二、现有救济途径的内在缺陷

为了奠定判决效力向案外人扩张的正当性基础，世界各国（地区）的民事诉讼法一般都结合自身实际建立一套完整的第三人程序保障体系，包括事前和事后保障程序。我国原有的民事诉讼立法中对案外第三人的保护方式主要包括第三人另行起诉、第三人诉讼、案外人执行异议和案外人申请再审。

（一）事前救济途径难以满足正当程序的需求

为保护第三人的利益，世界各国也都建立了各式各样的事前权利救济保护制度。一般包括事前赋予当事人参加他人之间诉讼的机会，实施相应的攻防策略以维护自身地位及权益；通过代表诉讼，代为表达将受裁判拘束的第三人基本立场，提出影响判决结果的诉讼材料，从程序上保障被代表人的利益；从公权力的角度，法院通过职权探知主义与限制处分权的行使等进行职权介入，以此维护受裁判约束的第三人利益。如在英美法系国家，主要利用事前程序将可能损害第三人利益的情形尽可能地消除，包括设置审前程序（主要通过审前诉答确定当事人之间的争点并对具有法律上利害关系的所有主体进行权利告知）和扩张当事人外延（详尽规定第三人介入诉讼制度，如美国1983年《联邦民诉规则》确立的第三人诉讼和第三人参加诉讼规则）。其主要特点是以发生的案件本身作为诉讼对象为出发点，全部关系人都属于诉讼当事人，属事实出发型。因此判决对纠纷本身以及全部关系人发生效力，即以参加制度来确认本案的当事人范围，一次性解决本案。又如大陆法系的德国，主要通过第三人参加诉讼、既判力主体范围的相对性对案外第三人基本权益进行保护。《德国民事诉讼法》将第三人区分为主参加、辅助参加和告知参加三种形式。主参加具有“主当事人”的地位，在参加的诉讼中相当于原告地位，以本诉的原被告为被告；辅助参加和告知参加类似于辅助参加人的地位。在德国，既判力相对性理论成熟，除个别情况，并且在法律特别规定的情况下，才可能发生既判力向第三人扩张的情形。在日本，为使判决向第三人扩张效力具有正当性，通过将当事人适格定于“能够对纠纷进行最认真且彻底争执之人”，也就是“让该纠纷最具利害关系的对立关系人作为当事人参与诉讼，期待其充分地实施诉讼”,依此来提高判决内容的正当性，进而实现对第三人的保护。并且在日本，判决进行的是单面性扩张，“只在判决有利于第三人的判决时，才对其产生对世效力，而在不利于第三人时，判决则不产生对世效”。

综观我国民事诉讼理论与立法，目前对职权告知和法官释明的认识尚处模糊阶段，而对既判力理论也仅停留在理论研究层面。在立法中未直接予以明确规定，司法实践中也未被熟知和认可的大背景下，对于第三人事前保护的制度主要为第三人诉讼和另案起诉两种方式。此两种方式能否给予第三人足够的程序保障呢？（1）第三人诉讼制度。我国现行《民事诉讼法》第56条第1款和第2款规定了第三人诉讼制度。该制度是指，对他人之间的诉讼标的具有独立的请求权或虽无独立的请求权但案件的处理结果与其有法律上的利害关系，因而参加到他人已经开始的诉讼中去的一项制度。该制度下的第三人包括有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。其中有独立请求权第三人诉讼适用的前提是第三人知道双方当事人正在进行诉讼（诉讼已经开始但尚未结束期间），并对本诉中原、被告争议的诉讼标的主张具有独立的请求权，以本诉的原、被告为被告提起诉讼；无独立请求权的第三人一般加入本诉要么一方当事人申请要么法院依职权追加。制度设计是美好的，但司法实践往往是残酷的，尤其是有独立请求权第三人一般很难知道侵害自己权益的诉讼正在进行，尤其在案件双方当事人恶意串通、虚假自认的情况下；同样法官由于受制于当事人处分权的行使以及自认制度的存在，一般也无从发现并通知有相关利害关系的第三人参加诉讼，而有恶意的双方当事人更不会主动申请第三人加入。因此，对于第三人在不知情的情况下权利受损，第三人诉讼这一救济制度就捉襟见肘、束手无策了。因此中国的第三人诉讼制度常常面临着司法实践的困惑与尴尬。（2）另行起诉。第三人未能参加诉讼又无法通过执行异议对自己的权益进行救济时，该第三人可以通过另诉解决。另行起诉在我国现有制度环境下存在的障碍主要表现在：一是我国《民事诉讼法》未明确规定既判力相对性原则，人民法院所确认的事实是免证事实，当事人无需举证。案外第三人另行向法院起诉，极有可能会因为原生效民事判决、裁定所确认的事实与起诉所依据的事实冲突而被驳回。二是另行起诉则使法院重复审理同一纠纷，被告应同一纠纷重复应诉，易造成裁判矛盾，损害司法权威。三是如果前诉判决是二审法院作出，另诉到基层法院，基层法院的法官面对上级法院作出的判决如何处理，没有法律依据。四是如果另诉形成两个不同的具有法律效力的生效裁判，具有法律效力的前诉判决、裁定不被撤销或变更，执行机构对于执行哪个判决由于没有明确的法律规定，将无所适从。比如前诉已经执行完毕，后诉的权利人该怎么办？如果前诉尚未执行，后诉权利人是否可以通过执行异议阻止法院执行？诸多疑问在目前司法实践中并不能得到圆满的回应。

我国民事诉讼法中规定的诉讼第三人不仅在分类上与国外有较大的差异，所划定的范围也不尽一致。国外许多国家和地区都建立了事前的“诈害防止参加”制度，而我国没有相应制度，使得很多受诉讼结果损害的民事主体由于其无独立请求权或无法律上的利害关系，不属于我国民事诉讼法规定的“第三人”，而失去了参加到本诉中的资格，事前救济目的落空，因而这部分主体成为实质上的真正的“案外人”。同时，第三人诉讼相关配套制度，如事前职权通知、诉讼告知制度在我国的缺失，使得事前第三人程序保障制度有一个巨大的缺口，致使其过滤功能无法充分发挥，大量案外第三人因此得不到事前程序保障。

上述可见，我国事前保障制度并不能完全满足案外第三人利益保护的需求。就维护案外第三人利益而言，事后的保障程序应成为事前保障措施的必要补充。第三人撤销之诉就是为了弥补诉讼中案外第三人由于不可归责于自身的原因，未能参与到诉讼中行使诉讼权利却要承担相应判决不利后果的程序缺陷，赋予其重新争执的事后程序保障，以突破违法判决的不当拘束。在事前“诈害防止参加”制度未建立的情况下，赋予案外人提起第三人撤销之诉对于保障其合法权益尤显得重要和迫切。

（二）事后救济途径的局限性

事后救济途径主要是指赋予受判决拘束的第三人事后可以以行使诉权的方式对前诉确定判决的正确性予以质疑的机会，通过提出攻击防御方法以撤销或变更确定判决的内容，保障其合法权益。我国原有民事诉讼法规定了案外人执行异议和案外人申请再审两类保障措施。（1）案外人执行异议。我国现行《民事诉讼法》第227条规定，执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。可见，在执行阶段，当案外第三人意识到自己权益受损时，其可以提出执行异议，若法院认为理由成立，则可以快速有效地阻止对执行标的物的继续执行，阻止执行标的物的交付转移等，从而切实维护案外第三人的实体权益。此救济措施的特点是：第一，适用的阶段只能是执行阶段。第二，适用的条件是针对执行标的物发生的争议，故其只能适用于给付判决，确认判决和形成判决由于没有可执行内容而无法使用。第三，结果只导致阻止标的物的执行，而无法直接确认被执行财产的权利归属；要最后确定权利归属必须继续进行执行异议之诉或申请再审。其局限性在于，对于未进入执行阶段的给付判决损害的第三人无从救济；对于确认判决和形成判决损害的第三人，由于根本进入不了执行阶段也无从救济；即使对于适用该救济措施的第三人也仅是阶段性的救济方法，而非终局救济手段，其必须继续选择提起案外人异议之诉或申请再审。（2）案外人申请再审。现行《民事诉讼法》第227条（2007年修正的《民事诉讼法》第204条确立）规定了案外人执行中的申请再审制度；2008年最高人民法院施行的《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》（以下简称《审判监督程序若干问题的解释》）第5条第1款规定了不局限于执行程序中的案外人申请再审制度，也被学界称为“案外人直接申请再审”，即案外人对原判决、裁定、调解书确定的执行标的物主张权利，且无法提起新的诉讼解决争议的，可以在判决、裁定、调解书发生法律效力后二年内，或者自知道或应当知道利益被损害之日起三个月内，向作出原判决、裁定、调解书的人民法院的上一级人民法院申请再审。上述两项制度共同构建了案外人申请再审制度，为合法权益受生效裁判侵害的案外人提供了申请再审的救济途径。其局限性在于：第一，再审制度在我国作为一项非正常的事后救济程序，再审申请条件严格，启动困难。我国民事诉讼再审制度属审判监督型，与大陆法系其他国家和地区的诉讼请求型再审制度区别很大，尤其对于案外人作为申请人资格的审查相当严格，执行程序中的案外人资格以“能对执行标的提出异议”为前提，故案外人被限制在他诉对其权益有直接的法律上的利害关系的第三人范围，并不包括事实上受诈害诉讼侵害的第三人，故实践中并未得到广泛运用。第二，案外人申请再审的案件裁判类型只针对具有给付内容的给付裁判。执行程序中的案外人申请再审以执行程序中的书面异议为前提，执行程序外的案外人申请再审只能针对具有执行标的物的裁判，这限制了第三人提起再审的裁判类型。第三，上述两项制度规定比较简单，有诸多问题比较模糊，如案外人适格如何确定、执行标的如何界定、案件审理程序如何等，导致理解分歧、操作混乱。第四，司法解释确立的案外人直接申请再审制度有僭越法律之嫌，其法律效力令人质疑。

可见在我国依托再审程序构建的案外第三人事后救济制度，由于受既存审判监督型再审模式的影响，存在着上述的种种弊端和障碍，而新型的第三人撤销之诉由于不受执行阶段限制、不受裁判类型限制、是独立一审新诉而非再审之诉等特点恰恰弥补了原有事后救济途径的局限性，也足见第三人撤销之诉的建立有其现实基础。