实体权分离运动的成果。为弥补抽象诉权说与“私权”的过分脱离，拉邦德等学者在抽象诉权说业已垦拓出的“公法权利”的地基上营建了具体诉权说理论。他们认为，诉权是具体的司法请求权，是当事人就权利争端的具体内容请求法院为利己判决的权利，它存在于诉讼系属之前，归属于原被告之一方（胜诉方），诉权的拥有与否取决于是否具有法院裁判确认的实体权，因而诉权的存在必须具备权利的保护条件。私法诉权说、抽象诉权说、具体诉权说被誉为诉权学说史上“传统的三驾马车”，在理论上既带有古代诉权的特征，又受到种种改造，服务于当时的法律制度，但现代诉权的平等、普遍、全面的特征基本上还没有得到体现。真正可以划作现代诉权理论的学说开始于19世纪末期以后，这些理论至少在形式上日益趋近于诉讼实践。

1．法国诉权理论

在法国传统法学理论中，权利与诉权一元论长期占据着主导地位，诉权被看成是动态的实体权利，两者没有性质上的区别，即“没有诉权就没有权利”或者亦可说“没有权利就没有诉权”。但随着对司法法认识的深入以及司法实践的发展尤其是行政诉讼的激烈发展，这一理论的逻辑性受到质疑，促使程序法学者开始反思诉权的内涵。

现代法国诉权理论认为：诉权理论所揭示的是，个人在什么条件下可以获准法院承认或确认其权利，因此诉权理论构成了私权与诉讼程序的结合点。法国人认为，司法法属于保障法，因为其旨在确保通过司法实现实质性主观权利。为了让各类作为创设法的法律确立的实质性主观权利在司法上得到实现，司法法本身为法律主体规定了一种特殊的权力，即诉权。诉权，首先是自由诉诸司法的权利，这是基本自由层面意义上的。这是国家权力机关的特定义务，国家权力机关必须采取一切措施，确保公民确实获得了司法救济。其次，从诉讼程序层面上而言是一种进行诉讼的权力。这是承认诉讼权利为一种基本自由的直接结果，诉讼权力是诉讼权利的延伸。最后，从实施层面而言，诉权体现在诉讼行为中的请求与防御。任何人不得干预他人行使诉权，诉权的行使与否由本人决定，不具有任何强制性和义务性；即使诉权行使后，原告败诉给对方造成了损失，也不会因此承担过失行使诉权的责任，除非故意滥用诉权，导致他人利益损害。可见，法国诉权理论的核心就是自由的权利。当然，在强调诉权独立性以及区分诉权与主观权利的差异性时，不能绝对割裂二者，它们之间确实存在必要的联系。《法国民事诉讼法典》第31条就规定，要求诉权以存在诉讼利益为前提。

2．德国诉权理论

德国法学家们创造了体系化的诉权理论。除诉权学说史上“传统的三驾马车”——私法诉权说、抽象诉权说、具体诉权说外，学者们还创设了权利保护请求说、本案判决请求说和纠纷解决请求说、司法行为请求说（或称诉讼内诉权说）。

随着第二次世界大战之后国际社会对人权的普遍重视，学界开始从宪法的高度来认识诉权。这时宪法诉权说应运而生，又可称为司法保护请求权说。该学说主张，诉权是国民请求国家司法机关依照实体法和诉讼法进行审判的权利，现代法治国家原理要求宪法保障任何人均可向法院请求司法保护的权利。宪法诉权说的基本原理来自于“法治国”理论，法治国的基本主张是要求国家统治权的行使必须受到宪法及法律的约束。权利救济请求权作为一项基本权，不只是要求国家消极地不予侵害，还可更积极地要求国家应建立一套保障权利的诉讼制度。我们也可以看到，德国在立法上作出了一系列保障诉权的规定。如1949年的《德国基本法》第103条规定了听审请求权，该条第1款规定，“任何人在法庭上有请求法院依法听审的权利”。因此，法定听审请求权保障作为程序法上的基本原则，具有宪法上的地位，法院有义务使得当事人能够在诉讼中以充分的和恰如其分的方式陈述他们所持有的看法。听审请求权被认为是司法程序领域法治国家概念的结果，是典型的程序基本权利，是法院程序的大宪章。法定听审请求权包括当事人受通知权、知悉权、到场权、陈述权、证明权、突袭性裁判禁止请求权、意见受尊重权等一系列子权利。从德国诉权理论发展路径可以看出，诉权因公法的发达而变得更为重要，并且也从公民对法院的一种单项权利、具体权利扩大到宪法高度的公民对国家的一种整体性权利、程序性权利和基本人权。

3．普通法系诉权理论

普通法系并没有诉权理论。在英美法中，与民事诉权比较接近的专门术语是“民事救济权（right of civil remedies）”或“诉诸司法的权利（right of access to courts）”。1873—1875年英国颁布的《司法法》，受欧陆法律思维的影响，引入了一个与诉权概念有所关联的概念——“诉因”，当事人的诉求必须具备一项构成诉因的事实，用以描述具有法院强制力保障的公民权利。虽然没有专门的诉权概念，但并不影响普通法原则与诉权理论之间的借鉴和相互影响。英美法学者在谈及诉权的根本问题“为何可以提起诉讼”时，总是抽象地从宪法和法律的角度谈论所谓“绝对的诉权”，并常常引用美国著名法学家G．勒斯克的论断来说明，“社会每一个成员都有权通过法院强制实现对于社会的其他成员的任何请求。如果某人有一项请求，并确有正当根据认为这项请求是合乎实际的，那么他便有权向法院起诉以实现这一请求”。

4．日本诉权理论

日本民事诉讼法理论主要来源于德国，故其诉权理论也几乎引自德国各种学说。在日本早期成为通说的是权利保护请求权说；在两次大战间隔期间，在德国没有市场的本案裁判请求说在日本大受欢迎。第二次世界大战之后，日本的兼子一教授接受了美国的解决纠纷说，并改进为纠纷解决请求权说，取代权利保护请求权说而长期成为日本的通说。兼子一教授认为，诉权不在于私权的保护，而在于纠纷的解决。存在于抽象诉权与具体诉权之间的是本案判决请求权，即诉权是当事人要求法院就自己请求是否正当作出判决的权利点。20世纪，日本著名的民事诉讼法学权威三月章教授引进并提倡德国的司法行为请求权说。日本学界在此基础上吸收有关宪法和现代法治的内容，在《日本国宪法》第32条规定，“任何人在法院接受审判的权利不得剥夺”，将“接受审判的权利”与诉权相结合，从而在宪法与诉讼法的连接上建构宪法诉权理论。

（二）诉权理论的中国阐释

1．中国诉权理论概况

我国诉权理论是在吸收和移植苏联诉权理论的基础上形成和发展起来的。20世纪50年代，苏联以顾尔维奇为代表的民事诉讼法学者们提出了三元诉权说。他们认为，诉权是表示多种不同概念的术语，不应对诉权作单一的解释。程序意义上的诉权，主要指起诉权，所涉及的是针对一定案件而表现出来的向法院提起民事诉讼的权利能力。实体意义上的诉权，即处于强制实现状态的民事权利。认定诉讼资格意义上的诉权，即获得正当当事人资格意义的权利，包括积极诉权资格（针对原告而言）和消极诉权资格（针对被告而言）。苏联多勃罗沃里斯基等所著的《苏维埃民事诉讼》（法律出版社1985年版）中提出的二元诉权说认为：作为程序意义上的诉权是提起诉讼的权利；作为实体意义上的诉权，是指原告对被告的实体法请求获得满足的权利，即满足诉的权利或胜诉权。诉权具有程序意义和实体意义双重属性。苏联的二元诉权说为我国民事诉讼法学界所普遍接受，几乎成为定论，并被许多学者沿袭至今，形成了将诉权分为程序意义上诉权与实体意义上诉权的流行观点。

目前，我国学者对于诉权的理解主要是照搬或适当融合外国已有的诸学说，主要观点有：（1）二元论。20世纪80年代初，我国学者开始建构自己的民事诉讼理论，遂将苏联的二元论修正为新二元论：程序意义的诉权（起诉权）和实体意义的诉权（胜诉权）。该说认为诉权是指具有特定利益的主体对特定的民事纠纷，享有以当事人名义提起和参加民事诉讼并请求法院依法行使审判权的权利。（2）一元论。20世纪80年代中期后，国内有学者提出一元论，认为诉权是基于实体法律关系的争议而由国家赋予的权利，是当事人用以维护自己正当民事权益的权利。诉权不是两种不同权利构成的复合权利，在诉讼的整个过程中，诉权始终作为单一的权利而展示其内容。诉权的实质是司法保护请求权。（3）人权（宪法）论。2002年开始，我国学者开始接受诉权是宪法性权利，属于基本人权范畴。人权（宪法）论认为，民事诉权是当事人向法院行使的请求权，是国民平等享有的一种宪法权利，包涵着程序内涵和实体内涵。

2．契合中国国情的诉权理论追问

纵观国内外诉权理论的演变与发展，我们发现在诉权理论的形成过程中，古老的罗马法概念actio为了承担起构建现代私法体系的重任，不断被后人诠释和重构着。actio将实体因素贡献给了私法实体法，为完善权利法理论提供了“主观权利”等元素，民法理论核心概念之一请求权（anspurch）就是从actio脱胎而来；而民事诉讼法理论中的诉权理论成了actio的现代归宿，最终转化为今天公法上的宪法（人权）诉权说。

中国学者虽然接受了诉权的概念，但这套理论背后的真正意义并没有得到真正的阐释。诉权的本质到底是什么？中国究竟需要什么样的诉权理论？这是值得我们深思的。诉权理论的诞生，本质上是要解释权利与诉之间的关系问题。然而，在actio没有被权利化或者说当人们还没有意识到权利这一概念时， actio就是一种在争端中赋予某一方当事人以一种肯定性评价的国家制度，即决定“什么是某人应得的”这一价值判断是actio或者说诉这一制度的本质所在。因此我们说诉权的本质指向社会秩序的正当性。易言之，诉权的本质就是指一套实现社会秩序正当性的解决争端的国家制度体系。

第一，诉权是宪法赋予公民的一项基本权利。当事人所享有的民事诉权的法的依据是宪法，是宪法赋予公民所享有的请求司法救济的基本权利。诉权“宪法化”，是现代宪政发展趋势之一。二战后，诉权（或司法救济权）被许多国际人权公约确定为基本人权，许多国家和地区亦将诉权上升为宪法上的基本权利，通过宪法或宪法性判例、解释确立了获得正当程序或者正当程序审判权。如《世界人权宣言》第8条和第10条、《德国联邦宪法》第103条第1款、《意大利宪法》第24条、《日本宪法》第32条、我国台湾地区“宪法”第16条等。《法国宪法》虽然未直接规定当事人的诉权，但辩护权在法国被认为是“天赋人权”。众多学者亦接受了宪法（人权）诉权说理论，强调国家必须严格保障公民向法院行使请求权的权利，并将这种权利视为人权，一种天然的绝对的权利。乃至有学者宣称诉权是“现代法治社会中第一制度性人权”。

在法治社会，国家向公民开放民事诉讼作为权利救济的方式，是国家向公民承担的义务。民事诉权所体现的是公民和国家（法院）之间的公法上的权利义务关系。将民事诉权提升为宪法基本权利，实际上也是承认私人对国家享有公法上的审判请求权（诉权），即承认公民拥有要求国家给予利用诉讼制度的公权（诉权）。因此，与公民民事诉权相对应的是，国家（法院）不得非法拒绝审判的义务。尽管我国宪法没有直接规定诉权，但并不意味着我们不可以从宪法的高度和角度探讨诉权问题。事实上，我国宪法关于法院和诉讼制度的规定以及我国加入的有关人权的国际公约可以看出我国宪法事实上承认公民的诉权。

第二，诉权是程序元素与实体元素的合一。如果仅仅停留在诉权是宪法权利这一高度和抽象的认识，有关诉权的具体行使和保护则往往缺少实效。民事纠纷是有关民事实体权益的争议，与之对应的是诉权的实体内涵，而将民事纠纷引导到诉讼中则为诉权的程序内涵。“通过审判”是诉讼实然的体现，“应得之物”是实体的价值体现。两者相辅相成，共同构成诉权的完整内涵。同时中国的诉权理论应当摆脱诉权权利化的局限，对诉权程序元素和实体元素的解释应直达诉权本质：将诉权的形式定位在解决社会争端、实现社会正当秩序的整体制度上，它不是单纯的程序性权利，而是完整的国家制度；将诉权的实体定位在接近正义、实现秩序的正当性上。

第三，诉权是国家权力与私法权利的统一。诉权理论的意义在于解释各种诉讼现象发生的原因和机理。发展到宪法诉权说，对于诉权的探讨已经从诉讼法与实体法之间的关系跃升为国家权力（公权力）和私法权利的关系探讨。公权力依靠国家的强制力做后盾，以维护公益为目的，代表社会公众的意志，是国家权力或公共权力的总括；而私权利则具有私人性质，以满足个人需要为目的。“公权的存在必须以个人权利为基础和前提，任何公权力的行使只能是为了并实际上促进个人的权利，而不允许为了或实际上导致个人权利的削减；公共领域及公权力的存在必须唯一地以促进私人领域和私权的发展为目的。”因此国家权力和私法权利是相辅相成的，公权力来源于私权利的授权，是私权利的保障；私权利是公权力的基础，以公权力为后盾。诉权是一种公权力，体现了公民和国家（法院）之间公法上的权利义务关系，相对应的，法院不得杜绝公民私法权利受到损害时寻求公法救济的途径。无国家权力保障的诉权是空洞的。诉权应是国家权力与私权结合的产物。同时笔者认为中国的诉权理论应对actio的理解赋予更宽广的角度将其回复到作为人类追求正当秩序的一项活动，而国家和公民在其中一起负有追求秩序正义的义务。

第四，诉权的本质指向社会秩序正当性。正当性是行动、法律和政治权力有效性的基础，也是行动、法律和政治权力有效性的原因与判准。概言之，“正当一词是指人们给予某种特定的价值标准对于行为、观念，乃至社会制度所作出的一种评判：凡是符合该标准的，该行为、观念、制度即被认为是正当的，或者说具有正当性；凡是不符合该价值标准的，该行为、观念、制度即被认为是不正当的，或者说不具有正当性”。那什么样的社会秩序具有正当性？对于社会秩序正当性的判别标准，从古至今人类历史上各个不同的文明圈（从古希腊、古罗马、文艺复兴、地理大发现、宗教改革、启蒙运动、资产阶级革命到现代社会）有着既类似又截然不同的进路。其中一致的是西方现代性理论和价值取向都是面向对人性的全面释放。“现代性以人的理性为基础，以主体的自由为目的。赞扬人的理性不过是在赞扬人的伟大；表征人的自由，不过是说人是一切的目的。”对自由、平等、理性的无上膜拜，在现实法律体系之中转化成了具象的“权利”或“人权”，因此现代所有的法律都是以权利或人权的捍卫者自居。因此，在当代诉权理论中，诉的正当性就是对自由、平等的保障，易言之，就是对权利的保障。那么中国社会秩序的正当性图景应该是怎样的呢？在借鉴西方社会倡导的以个体自由为核心的价值观后，我们还应结合中华民族自身的传统文化及法律习俗。在中国人传统的礼法空间中并不存在西方的宗教道场，而是依靠伦理的强大力量来净化思想和灵魂，克制人们的私欲。中国人在主张个人权利时从来不会脱离国家、集体的利益，中国人注重礼义，关注人与人之间的相互尊重。因此诉的正当性只能建立在一套得到人们普遍承认并愿意遵守的正义原则之上；中国化的诉权理论需要体现个体诉求与国家利益的趋同。所以在诉讼中，我们需要寻找公平与效率的平衡点，寻找实体正义与形式正义的平衡点，寻找弘扬人性善与形式正义的平衡点，弘扬人性善的一面而不是释放人性恶的一面。

（三）诉权理论对于第三人撤销之诉的正当性解说

诉权理论不仅要讨论“为何可以提起诉讼”，需要更深一步探讨和研究的是“诉的正当性”问题。正当性是政治权力的根基，也是法律有效性的根据，因而在实践层面，它是权力和法律权威的来源。诉的正当性判断源自通过诉所形成秩序的正当性判断。第三人撤销之诉制度建立的正当性基础从诉权理论来说，就是该制度的构建是否符合中国正义观的社会秩序。

1．第三人撤销之诉是民事诉讼中案外第三人作为公民享有的宪法规定的基本权利的体现

法谚云：“没有救济的权利不是权利。”法律在赋予人们某项权利的同时，必须同时赋予人们在该项权利受到侵害时启动司法救济的相应诉权。倘若没有相应程序的保障，再完美的权利也只是空中楼阁。诉权是宪法确认的公民的基本权利，诉权就应当与人身权和财产权等基本权利一样，为任何公民平等地享有，平等地受宪法法律的保护，不因性别、年龄、民族、职业、宗教信仰、教育程度、财产状况等不同而差异对待。基于法律面前人人平等原则，任何人都平等地享有诉权，无论其是诉讼中的当事人，还是案外的第三人，只要其实体权利受到不法侵害，都有向法院申请获得正当程序审判的权利；作为国家（法院）不得拒绝，应平等地予以保护，这是国家的义务。针对案外第三人遭受不利益时，单独设立第三人撤销之诉程序，充分体现了国家对权利本位的尊重。

2．第三人撤销之诉是对案外人实体权利与程序权利的有机统一保护

当公民合法民事权利受到侵害时，即可获得司法救济或正当程序审判权，宪法必须将基本权利通过民事实体法和民事程序法予以具体化。第三人撤销之诉就是通过对第三人程序权的保障来最终达到对第三人合法民事实体权益的保护。当他人之间已经发生法律效力的判决、裁定和调解书侵害了案外第三人的利益时，为维护案外第三人的民事权益，有必要撤销他人之间已经生效的判决、裁定和调解书，这是追求实质正义的最终目的。同时，在追求程序正义上，案外第三人之所以可以以诉的方式撤销他人之间已经生效的判决、裁定和调解书，也是基于维护第三人的程序权利，具有程序保障的目的。我国第三人撤销之诉制度要求提起第三人撤销之诉的当事人必须是因不能归责于本人的事由未参加诉讼的第三人。由于在作出原判决、裁定、调解书的前诉中，该案外第三人没有参加诉讼，其程序权利没有得到保障，如果该案外第三人参加了他人之间的诉讼，则该第三人可以在该诉讼中，通过行使相应的诉讼权利维护自己的民事权益，而现在因未归责于自身的原因未参加前诉应当给予该第三人在程序上的事后保障机会和权利。

3．第三人撤销之诉是司法公权力与公民私权利相互制衡的一种保障

第三人撤销之诉作为案外人的事后程序救济保障，实际上是在法院的确定裁判损害或威胁诉讼当事人以外的其他权利人的合法权益时，给该案外人提供一个质疑公民之间私权益的“公权产品”——法院裁判之公平正义性的平台。即使这种损害或威胁是当事人采取欺诈手段的恶意诉讼所致，不是行使公权力的法官故意渎职所为，但由于其对案外人的利益损害或威胁是以公权力形式表现的，出于对司法公信力的维护，案外人仍然有权对该裁判的合法性提出质疑，请求撤销或改变该确定裁判。所以，为了确保私权的合理存在，有必要通过民事诉讼制度设计，为其再构建一个公权与私权博弈的场所，对司法权的作用范围进行一定的限制，确保其能在稳定的轨道上运行。第三人撤销之诉制度就是给那些假借司法权之名侵害案外人权益的行为设置的防卫机制。也只有设立这样的防卫机制才能凸显出对私权的保护和重视，才能改变私权的弱势地位，使其能与公权相抗衡，同时也显示出法律针对不同情况有不同规定的完备性，使得公权与私权博弈过程中表现出来的不平衡趋于平衡。第三人撤销之诉制度就是这样一种平衡司法公权力和公民私权利的防卫机制。

4．涵括第三人撤销之诉制度在内的案外人权利救济体系符合中国正义观的社会秩序

正义有着一张普洛透斯似的脸（a Protean face），变幻无穷，随时可呈不同形态并具有极不相同的面貌。古罗马法学家乌尔庇安首创的一个著名的正义定义，认为“正义乃是使每个人获得其应得的东西的永恒不变的意志”。西塞罗对正义的描述为“使每个人获得其应得的东西的人类精神取向”。或认为“正义存在于社会有机体各个部分间的和谐关系之中”（柏拉图在其《共和国》中提到），或认为“正义存在于某种平等之中”（亚里士多德观点），或认为“正义是每个人都可以自由地干他所想干的事，但这是以他没有侵犯任何其他人所享有的相同的自由为条件的”（斯宾塞观点）,可见不同国家、不同时期有着不同的正义观。但这并不表明对于正义我们不能进行理性的分析，我们可以看到一个旨在实现正义的法律制度，会试图在自由、平等、利益和安全方面创设一种切实可行的综合体和谐合体。当他人之间的诉讼损害了案外第三人合法权益时，构建一套救济体系，允许第三人在不同阶段选择适用恰当的措施以维护自己的合法权益，同时兼顾生效裁判的稳定性和法律的权威性，这样一套涵括第三人撤销之诉制度在内的案外人权利救济体系正是法律旨在创设的一种正义的社会秩序。

不可否认，任何制度都有其缺陷性，并且也不能奢望通过一项制度解决所有问题。同理，第三人撤销之诉的建立亦有其缺陷和权利救济的不全面性。但建立第三人撤销之诉制度不仅仅要赋予案外人诉权，更重要的是要根据这种诉讼程序的特点，设计相应的制度体系及具体配套制度，消除各种影响或阻碍，以更好地保护案外第三人的合法权益。诉的正义要求诉权应当指向一切有利于正义实现的争端解决机制的安排，让人们有权获得一种制度上的多元安排以实现具体的实质正义。国家应当建立多元化的争端解决机制，给案外第三人更多的救济选择路径或措施。