第二章 政府权力清单：内涵、功能与探索

第一节 政府权力清单制度的内涵与溯源

权力清单制度是国际贸易和投资领域中“负面清单”形式在我国行政领域的运用，是对政府、市场、社会的划界，是对政府职能的科学分配、确定和公开，是全面推进依法治国的有效路径。

一、权力清单制度的内涵

权力清单制度，是近年来基于我国一些地方规范和约束政府权力的实践经验而推行的行政改革制度。党的十八届三中全会提出：“推行地方各级政府及其工作部门权力清单制度，依法公开权力运行流程。”党的十八届四中全会以“依法治国”为主题，进一步强调“推行政府权力清单制度，坚决消除权力设租寻租空间”。权力清单由此作为政府行政改革的创新制度成为各界讨论的焦点。

尽管权力清单制度在一些地方已有比较成熟的实践经验，但其内涵意义，在政策层面、法律层面、学术层面均尚没有统一的界定。清华大学程文浩（2014）认为“权力清单就是对于各级政府及其各个部门权力的数量、种类、运行程序、适用条件、行使边界等予以详细统计，形成目录清单，为权力划定清晰界限。换言之，清单所涵盖的范围就是行政权力的合法行使范围，清单以外就是行政权力不能随意进入的范围”。该定义主要强调了权力清单制度在权力公开透明运行以及权力界限划定方面的作用，点出了权力清单制度的核心内容，与此定义相近的还有李和中与刘孋毅（2014）的观点，他们认为“权力清单，是指各级政府及政府部门以清单的方式列举出自身行使的各项职能以及相应的权限，并采取各种方式公示，让社会公众知晓；各级政府和政府部门必须依据法律法规制定的清单来完成各自的职能使命，清单未列举的职能与权限不能为”。然而，权力是一种“动态之力”，如果只确定了权力的种类、边界、执行主体等静态特征，没有确定其基本的运行轨迹，就有可能造成权力“随人而为”“遇事而定”的情况（谢建平，2014）。因此，权力清单制度不仅是权力的统计与列明，还是对权力运行的规范，是制权、优权的过程。从这个意义上讲，仅仅强调对权力的列明、统计、公开是不够的。国家行政学院教授任进认为权力清单制度“是指政府及其部门或其他主体在对其所行使的公共权力进行全面梳理的基础上，将职权目录、实施主体、相关法律依据、具体办理流程等以清单方式进行列举和图解，并公之于众；行政机关行使职权，依法律、法规、规章及其清单进行，实行‘法无授权不可为’”。然而，权力清单制度得以实施并不仅是编制并公开权力清单本身，还应当包括完成权力清单编制工作后所建立起的配套机制。综合学者们对于权力清单制度的研究，基本可以从以下三个方面阐明权力清单制度的内涵。

从权力清单制度实施的主体与客体来看，由于政府权力清单制度是我国政府自发性地针对自身存在的问题设计的制度，因此政府及其部门既是该制度的实施主体又是实施客体，此外其他实际掌握公共权力的党委部门、事业单位或社会组织也应当成为权力清单制度的客体。从权力清单制度的载体来看，主要是载明全部公权力（包括其职权名称、类型、实施主体、相关法律依据、具体办理流程）的文字清单与相应的图解。从权力清单制度的实施过程来看，包括依据相关法律等对公共权力进行全面梳理（包括依法清权、确权）、将确定的权力清单（包括图解）向社会公示并接受社会的监督（“法无授权不可为”）、建立配套机制保障权力清单取得实效。

与权力制约、权力监督或权力公开透明概念不同，政府权力清单制度是指政府各个部门按照法定职责，梳理和界定其权力边界，并按照行政权力基本要素，将梳理出来的权力事项进行规范，以列表清单形式公之于众，主动接受社会监督，自觉促进依法行政的制度形式。政府权力清单制度的任务主要包括合法确权、编制清单以及编制权力运行流程图、时限表，向社会准确及时公布权力运行关键环节，主动接受社会监督等内容。

二、权力清单制度的思想溯源

政府权力清单是中国特色的行政制度，它的形式借鉴了国际贸易领域中的“负面清单”“正面清单”等（胡税根、徐靖芮，2015），权力清单制度的形成有其西方政治学思想和马克思主义理论的思想基础。西方政治学，尤其是英美政治学特别强调对权力的制约，如何通过制度规范将公权力限制在一定范围内以保障公民的权利得以实现是西方政治学的经典命题，“以权力制约权力”的制度设计是西方对该命题做出的主流回应。当前中国的行政改革借鉴了规范和限制公权力以保障公民权利的思想，“权力清单制度”是此次行政改革的重要举措，该思想自然地成为其思想基础之一。马克思主义理论也非常重视权力的制约与监督。相对于西方政治学“以权力制约权力”的制度设计，马克思主义视角下的权力制约更强调让人民群众对权力进行监督，张康之教授在《评政治学的权力制约思路》一文中就认为“马克思主义视角：制约=监督”，他指出马克思主义者“认为只有人民群众实现了权力的监督，才是真正有效的制约，离开了人民群众的监督来谈所谓制约的问题，是永远都无法找到权力制约的有效途径的”。马克思主义理论的权力制约和监督思想是权力清单制度另一块思想基石。这一思想也要求把权力清单作为政务公开的方式，以进一步强化公众对权力的监督，使权力运行更加透明，真正发挥“阳光”作为“最好的防腐剂”的作用。

（一）英美政治学思想的借鉴

1．美国的权力监督思想

美国对于行政权力的监督建立在分权学说、权力制衡学说的思想基础上。分权学说最早由古希腊的亚里士多德提出，他认为“法治应当优于一人之治”，因此主张权力活动应当普遍地、严格地遵守制定完好的法律，并且应当将政府的权力分为讨论、执行和司法。然而，这样的思想在古希腊时期之后的漫长岁月中并没有得到实施，直到17世纪英国资产阶级革命爆发后，英王威廉先后接受并签署了《权利法案》和《王位继承条例》，三权分立才成为英国的政治原则，英国也成为第一个确立君主立宪政体的国家，这是现代意义上英美等国家所提倡的分权而治的开端。英国能够率先实行分权而治，与政治哲学家们在思想和理论上的引领与舆论作用相关。英国哲学家约翰·洛克认为人性具有天生的弱点，在这样的天性下，权力对于人的诱惑是巨大的，因此，若君主一人独揽法律制定与执行的所有权力，则这个君主将不可能成为一个公正无私的裁判者。洛克说：“同时拥有制定和执行法律的权力，这就会给人们的弱点以绝大诱惑，使他们动辄要取权力，借以使他们自己免于服从他们所制定的法律，并且在制定和执行法律时使法律适合于他们自己的私人利益，因而他们就与社会的其余成员有不相同的利益，违反了社会和政府的目的。”洛克的思想被认为是分权思想的重要理论基础，他与霍布斯所构建的“利维坦”式的权力思想形成了西方政治学关于权力研究的两种主要路径。

权力制衡学说以分权思想为基础，形成于资产阶级革命时期。当时尚未掌握政权的资产阶级不满封建主的专横，为了保护自身的权利并与封建主分享统治权，他们提出了权力制衡学说，即主张国家的立法、行政、司法三项权力应当分别由三个不同的、独立的国家机关行使，三项权力相互牵制、相互约束，从而使得各项国家权力在相互制约中达到一个平衡状态，进而防止某个机关或某个人的独裁专制。18世纪中叶法国的启蒙思想家、法学家孟德斯鸠是这种观点的代表，他在《论法的精神》中，强调了专制政体与法律的不可兼容性，认为一切有权力的人都容易滥用权力。他还强调要防止权力被滥用，同时保障人民的自由，除了分权之外还必须使权力之间相互约束。“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了；因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律，并暴虐地执行这些法律。如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由实行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官便将握有压迫者的力量。如果一个人或……同一个机关行使这三种权力……，则一切都完了。”因为有孟德斯鸠这样伟大的思想家，法国人民一次又一次地进行革命，直至获得他们心中的自由，然而在法国的另一位伟大思想家托克维尔看来，真正实现了民主政治的是美国，在他的代表作《论美国的民主》一书中，他热情地礼赞了美国在联邦党人思想指引下诞生的政治制度。

汉密尔顿是联邦党人之代表，他也是美国新宪法的主要起草者。相比于孟德斯鸠，他对“三权分立”制度的设计，从实践角度出发，认为三种权力之间应当有局部的、必要的混合而使得它们构成相互依赖、相互制约的权力与利益结构，进而达到“真正”的对权力的制约目的。他指出“防止某些权力逐渐集中于同一部门的最可靠办法就在于给予各部门主管人抵御其它部门侵犯的必要法定措施和个人主动”，因此在他的制度设计中，国会享有立法权但总统享有对国会通过法律的否决权，最高法院则有对国会通过的法律的审查权和宣布“违宪”的权力，同时国会也享有决定最高法院的法官人数以及弹劾罢免法官等权力，总统享有任命内阁部长的权力但需要国会批准且国会有权弹劾总统和官员，总统享有最高法院法官的提名权和特赦权，但最高法院有部分审判行政官员的权力。具体地讲：至少达到国会两院三分之二的投票结果才能推翻总统的否决；总统还有权任命全部的联邦法官，因此他们总会提名较有可能同意其政治哲学和政策倾向的人担任法官，然而法官一旦任命便可免于总统的政治控制。王宝明、孙春柳认为：“美国宪法监督并不是由司法机关独自享有，除法院外，国会、行政机关在监督宪法实施上均发挥着影响。”“我们不能否认美国多年的政局稳定与美国宪法创立的立法、行政、司法三权，分权制衡”的政体密切相关。“在监督宪法实施的领域里同样实现着美国分权制衡宪法理念，也正是这种监督宪法实施领域里的分权制衡才使得美国每每遇到宪法危机时，总能‘平滑’过渡，从而避免社会的激烈。”一些学者相信，比“三权分立”更加准确的对美国政治制度的描述应当是“权力共享的制衡制”，因为政府行动通常要求在得到最高法院默许的情况下，由国会和总统联合行动才能实现。根据汉密尔顿等人所设计的分权制衡的原则，美国逐渐构成了与洛克、孟德斯鸠思想有所区别的“三权分立”，并且通过新宪法的起草和确认清晰划分了国会、总统、联邦最高法院和各州的权限。张娟在《美、德、中立法监督制度之比较》中认为：“美国的宪法和政治是建立在三权分立的基础上的，三权分立、三权均衡、三权相互制约是美国宪政所追求的目标。”美国的“三权分立”在几个方面都有体现，最重要的是美国宪法的第6款规定：“在合众国属下供职者，在其继续任职期间，不得担任国会任何一院的职位。”这一规定意味着每一个权力部门的供职人员都和其他两个部门没有任何职务关系。比如：2001年，当诺曼·米内塔（Norman Mineta）议员被任命为交通部部长的时候，在担任新职务之前，他就不得不从他此前的众议院的位置上退下来。美国政府不同权力机构的供职人员通过不同的程序挑选而产生，任职期限也不尽相同。美国学者奥斯丁·兰尼（A ustin Ranny）认为：“美国政府不同权力机构的供职人员通过不同的程序挑选而产生，众议院议员由选民直接选举产生，两年为一届，任期的届数没有限制。参议院议员同样由选民选举产生，六年一届，任期届数不限。他们的任期可能出现交错，因为参议员每两年要选举或重新选举三分之一的议员。……其他确保权力制衡的主要措施是检查和平衡，每一个权力机构都不允许其他两个权力机构的触角透视进入自己的法定权利范围。”总统由选举人间接选举产生，任期四年，任满两届为限。联邦法官（包括最高法院法官）由总统提名，经参议院多数同意后任命，他们实行终身任期制，除非自己辞职或被国会解职。

综上，美国对于权力制约的理论可以溯源至亚里士多德，其主要的理论基础是洛克与孟德斯鸠的“三权分立”思想，在汉密尔顿等联邦党人的推动下美国以宪法为纲领，建立起了实践性较强的区别于洛克与孟德斯鸠的“三权分立”思想的制度，这种制度在保证立法权、司法权和行政权各自独立的同时，通过赋予每个部门主管人抵御其他部门侵犯的必要法定措施和个人主动构建起权力间相互依赖、相互制约的权力分配方式。应当说，美国分权制衡的政治思想得以成功贯彻的关键就在于以宪法的形式明确了各种国家机关的权力内容，既使得它们的权力具有合法性又以法律和制度的方式对权力进行制约和监督。虽然美国的国体、政体和基本国情与我国相去甚远，然而这种以法律和制度的方式对权力进行制约与监督的做法值得我们借鉴与学习。

2．英国的权力监督思想

英国被认为是最早实现“三权分立”的国家，美国在政治哲学与政治思想方面与英国颇有渊源，然而在权力监督方面，英国与美国存在差异。除了分权和制衡，英国还遵循主权理论和议会主权理论。

法国思想家让·不丹是主权理论的首创者，他认为主权是“不受法律限制的、对公民和臣民进行统治的权力”。乔治·萨拜因则将主权定义为：“一种永恒的、非授予的、不能转让的、不受任何约束力的权力，最重要的特点是可以不经上级、同级或下级的同意，集体或分别的为公民制定法律的权力。”对主权理论影响最大、最为深远的当数《利维坦》的作者霍布斯。他在自然状态和社会契约论的基础上展开主权学，认为主权是至高无上、不受任何权力限制的权力，因此他反对国王服从法律的主张。

英国是世界上最早建立议会制度的国家，早在距今700多年之久的13世纪，它就建立了议会制度。1265年召开的西蒙会议是英国议会的萌芽，1295年召开的模范会议则被认为是英国议会产生的标志。“议会主权”是英国政治体制的主要特征，与汉密尔顿所设计的分权制衡的制度不同，英国选择通过宪法赋予议会更大的权力。英国是一个普通法国家，没有成文的宪法法典，其宪法是由多种法律文书、宪法判例、宪法惯例所构成的，在这样的英国宪法中，没有任何其他权力能同议会相抗衡，没有任何机构能够否决议会的立法。另一点与美国的“三权分立”不同的是，这样的议会主权原则不是人为设计的结果，而是在英国宪政实践中逐渐形成的。近现代的英国议会由英国女王、上院（贵族院）、下院（平民院）构成。其中，下院是整个议会的核心，它的议员由普选产生，具有民主代议的合法性，这种民主代议的合法性进而衍生出了议会在权力取得上的合法性，使之成为国家最高权力机关，并且拥有高于行政和司法的法律地位。英国学者戴雪认为“议会主权”包括三点：“第一，议会可以在任何时间对它感兴趣的任何事情进行立法；第二，议会立法除了它本身没有任何机关能够把它否决或修改；第三，作为最高的权力机关，首相和大臣的权力都来自于它的委托。”英国学者詹宁斯认为：“议会可以重塑英国宪法，可以延长自己的任期，可以颁布溯及既往的立法，可以确认非法行为合法，可以决定个别人的案件，可以干涉并授权强征财产，可以授予政府独裁的权力，可以解散联合王国或英联邦，可以引进共产主义、社会主义、个人主义或法西斯主义，而完全不受法律限制。”

从对英美两国在行政权力监督方面思想的梳理可以看出，西方视角下的行政权力监督主要是依靠立法、司法独立于行政的方式进行。然而，我国通过长期的革命实践发现这样的分权形式并不适应我国当前的国情与政治土壤，强行复制西方的政治模式并不是解决我国的行政权力监督与制约问题的唯一途径。但西方对于行政权力监督的思想却对我国当前迫切需要解决政府错位、缺位，实现政府职能转变提供了理论借鉴，以制度和权力制约权力的设计值得认可。

（二）马克思主义权力制约监督思想的借鉴

权力清单的思想源头不仅是西方的政治学理论，马克思主义权力制约监督思想也是它的思想基石。马克思主义权力制约监督思想中关于国家与社会的关系、政务公开、权力法治以及人民民主监督的思想都为政府权力清单制度的诞生提供了坚实的思想基础。

1．马克思主义理论对国家权力与社会权利关系的论述

在马克思主义国家学说的经典之作《法兰西内战》中，马克思总结了巴黎公社的经验，阐述了代替旧的国家机器的人民当家做主的国家在政体上的根本特征：政府组成人员通过普选选出，实行责任制，并且随时可以罢免；各行政部门的官员也都是实行责任制、随时可以罢免的工作人员；取消一切公职人员的高薪特权，实现廉价政府；实现地方和基层的民主管理，由各级代表会议来处理社会共同事务，这些代表会议的代表通过直接或间接选举产生，受到选民的限权委托，并可以随时罢免；中央政府只保留为数不多但很重要的职能，在体制上、组织上保证民族统一；公社体制会把靠社会供养而又阻碍社会自由发展的国家这个寄生赘瘤迄今所夺取的一切力量还给社会，使国家政权不再凌驾于社会之上（邬思源，2008）。

恩格斯在为《法兰西内战》写的1891年单行本导言中，突出了这一经典著作中关于无产阶级新型国家政权建设的核心思想，深刻指出：巴黎公社在新型国家建设方面采取的所有措施，都是“为了防止国家和国家机关由社会公仆变为主人”。要理解和实施这些革命性措施，必须克服“对国家以及一切有关国家的事物的盲目崇拜”，即“认为全社会的公共事业和公共利益只能用旧的方法来处理和保护，即通过国家及其收入极多的官吏来处理和保护”的观念。列宁在另一部马克思主义国家学说的经典著作《国家与革命》中评价说：恩格斯在总结巴黎公社和此后20年的全部经验教训基础上对于这种“对国家的迷信”的批判，“完全可以成为马克思主义在国家问题上的最高成就”。

社会主义各国的经验教训毫无例外地证明，社会主义国家在充分发挥自身应有作用的同时，必须防止国家权力的过分扩张和凌驾于社会之上，特别要防止公职人员以权谋私乃至形成特殊利益集团，导致国家政权变质。我国建立权力清单制度，除了借鉴了西方国家以权力和制度制约权力的思想外，更是对马克思主义创始人关于建设新型国家制度根本原则的贯彻落实。权力清单制度本质出发点是通过制度约束公权力进而充分发挥市场、社会的作用，避免权力“凌驾于社会之上”，这与马克思、恩格斯在《法兰西内战》及其导言中所论述的国家权力与社会权利关系思想一致。

2．马克思主义理论中的政务公开

无产阶级国家人民民主监督是马克思主义权力制约监督思想的重要内容，政务公开的思想是无产阶级国家人民民主监督的主要组成部分之一。“根据巴黎公社经验与教训，马克思认为无产阶级国家政权建立之后，必须实行政务公开，建立政务公开制度。巴黎公社政权虽然存在仅仅87天，但政务管理却是民主的、公开的，为以后无产阶级国家政权建设奠定了基础。巴黎公社的许多政务都是阳光操作、面向社会公开的。”马克思对巴黎公社实践中的政务公开给予了高度的认可，他认为旧制度下的政府往往将政务神秘化，如此一来人民便难以对政府的行为进行监督，这样政府便成了“人民的主人”而不是“人民的公仆”。权力清单制度将政府及其部门所有合法权力向公众公开，并辅以权力运行流程图等形象方式，使公众能够充分了解各项权力的依据、程序等，这与巴黎公社实践中的政务公开思想一致。

3．马克思主义理论中的权力法治与人民监督

马克思主义认为“社会权利的保障是通过法律来实现，而不是直接通过国家权力对社会的强制干预”。这就要求对国家的公权力进行制约，以防止国家无限扩张、集权而沦为某个狭隘的阶级或集团的代表。而要实现对国家权力的制约，就要由人民对国家权力进行民主监督。马克思、恩格斯、列宁和中国共产党几代领导人都对民主监督进行过论述，尤其是改革开放后结合中国建设实际所产生的民主监督理论与政府权力清单制度的提出有着更为紧密的内在联系。例如邓小平提出的“依靠制度管党”的思想、胡锦涛提出的“保证党和国家机关按照法定权限和程序行使权力”和习近平提出的全面依法治国思想。这些思想都成为政府权力清单制度建设较直接的思想源头。政府权力与市场、社会之间的明确界限使得对政府权力的扩张监督有了确定且坚实的依据，当公权力侵犯市场与社会时人民便可照此对政府实行有效监督。在界限明确之前，人民虽有监督公权力之意愿，也被赋予了监督之权利，然而并无实际的监督依据，人民监督便会成为空谈。权力清单制度不但对政府公权力明确划界，而且通过各种途径对公众公开，使得人民对公权力界限有充分了解，使人民监督得以落实。