第一章 “政府财政资助”的法律问题探析

协议第1条规定补贴定义包含两个法律要件：“政府财政资助（financial contribution by government or a public body）”和“授予利益”。美国出口限制措施案专家组指出，乌拉圭回合谈判历史表明，加入“政府财政资助”旨在确保并非所有授予利益的政府措施都是补贴，只有那些属于协议第1条“财政资助”的政府措施，才受到补贴与反补贴规则的规范。因此，要判定某一政府措施是否构成SCM协议意义上的补贴，首先应确定该措施是否构成“政府财政资助”。

本章谋篇布局如下：第一节首先对于多边补贴体制关于补贴定义的演进史加以概述，提出补贴定义的主要争议点——政府措施的形式，并对美欧关于补贴定义的分歧加以论述；第二节对于SCM协议“政府财政资助”的含义加以剖析，并对授予财政资助主体——政府和公共实体的含义加以明确；第三节结合DSB有关案例报告，对于四类“政府财政资助”规定中的关键用语加以解释，明确这些规定的内涵和外延。

第一节 多边贸易体制下补贴定义的历史演进——以政府措施形式为切入点

从国际政治和贸易现实来看，多边补贴规则不可能规范所有政府措施，但对哪些政府措施（政府措施的形式）加以规范却难以形成共识，因为这将涉及政府政策空间和贸易救济的对象范围的大小，这也是GATT体制一直没有关于补贴的明确法律定义的主要原因。本节对GATT体制关于补贴定义相关立法尝试、争论、主要缔约方的立法和实践加以较为全面的阐述，作为下一节探讨SCM协议“财政资助”法律含义的背景。

一、GATT成立初期（至20世纪60年代末）关于补贴定义的探索

在GATT成立初期，补贴问题并不引人注目，主要原因有二：一是通过谈判逐步削减普遍存在的高关税，消除因国际收支问题而采取的数量限制措施是当时GATT的主要任务；二是当时一种盛行的观点认为，受制于政府财力，补贴只能在较短时期、较小范围内实行，即存在一种自我限制（selflimitation）的机制。相应地，GATT1947的补贴规则不发达，其主体条款是第16条，该条所规范的对象是“任何缔约方以直接或间接增加自其领土出口的任何产品或减少向其领土进口的任何产品的方式而给予或维持的任何补贴，包括任何形式的收入或价格支持”。尽管规范的对象十分广泛，但内容粗略，规则约束力弱。粗略性是相对于成立国际贸易组织（ITO）哈瓦那宪章第四章商业政策中补贴专节的详细规定而言的，而GATT 1947（最初的）第16条（即现在GATT 1994第16.1条）只是宪章补贴专节第25条“补贴一般规定”的部分内容。弱约束力是指第16条仅要求缔约方对于有进出口贸易影响的补贴履行通报义务，在补贴对其他缔约方的利益造成严重损害时，应请求履行协商义务，这些义务不同于约束力更强的禁止（撤销）或者限制补贴的义务。

这一时期，GATT若干专家组结合第16条补贴通报规定及其履行情况，对补贴定义进行探索。其一，明确了“政府参与”是补贴的内在要素，在探讨征税与补贴安排（levy/subsidy scheme）时，专家组认为，“除非政府向共同基金进行支付，或者委托私人实体履行在本质上与政府通常行为无差别的征税和补贴职能”，否则不能认为是需要通报的补贴。专家组还明确，在诸如多重汇率等政府开支与否不能确定的政府措施，以及那些非直接、非常规的措施，应当着重考虑政府在其中的参与程度。

其二，对于政府措施是否应当涉及政府开支才构成需通报的补贴，专家组并没有形成统一的观点。例如，就如何测算单位补贴量问题，专家组要求缔约方通报中应包含“政府为此安排的财政支出数量，如果存在这种预算的话”，这意味着不涉及政府开支的措施同样可能构成补贴。而在论及价格支持措施时，专家组确认政府“购买—转售”并承担损失的价格支持措施构成补贴，而政府通过数量限制或者弹性税费的方式维持价格，由于政府没有财政损失，就不构成第16条意义上的补贴。

由于不能根据政府行为本身来界定补贴，专家组不得不依赖两个替代方法，一是补贴贸易效果（对进出口影响）的测算分析，但这种测算往往十分困难；二是政府制定措施的政策目的，但政策目的具有主观性，隐藏在法律文件之后，也不是理想的办法。因此，GATT只能力促缔约方不以本国判断为基础，通报尽量多的政府措施，供缔约方全体审查，但补贴通报无疑是“授人以柄”的，效果自然不理想。可见，补贴定义的缺乏增加了第16条通报义务的不确定性，削弱了规则的法律约束力和公信力。

值得一提的是，在1961年发布的关于“第16条运作状况”的报告中，专家组坚持认为“就何为补贴达成一致意见既不必要也不可行”，原因在于“很难有一种定义能够包含第16条立法含义所指的所有措施，又不会把立法原意之外的措施包含在内”，同时，“即使缺少明确的补贴定义，在实践中也不会妨碍第16条的运作”。专家组的这一观点应结合GATT 1947当时的国际贸易环境加以理解：其一，在整个20世纪60年代，多边贸易体制的注意力主要集中在关税减让上，补贴问题虽有所显现，但尚未成为GATT的规范重点，而且所规范的也是那些对贸易扭曲程度大，易于识别的出口补贴；其二，GATT体制规范重点的转移在很大程度上取决于美国的利益诉求，在这个时期，美国倡导自由贸易，单方面地开放国内市场，并有足够的经济实力来承担维持自由贸易体制（这一公共产品）的成本，美国在很大程度上容忍了贸易伙伴的各类补贴，在补贴规范问题上的诉求并不强烈。

附带而言，GATT 1947也包含反补贴规则（主要是第6条），当时主流观点认为，GATT体制补贴规则（第16条）与反补贴规则是“并行不悖”的“双轨（tracks）”，两者在规范的前提条件、救济内容等方面都有不同，但两种规则并非完全“隔绝”，因为补贴是反补贴措施的对象（第6.3条），而反补贴规则中也没有补贴的定义，因此反补贴调查当局在认定补贴以及采取反补贴措施等方面就享有很大的裁量权。

归纳而言，在GATT成立初期，虽然已经形成补贴应当包含“政府参与”因素这一共识，但对于补贴定义中政府措施的形式要件，特别是是否必须包含“政府损失或者公共开支”因素问题上，却存在较大分歧，整体上还处在初步探索的阶段。

二、东京回合前后关于补贴定义探讨的成果、局限与争议

GATT东京回合谈判更加关注具有贸易扭曲效果的非关税壁垒，所缔结的补贴守则的内容更加明确和详细，是GATT体制补贴规则发展中的一个重大进步。补贴守则的内容是美国、欧共体、加拿大等主要缔约方按照自身利益相互博弈和妥协的结果。美国政府迫于受到日益增加的国外竞争冲击的本国利益集团的压力，希望大幅度加强GATT规则对补贴授予的约束，而对欧共体、加拿大以及大多数缔约方来说，补贴已经成为政府必不可少的政策工具，它们反对加强当时GATT规则的约束力，这些缔约方更关注美国反补贴措施的滥用问题，强烈要求美国放弃祖父条款的法律待遇，将“实质损害”标准列入其反补贴法。由于主要缔约方的诉求不同，谈判即使对补贴定义有所涉及，也难有实质突破，补贴守则关于出口补贴与国内补贴的具体规定说明了这一点。

守则所包含的出口补贴清单被认为是第一次在GATT文本上对补贴进行明确界定的尝试，但这种尝试至多是初步的。首先，在东京回合中期，美国在和欧共体协商后向各缔约方提供了一份补贴协议谈判框架草案，作为守则谈判的基础。美国在该草案中提议通过协商界定出口补贴的定义，但没有得到欧共体的响应。其次，补贴守则出口补贴清单是在1960年GATT工作组报告出口补贴清单基础上发展而来的，附在“给予第16条第4段生效”的宣言之后，该份宣言只为17个缔约方所接受，而且工作组的报告承认，不少国家不愿接受宣言的主要原因是对补贴定义存在不同的看法。再次，清单只是非穷尽性地（non-exhaustive）列举了构成出口补贴的政府措施，而并不是从行为本质来确定补贴定义。最后，清单所列举的各项政府措施在是否涉及政府支出这个关键问题上的规定并不一致。

守则把国内补贴定义为除出口补贴以外的补贴，由于出口补贴定义不明，国内补贴的定义也不明确。守则第11.3条同样非穷尽性地列举构成国内补贴的政府措施，但这些举例规定本身并不是补贴定义；对补贴授予主体——政府的含义也不明确；按照补贴授予对象和手段的分类并存，列举内容交叠，比如同时规定“对研发提供资助”与“对企业提供融资”、“财税激励措施”等。

值得注意的是，守则的补贴规则与反补贴规则的“双轨”法律特征更为明显，东京回合前后关于补贴与反补贴的争议不断增加，在形式上体现为补贴提供方依据多边补贴规则认为争议措施不构成补贴，而进口方依据本国反补贴规则认定措施构成“可抗性补贴”，而究其实质，仍然是各方对于“哪些措施构成补贴”或者说补贴定义存在争议。美欧钢铁制品补贴与反补贴纠纷即为是例，在这一争端中，欧共体认为“公共账户开支”是补贴的内在固有因素，GATT补贴规则和东京守则（特别是出口补贴清单）仅规范那些涉及政府公共账户开支的补贴措施，因此，授予输美钢铁制品利益的部分政府措施并不构成补贴。而美国认为，守则清单规定的措施并不必然涉及公共账户开支，相反GATT规范下的补贴含义是比较广泛的，不限于那些涉及公共账户开支的政府措施。

三、乌拉圭回合谈判期间关于补贴定义的争论

（一）补贴定义在乌拉圭回合补贴与反补贴谈判中的基础地位

20世纪70年代以来，国际政治经济格局发生剧烈变化，在国际经贸领域的主要表现之一是政府补贴范围扩大，补贴数量增加，补贴形式多样，国有化、产业结构调整、出口刺激等措施日益普遍，相应的补贴与反补贴贸易争端层出不穷。这些案件主要表现为出口国对进口国反补贴措施的争议，而正如上文指出的，其中法律根源还在于各国对于“应受规范的补贴”定义缺乏共识。乌拉圭回合谈判前夕GATT秘书处发布的“名人报告”认为，“补贴使用的增加和反补贴措施的滥用导致世界经济没有享受到东京回合谈判承诺带来的贸易自由化的益处”, “报告”一针见血地指出，“给予多边贸易体制下的‘补贴’一个清晰和明确的定义，从而有力地约束补贴措施与反补贴措施，维护贸易自由化带来的利益，成为一个基本问题。”

在“根据GATT第6条、第16条和东京回合补贴守则，改进对影响国际贸易补贴和反补贴措施的GATT规则”的总体目标指引下，乌拉圭回合补贴与反补贴规则的谈判旨在“恢复GATT多边纪律在补贴方面和反补贴措施方面权利和义务的平衡”。这一谈判目标可谓“切中要害”：当时，部分缔约方滥用反补贴措施，严重干扰国际贸易，加强反补贴措施的多边纪律十分必要；但也存在缔约方过度使用补贴的问题，由于补贴定义缺乏，多边补贴规则没有发挥应有的约束作用，反补贴措施被作为补贴多边规则的替代物，成为遏制补贴的主要工具，这就大大超越了反补贴措施之原本使命，也是诱发反补贴措施滥用的一个主要原因。因此，要从根本上解开补贴不当使用和反补贴措施滥用这一恶性循环之环，在加强反补贴措施约束纪律的同时，就必须补偿性地（compensatingly）加强约束扭曲国际贸易补贴的多边纪律。

明确补贴定义是实现这一谈判目标的基础，从规则意义上说，补贴是多边补贴规则与反补贴规则的共同对象；从案例实践看，当时多数补贴与反补贴争议都包含当事方对于何谓补贴的分歧。乌拉圭回合谈判旨在把原先属于GATT 1947和东京回合补贴守则中的相对独立的补贴规则和反补贴规则相互结合，对缔约方的权利和义务进行更好的整体平衡，补贴定义就成为谈判的基础。

（二）补贴定义的主要分歧——狭义补贴论与广义补贴论的内容及其政治经济背景

谈判各方对补贴定义这一基本问题格外慎重，形成共识十分困难，在关于“哪些政府措施构成补贴”的争论中，又以欧共体等提出的“狭义补贴论”与美国的“广义补贴论”最具代表性。狭义补贴论认为，多边规则规范的补贴应当限于那些涉及“公共账户开支”的政府措施。广义补贴论认为公共账户开支不是补贴定义的核心要件，补贴定义外延应更为广泛，所有给厂商带来利益并依赖政府执行的措施，都应当认为是补贴。由此，狭义论与广义论呈现“同”和“分”两方面：“同”是指两种观点都认同补贴定义包含共同的基本因素——政府参与；“分”是指两种观点的分歧在于，狭义论把“政府参与”限于公共账户开支，补贴仅存在于政府为受益人承担财政开支的情形；而广义论更强调补贴的贸易后果，因此“政府参与”不限于涉及公共账户开支等行为，凡能把资源间接地转移给特定的产业或部门，并扭曲国际贸易的政府措施，都是需要规范的补贴。

美欧广义论与狭义论都有各自内部的政治、经济和法律的背景。美国在其国内实行以“公平竞争（level playing field）”为核心理念的自由市场经济，任何非源于厂商自身实力或者人为的优势进行的竞争都被认为是不公平的。在对外贸易中，美国一直推行其公平贸易政策，要求各国政府参照美国政府较少干预市场的模式，使各国厂商在公平的市场环境中进行竞争，并把补贴、倾销等行为作为不公平贸易措施来对待。随着源于国外的竞争日趋激烈，美国当局逐步从用政府行为方式为标准限制反补贴措施的对象范围，转变为以行为的贸易后果——“损害”为标准，它认为，各国补贴的形式从原先较为直接的赠款、津贴转变为更加复杂、隐蔽、间接的补贴形式（如上游补贴和自然资源补贴），从出口补贴扩展到国内补贴，因此，行政当局的任务是对政府措施带来的利益进行深入分析，考察其本质和对国际贸易的影响，而局限于考察政府行为本身（如公共账户开支）的做法已经不合时宜，而且由于GATT没有关于补贴及其影响的清晰和具有实践操作性的规则，进口国当局对确定补贴也享有自由裁量权。

1981年美国对加拿大输美软木案体现了美国在补贴定义上的这一立场。该案中，美国认为加拿大政府对原木出口的限制措施人为地增加了原木的国内供给，降低原木制品（软木）厂商的生产成本，所授予的竞争利益构成了可抗性补贴。事实上，在软木案之前的阿根廷皮革案中，美国就已经认定阿根廷政府关于皮革的出口限制措施降低了皮革厂商生产成本，构成补贴。自该两起案件后，把出口限制作为可抗性补贴成为美国当局的标准做法，而这类措施并不涉及公共账户开支。美国希望在乌拉圭回合谈判中输出本国反补贴法的规定，而用公共账户开支标准来限制受规范的政府措施范围，显然不符合其利益诉求。

欧共体有两套并行的补贴与反补贴法律体系，一套是“国家援助（state aid）”法，规范区域内成员方的补贴，欧共体条约把国家援助定义为“一成员方授予的或者通过国家资源授予的（granted by a member state or through state resource），以有利于某些企业或者某些产品生产的方式扭曲或者威胁扭曲竞争，影响成员方之间的贸易，违反共同市场原则的任何援助”。有关立法或者行政指引对其中的“成员方授予的或者通过国家资源”的用语，特别是国家援助措施是否要求“公共账户开支”没有明确规定，但欧洲法院判例明确认为，国家援助行为原则仅限于“直接或者间接借助于国家资源而授予的利益”。

另一套是针对区域外经济体的反补贴法，从1984年和1988年反补贴基本规则的实践来看，欧共体反补贴措施所针对的是涉及公共账户开支的政府措施。具体而言，欧共体反补贴措施主要针对出口补贴，基本规则包含了与东京回合守则出口补贴清单相同内容的清单，清单特别是第（l）项明确规定了“政府成本”要求，因此，欧共体认为基本规则意义上的补贴必须是涉及公共账户开支的政府措施。

源自巴西和阿根廷大豆及豆制品案（Fediol案）清楚地表明欧共体的这一立场。该案争议措施是该两国大豆的出口税率高于大豆制品的出口税率，反补贴申诉方（Fediol）提出，这种差别税率压制大豆的出口，国内供给增加造成大豆国内价格被压低，豆制品厂商可以低于世界市场价格或者欧洲市场价格的水平获得大豆原料，这种成本优势构成了补贴。但欧共体当局认为，这种差别税率不涉及“公共账户开支”，不构成补贴，这一认定得到了欧洲法院的支持。尽管在该案中欧共体当局根据基本规则对补贴定义的解释与适用在法理上还存在一些问题，但这种狭义的解读体现了欧共体委员会（也可能包含欧洲法院）关于补贴定义的政治考虑，“把补贴定义理解为超越公共账户开支行为范围是过度的，这种做法可能走向极端，把政府的任何干预行为都视为补贴，包括税收措施，甚至包括诸如价格控制、环境和污染标准等各种管制措施”。

考虑到国家援助概念和对外反补贴法中补贴定义的解释，欧共体在乌拉圭回合谈判中提出狭义论观点就不难理解了。

第二节 SCM协议“政府财政资助（协议第1.1（A）（1）条前言）”的法律含义

上节探讨表明，多边补贴规则不过问单纯私人实体之间经济资源的转移行为，只关注存在“政府参与”因素的资源转移，但如何理解“政府参与”，即政府参与资源转移过程中的程度或者形式，却没有共识，这也是狭义论与广义论的分歧所在。当乌拉圭回合谈判文本采用“财政资助”作为（日后）SCM协议中政府参与因素的具体措辞时，上述分歧就转变为对“财政资助”的不同解释。欧共体（欧盟）认为“财政资助”就是政府公共账户的开支，而美国认为“财政资助”应当理解为“任何政府行为或者政府行为的组合”，只要这些行为给予接受者利益，即为补贴。直到乌拉圭回合谈判后期，各方分歧仍然难以弥合，在迫不得已之下达成一种默契，即SCM协议采纳“财政资助”用语但容许分歧存在并对该用语做出不同的解释。

在批准乌拉圭回合补贴协议并对国内反补贴法加以修改时，美国国会两院的立法报告明确指出，根据SCM协议补贴定义而修改加入的美国关税法第771（5）（D）节包含了美加软木案Ⅲ中提到的相当广泛的管制补贴（regulatory subsidies）；美国政府关于乌拉圭回合协议法（URAA）的“行政行为声明（SAA）”指出，“关税法第771（5）（D）列举了四种广泛的一般意义上的政府行为，这些行为构成‘财政资助’，但这些列举绝对不是穷尽性的… …”；美国商务部（USDOC）也表示，对于某些出口限制措施将按照SCM协议生效前所处理的阿根廷皮革案和加拿大软木案Ⅲ那样认定为可抗性补贴。与美国国内法立场相反，欧盟在1994年制定了第一部单独的反补贴法（“3284/94规则”），经修订后现行有效的为“2026/97规则”，该规则基本照搬了SCM协议的补贴定义，实践中，欧盟当局反补贴税的对象基本都是涉及政府公共账户开支的措施，这表明欧盟仍然沿用狭义论的观点。

SCM协议第1.1（a）（1）项规定，“在一成员方领土内，存在由政府或任何公共实体（本协定中称‘政府’）提供的财政资助，即当（i.e.w here）:… …”，这是协议关于“政府财政资助”的文本表述，按照国际法解释规则和DSB案例报告论述，本书对其中的“财政资助”和“政府及公共实体”两个范畴加以解释，得出“政府财政资助”的法律含义是“有限范围的借助政府手段实现的经济资源的转移”。

一、“财政资助”是“有限范围的借助政府手段的经济资源转移”

对“财政资助”的这一法律解释包含两个要点“借助政府手段的经济资源转移”和“有限范围”，对该两个要点的解读同时也是对狭义论与广义论的检讨。

（一）“财政资助”是借助政府手段的经济资源转移——对狭义论的检讨

“财政资助”中“财政”意味着与钱有关、有价值的东西或者经济资源，因此补贴应当是经济资源的转移，WTO案例报告对此有一致的解释。美国出口限制案专家组报告认为：协议第1.1（a）（1）条列举的各项都是“经济资源向私人实体的转移”；美加软木案Ⅲ专家组报告认为，“协议第1.1（a）（1）条‘财政资助’不仅包括涉及转移资金的（政府）行为或者放弃，也包括有价值的货物或者服务的提供… …”；美加软木案Ⅳ上诉机构报告更为明确地指出，“SCM协议第1条补贴定义包含了通过政府手段向接受方转移有经济价值的东西的情形”, “对财政资助存在与否的判定涉及对通过政府手段转移有经济价值东西的交易实质的考虑… …”。

由此，“政府财政资助”是经济资源向私人实体转移，但经济资源是否必然来自“公共账户的开支”，答案是否定的。首先，从文义看，第1.1（a）（1）条中“财政资助”与“政府或者公共实体”之间的介词是“by”, “by”通常理解为“借助… …手段”（“by virtue of”或“by means of”），体现的是一种原因或者手段关系，说明政府行为只是完成经济资源转移的必要条件。“by”的含义还可以通过与“from”的比较来获得，“来源于政府的财政资助（financial contribution from government）”与“借助政府手段的财政资助（financial contribution by government）”的含义明显不同，前者是指财政资助的经济资源来自政府，这意味着公共账户的开支；而后者只要求资源转移借助政府手段，但不必然要求有公共账户的开支。

这方面，加拿大奶制品案上诉机构报告的解释可作为参考。该案涉及农业协议（AA）第9.1（c）项规范“通过政府行为资助的对农产品出口的支付（payments financed by virtue of governmental action）”的情形，上诉机构认为，“通过… …资助”是指通过政府手段转移经济资源，而且政府行为对于这种转移是不可缺少的（indispensable）。该案中，加拿大政府分类划定牛奶的用途，而如果没有该措施，国内牛奶厂商不会将牛奶以低价供应给本国奶制品厂商的（因为牛奶的国内其他途径的售价更高），而奶制品厂商也不会将以低价奶生产的奶制品全部出口（因为在国内销售也有利可图），政府干预确保了经济资源从牛奶厂商向出口奶制品厂商的转移，但却没有涉及公共账户的开支。

其次，从上下文看，协议第1.1（a）（1）条第（ⅰ）项“潜在的资金或债务的直接转移（如贷款担保）”虽然给政府带来潜在的风险，但并没有涉及公共账户的现实开支。巴西民用飞机案专家组报告确认，“只要存在这类行为，就存在补贴，而资金是直接转移还是潜在转移，并不影响补贴的存在… …”。另外协议出口补贴清单（c）项“政府规定的对于出口货物费用的优惠”和（d）项“为生产出口货物提供货物或者服务的条件优于生产国内消费货物”两类措施也不一定涉及公共账户开支，由于“财政资助”是构成出口补贴的必要条件，因此也否定了“财政资助”必然包含“公共账户开支”的观点。

再次，从协议的目的和宗旨来看，乌拉圭回合补贴与反补贴规则的谈判授权（mandate）是“改进影响国际贸易的补贴纪律”，这也是SCM协议的主要目的和宗旨之一。从现实来看，成员方政府补贴措施多样化、隐蔽化问题日益突出，因此，把“财政资助”局限于涉及“公共账户开支”的政府措施显然有违协议的这一目的和宗旨。

最后，WTO案例报告已经明确地否定了狭义论的观点。加拿大飞机案涉及“协议第1.1（b）条‘授予利益’是否要求政府承担成本”的争议，专家组认为，“授予利益”并不包含政府成本因素，否则就会把那些没有涉及政府成本的措施自动排除在协议补贴定义之外，即使这些措施符合第1.1（a）（1）条“政府财政资助”的标准。举例而言，第1.1（a）（1）条（ⅳ）项规定，“政府委托或者指示私人实体承担第（ⅰ）至（ⅲ）项列举的政府职能”同样构成“财政资助”，在这种情况下，完全有可能是私人实体而非政府承担这项行为的成本，如果“授予利益”包含“政府承担成本”因素，那么就会自动排除构成第1.1（a）（1）条（ⅳ）项下不涉及“政府承担成本”的措施。尽管不是对“财政资助”的直接探讨，但专家组报告无疑表明，“财政资助”包含不涉及公共账户开支的政府行为。

（二）“财政资助”是“有限范围”的借助政府手段的经济资源转移——对广义论的检讨

“财政资助”所指的借助政府手段的经济资源转移是“有限范围”的。首先，规范对象的“无限范围”不符合SCM协议的目的和宗旨。协议旨在规范扭曲国际贸易的政府措施，WTO案例报告都强调了协议规范的是“某些形式（some forms）或特定形式的（certain forms）政府措施”，这些修饰用语表明，协议并不是规范“所有”或者“经济意义上”扭曲国际贸易的政府措施。事实上，在现代开放经济体中，几乎所有的政府措施都会影响厂商行为，进而可能影响国际贸易，因此，“无限范围”的规范对象将导致救济机制不堪重负，规则无法落实，阻碍国际贸易等十分荒谬和严重的后果。

其次，规范对象的“无限范围”有违于有效解释原则。从SCM协议补贴定义的整体框架看，第1.1（a）条的“财政资助”、第1.1（b）条的“授予利益”以及第1.2条的“专向性”都是独立的法律要件，如果把“财政资助”解释为“扭曲国际贸易的任何政府措施”，实质是用“授予利益”和“专向性”来取代“财政资助”要件，完全否定了“财政资助”要件的法律意义和存在价值，违反上诉机构确立的对条约的“有效解释原则”。

再次，从协议谈判历史来看，在补贴定义中加入财政资助要件旨在限制纳入协议规范的政府行为的范围，这一立场得到了除美国以外的其他所有谈判方的支持，而协议第1条最终采纳“政府财政资助”作为成立补贴的必要因素，表明美国提出的“不考虑政府措施行为本身，仅满足授予利益的任何政府行为就构成补贴”的建议事实上被拒绝了。

综合对广义论和狭义论的检讨，“有限范围的借助政府手段的转移经济资源行为”的解释可以看成是在广义论与狭义论为两端的“补贴定义谱（spectrum）”之间的某一平衡点，而这一点内容具体如何确定，SCM协议第1.1（a）（1）条的结构和规定给出了答案。

乌拉圭回合谈判早期的补贴与反补贴协议草案——卡特兰德文本（Cartland Ⅰ）规定的“财政资助”与所列举的第（ⅰ）至（ⅳ）项之间的用词和结构是“存在政府财政资助，诸如（such as where）:（ⅰ）… …（ⅳ）… …”，这表明该文本中第（ⅰ）至（ⅳ）项规定仅是对“财政资助”的非穷尽性列举说明，并不能限制后者的外延。而SCM协议采用“就是（i.d where）”取代“诸如（such as where）”, “就是”一词说明第（ⅰ）至（ⅳ）项与“财政资助”是等同关系，该四项穷尽性列举事实上限制了符合协议补贴定义的“财政资助”的外延。也正是由此，对该四项法律含义的解释对于确定协议规范的政府措施的范围就十分重要，这将在本章第三节着重阐释。

二、财政资助的主体——政府、公共实体的法律含义

SCM协议中“政府财政资助”要件除客观行为的内容外，还包含行为主体——“政府（政府或者任何公共实体（public body））”的规定。从理论上说，多边补贴规则仅规范政府行为，纯粹发生在私人厂商之间的，不包含任何“政府参与”因素的经济资源转移，因不可归属于政府而不受协议的规范。从协议规定来看，第1.1（a）（1）条第（ⅰ）至（ⅲ）项涉及的是“政府”直接实施财政资助，而第（ⅳ）项规范的是私人实体（private body）受“政府”的“委托或者指示”实施第（ⅰ）至（ⅲ）项规定的行为，即间接财政资助。直接或间接财政资助的证明内容和要求是不同的，因此，确定行为主体，特别是明确“政府”和“公共实体”法律含义十分重要。

（一）“政府”的含义

加拿大飞机案最早涉及协议财政资助主体的问题，案件中出口补贴的授予主体各不相同：“加拿大账户”等补贴是由中央政府所授予的；部分补贴项目是由加拿大省级政府及其下属机构所授予的；“加拿大技术伙伴项目”的实施主体是基金会，“加拿大魁北克产业发展附属协议”由中央政府与地方政府联合授予。该案专家组认定“加拿大账户”、“加拿大魁北克产业发展附属协议”等补贴的授予主体均是“政府”; “加拿大技术伙伴项目”的授予主体则被认定为“公共实体”。但专家组的分析存在一定的局限性：一是在申诉方无法证明部分政府措施授予利益，或者被诉方对于某些措施构成“财政资助”没有异议等情况下，专家组认为没有必要对行为主体加以认定；二是对于其他主体的认定，专家组的分析局限于特定案情，没有对政府的一般含义加以阐释。

加拿大奶制品案涉及农业协议第9.1（c）项规范“通过政府行为资助的对农产品出口的支付”规定中“政府”的解释，该案上诉机构认为，“政府”是指“那些根据所赋予的权力对有组织社会中个体成员实施管制（regulation）、限制（restraint）、监督（supervision）或者控制（control）”的实体，因此“政府”包含两个要素：一是拥有法定的权力（authority）；二是根据权力实施管制等职能（functions）。“政府”是抽象的，现实中一般通过政府职司部门（或称为政府机构（agencies））来授予补贴，“政府机构”也应具有“权力和职能”两个要件，其中权力来源于政府的授予。

SCM协议中财政资助条款中的“政府”有两种含义，一是指狭义的政府；二是作为集合名词的“政府”，包括狭义的政府和公共实体，美国对华双反案上诉机构确认，财政资助条款中狭义的政府与农业协议第9.1条（c）项中“政府”具有相同的含义，即根据合法权力履行政府性质职能的实体。

（二）公共实体的含义

公共实体是另一可以直接实施财政资助的主体，相比于狭义“政府”较为明确的含义，对公共实体的认识存在较大分歧。一种观点认为，“公共实体”应当具有狭义“政府”所具有的两种要素：法定权力和官方职能；另一种观点认为，公共实体应当区别于狭义“政府”，不需要法定权力或官方职能等要素，为政府控制或者所有的实体就可认定为公共实体，因此范围更加广泛。实践中，授予补贴多为政府（全部或者部分）所有或者控制的实体，这类实体是否构成公共实体便成为一项重要的法律争议。

韩国商用船舶案的争议点之一是韩国进出口银行（KEXIM）是否构成“公共实体”，欧盟肯定性认定的依据有三：一是K EXIM是由韩国公法所设立的，为韩国政府全资拥有，韩国政府依法对该机构的人事、预算和经营拥有决定权；二是该银行通过经营活动实施公共政策目标，创立该机构的法律规定，KEXIM要促进国家经济和对外经济合作的发展；三是KEXIM可以便捷地获取国家资源。而韩国认为一个实体要构成公共实体，应当行使法定职权，履行官方职能，KEXIM只是一个在充分竞争的金融市场中提供与私人金融机构相似服务的金融机构，因此不构成公共实体。

专家组否定了韩国的意见，并提出了认定“公共实体”的标准——“控制”。如果一个实体为政府或者其他公共实体所“控制”，那么该实体的任何行为都归于政府，从而成为“公共实体”。“控制”需要根据个案情况加以考虑，决定性的因素是该实体的经营计划、决定和管理活动的最终决定权是否掌握在政府或其他公共实体手中。就该案而言，K EXIM为政府全资所有，其重要人事任免、经营规划等均由韩国政府批准，因此，K EXIM为韩国政府所“控制”，属于“公共实体”。

此后的美国对韩国动态随机半导体存储芯片（DRAMs）案和欧盟对韩国DRAMs案的专家组都以间接方式支持了“控制”标准。在这两起案件中，美国和欧盟均将韩国政府拥股100%的银行认定为私人机构，通过证明存在政府“委托或指示”来认定“财政资助”（SCM协议第1.1（a）（1）条第（ⅳ）项）。该两起案件专家组报告委婉地提出了对该问题的看法，美国DRAMs案的专家组认为，“根据案情，一个为政府100%控股所有的实体完全可以被认定为‘公共实体’”，欧盟DRAMs案专家组指出，“专家组并不希望暗示根据案情，将政府100%控股所有的实体认定为公共实体是不可能或者不合理的”。

值得注意的是，韩国商用船舶案专家组提出的“控制”标准包含全面的考虑因素，而美国DRAMs和欧盟DRAMs案件专家组强调了政府所有权这一考虑因素在“控制”标准认定中的首要地位，这一点在美国对华双反案专家组报告中得到了更为直接和完整的体现。

该案中，USDOC以政府占多数所有权为由认定中国国有企业和国有商业银行构成“公共实体”；而中国政府认为，“公共实体”与“政府”是功能上的等同体（functional equivalents），公共实体是由政府授予权力或权威（powers or authority），并履行政府性质职能的实体，由于国有企业或国有商业银行并不具有政府权力或者履行政府职能，因此，不属于“公共实体”。

专家组支持美国的观点，认为“政府”与“公共实体”是两个不同的法律范畴，依据主要有两点：一是从上下文看，协议第1.1（a）（1）条“公共实体”与“政府”之间采用的连词“或者（or）”, “公共实体”前使用的是“任何（any）”等用语，表明了“公共实体”一词涵盖除政府和政府机构之外的其他可以归于政府的实体，把“公共实体”理解为“政府”功能上的等同体是不合适的，使得“公共实体”失去法律意义。二是从协议目的和宗旨上说，把政府控制的实体列为公共实体能够保证成员方政府为其所控制各种形式的实体承担协议义务，而将该类实体归为私人实体则可能导致“把这类实体潜在的非商业性行为免除协议纪律约束的后果”。专家组还指出，为政府所控制的实体就是公共实体，而其中所有权（股权）是认定“控制”的高度相关并具有潜在决定性作用（highly relevant and potentially dispositive）的证据。

中国就该案提出上诉，上诉机构得以第一次对公共实体的法律含义做出解释。上诉机构对专家组的上下文解释提出质疑：其一，狭义的政府和公共实体的集合名词“政府”并不是单纯的法律起草的手段，两者应具有性质上的共同点（commonality），上诉机构认为这一共同点便是政府和公共实体都具有法定权力，被赋予或者行使官方职能；其二，第1.1（a）（1）条第（ⅳ）项规定，政府或者公共实体可以“委托或者指示”私人实体实施第（ⅰ）至（ⅲ）项的行为，“委托”是给予权威指示，命令、控制履行某种行为，“指示”是授予实施某项任务的职责，公共实体能够“委托或者指示”私人实体，表明其本身必须具有命令或者控制的权力或相应的职责，第（ⅳ）项“通常应属于政府的职能，且此种做法与政府通常采用的做法并无实质差别”的规定印证了这一点。

上诉机构也不同意专家组的目的和宗旨解释，协议旨在“增加和改进关于补贴使用和反补贴措施使用的多边纪律”，因此协议的规则须维护对授予补贴多边纪律和对实施反补贴措施多边纪律之间的平衡。该目的和宗旨不足以支持专家组在公共实体认定上的控制标准，因为把政府控制或者所有的实体排除出“公共实体”并不意味着这类实体脱离了协议的规范，这类实体如受到政府的“委托或指示”，同样可构成第（ⅳ）项的财政资助。相反，控制标准使得反补贴调查当局得以避开第（ⅳ）项较高的证明要求而直接认定财政资助，这可能危及协议目的和宗旨。

由此，上诉机构推翻了专家组关于使用控制标准来认定公共实体的论断，认为协议财政资助条款中公共实体应当是具有法定权力，履行官方职能的实体。

（三）上诉机构关于公共实体的认定对我国的意义和启示

美国对华“双反”案上诉机构采用权力和职能的标准较为狭义地界定公共实体，对USDOC在对华反补贴调查案件中关于“公共实体”的认定进行审查。

关于向下游企业提供投入物的国有企业，USDOC按照中方提供的国有企业所有权结构信息，认为政府拥有国有企业多数所有权，因此认定后者构成公共实体。上诉机构认为，只有被授予或者行使政府权力的实体才能被认定为公共实体，同时调查当局负有搜集信息，证明行为主体为公共实体的证明责任，但USDOC并没有寻求除企业所有权之外的信息，而仅依据政府拥有多数所有权认定公共实体的做法并不符合协议的要求。

关于发放贷款的国有商业银行，USDOC的认定基于两个方面：一是在一年之前铜版纸案件中USDOC认定国有商业银行构成公共实体的四点考虑，即政府在银行领域的多数所有权、《商业银行法》第34条关于“银行应当根据国民经济和社会发展需求，依照产业政策而开展贷款业务”的规定、国有商业银行缺乏风险管理和风险分析技术的现状、关于贷款请求、发放和评价全面分析过程证据的缺乏；二是其他因素，包括关于自铜版纸案以来中国银行领域国家干预没有发生实质性变化的证明、实地核查中中国政府官员的说明、国际货币基金组织关于中国银行被要求支持国家产业政策的工作论文等。上诉机构认为，这些证据比证明国有企业为公共实体时采用的多数所有权或者控制因素的证据更加广泛，足以证明国有商业银行被授予且履行政府职能，因此属于公共实体。

上诉机构的上述认定具有重要启示：其一，公共实体还是私人实体的争议涉及财政资助主体的认定，根据SCM协议，公共实体的行为可以直接认定构成财政资助，而私人实体行为只有在符合第（ⅳ）项规定的政府“委托或者指示”时才构成财政资助，后者对于补贴申诉方或者反补贴调查当局提出了更高的证明要求。具有“法定权力和官方职能”的实体往往同时为政府所“控制”，但为政府控制的实体并不一定具有“法定权力和官方职能”，而“控制”标准的核心是政府所有权，因此采用“控制”标准更容易证明公共实体以及财政资助。

区别“控制”标准与“权力和职能”标准对我国等过渡经济体影响重大，过渡经济体处于从计划经济体制向市场经济体制的转变过程中，国有成分仍占据相当比重。上诉机构否定“控制”标准，避免了我国大量国有企业被直接认定为公共实体从而导致补贴规则对我国的过严适用和国外对华反补贴措施滥用等不利后果，遵循了多边贸易体制长期以来只规范国际贸易，不干涉成员方的经济成分和所有制结构的传统。

其二，在反补贴领域，各成员方是按照本国反补贴法的规定来认定公共实体的，比如美国调查当局一般依据“五要素”来认定公共实体：①政府所有权；②政府在特定实体董事会中的代表性；③政府对于特定实体行为的控制；④特定实体实现政府政策或者追求政府利益；⑤特定实体是否根据法律设立。欧盟公共实体的认定包括两大方面的标准：一是实体是否履行公共职能，追求公共政策目的；二是政府对其的控制。就第二方面而言，这种控制的主要依据是政府对企业的所有权，还包括政府对实体的人事任命权、投资经营审查权、目标设定权等。可见美欧反补贴法认定“公共实体”的要求都高于控制标准，包含了“政府权力”、“政府职能”等要求。

对此，我国对外反补贴应诉应当注意三点：一是认真分析欧美反补贴法规定与上诉机构报告的解释要求之间的相符性，特别警惕调查当局仅按照所有权等控制因素，忽略、回避考虑“法定权力或官方职能”因素的问题，一经发现应当及时指出，必要时诉诸DSB。二是上诉机构强调，在认定公共实体时，调查当局负有搜集相关信息，客观地评价信息，并用肯定性证据来证明的义务，如果调查当局怠于履行该项义务，则不足以充分地证明公共实体的存在。三是在反补贴调查过程中，我方应深入理解有关程序规则，妥善协调，积极应诉，避免因未履行或未及时履行提供信息义务而被适用“可获得事实规则”或“更加不利后果规则”，造成被负面直接推定构成公共实体的后果。

第三节 “政府财政资助”各项列举规定（第（Ⅰ）至（Ⅳ）项）的法律含义

SCM协议第1.1（a）（1）条包括第（ⅰ）至（ⅳ）项列举规定，该四项规定决定了“政府财政资助”所涵盖政府措施的范围。WTO案例报告对这些列举规定的解释整体上是由浅入深，由易到难，有关著述已有所涉及，本书根据晚近案例对现有著述探讨较少的难点进行阐述。

一、涉及资金的直接转移、资金或责任的潜在的直接转移的政府行为

本项财政资助包括三类形式。一是“资金的直接转移”，这是传统和直接的政府补贴方式，这里的“直接转移”包含政府积极行为的含义，区别于第（ⅱ）项“政府放弃应当获得收入”的消极行为，而“资金”区别于第（ⅲ）项中以“货物或者服务”为载体的财政资助。案例报告表明，“资金”的外延十分广泛，除金钱外，还包括任何经济资源和经济权利（financial claims），因此，除了赠款、贷款和股本投资等非穷尽列举外，诸如债务的免除、贷款延期、利率降低等改善厂商金融状况的政府行为都属于本项规定。二是“资金的潜在的直接转移”，主要是指由政府或者公共实体提供的贷款担保或者保险项目，案例多涉及由政府控制的进出口保险公司提供出口信贷担保或者出口保险等资助。比如欧盟DRAMs案中，韩国出口保险公司提供的出口信用保险项目被认定构成本项财政资助；在加拿大民用飞机信贷和担保案中，魁北克政府提供的股本投资担保被认定为构成本项财政资助。三是“责任的潜在的直接转移”，主要指债务责任从厂商向政府转移，从而减轻或者消除厂商的经济负担的情形。值得指出的是，第二类“资金的潜在的直接转移”主要是政府对于厂商的损失风险提供担保，一旦风险转变为现实的损失，由政府向受损厂商提供资金补偿，而第三类“责任的潜在的直接转移”则是指政府为厂商的对外债务提供担保，在厂商无法支付债务时由政府直接向债权人偿付债务。

二、放弃或未征收原本应征收（otherwise due）的政府收入（如税收抵免之类的财政激励）

本项规定涉及政府运用公共权力实施的税费优惠措施。其中“政府收入”包含了范围广泛的各种税费（如关税、国内税、社会保障费等）项目，就社会保障费优惠而言，欧盟曾经认定挪威政府对本国落后地区企业的社会保障费适用较低费率的措施构成政府收入的放弃。就关税而言，印度尼西亚汽车案专家组认定，印尼政府对于部分进口汽车的关税减免构成本项财政资助。加拿大汽车案上诉机构认定，加拿大对于进口汽车适用一个正常的最惠国关税率，而争议中的措施免除了这一进口关税，因此构成本项财政资助。

本项财政资助更多地涉及国内税优惠措施。税收与补贴的关系十分紧密，最初的补贴定义正是以税收的反义词方式出现的，用来描述与税收相反的经济资源的流动轨迹。在现代社会中，政府的税收优惠被认为是一种补贴，因为对厂商而言，他们直接获得政府的资金与减少他们应当向政府缴纳税款这两者的后果几乎没有区别。在财政学上，税收优惠也称为“税收支出（tax expenditure）”，表现为税收豁免、纳税扣除、税收抵免、优惠税率、延期纳税、盈亏相抵、加速折旧和退税等多种形式，是政府按照特殊的法律条款规定，给予特定类型的活动和纳税人各种优惠待遇所造成的相应收入的损失或者放弃。

本项财政资助触及到了国家主权的核心部分——财税权，一般而言，WTO作为多边贸易体制并不干涉成员方对特定收入征税或者不征税，但成员方在行使财税主权时也应当遵守其所承担的WTO的义务，包括SCM协议的规定。实践中，税收优惠一般采用专门立法或者对已有立法的修改等法律形式，这些专门规定或者修改实质是对于成员方基本、一般税制的背离，由于各国税制差别较大，争议中的税收优惠措施复杂多样，区分税收优惠措施的规定与一般税制成为本项规定解释和适用的关键点和难点。

美国外销公司（FSC）案集中反映了这一问题，美国对本国居民企业来源于全球的收入征税，但出于国际竞争和国际收支的考虑，对于符合法律规定的本国居民企业在境外设立实体进出口贸易收入所汇回的利润给予减免、扣除等税收优惠待遇，而FSC是为出口目的在美国境内生产制造的货物进行销售或者租赁的外国子公司，享受更多的优惠。申诉方欧盟就此认为FSC法案实质是在原本应税收入中剔除了一部分收入，构成本项财政资助。

该案专家组和上诉机构都认为，本项规定的“放弃”和“原本应收的”意味着政府比在没有放弃收入的情况下少收了税款，实质是政府放弃了原本享有的征税权力，暗含着一种比较：一方面是争议的措施，即政府放弃部分税收收入，另一方面是比较的基准（benchmark），即如果政府不放弃这部分收入的原来局面，或者在没有争议中的政府措施时是否存在相应的应收收入。那么比较基准是其他成员方的一般税制，还是实施争议税收措施成员方的本国国内税制，存在争议。美国认为基准税制并不是实施争议措施成员方本国的一般税制，上诉机构否定了美国的观点并认为，原则上，每个成员方有充分的经济主权来决定自己的税制，成员方可以对其管辖下任何类型的收入征税或者不征税，如果按照美国观点把该成员方国内一般税制之外的其他税制作为基准，那么为了避免被认定为“财政资助”，成员方就不得不选择这个基准税制来取代国内税制，WTO迫使成员方改变税制，有干预主权之嫌。上诉机构进而指出，基准税制不是抽象的，而是规范的和确定的（normative and defined），能够与争议措施进行比较来确定争议措施的性质，而这一基准税制正是成员方根据自己的自由选择而确立的税收规则。

三、政府提供除一般基础设施（general infrastructure）外的货物或服务，或购买货物

如果把前两项归纳为以“金钱”为载体的财政资助，那么本项是以“实物（货物或服务）”为载体的财政资助。早期的DSB报告对“提供”和“货物”的含义加以解释。其中，“提供”不仅具有“供应或者给予（supply or give）”的含义，也具有“使 … … 可获得（make available）”和“处于某人的处置之下（putting at the disposal of）”的含义，由此，政府授予采伐权等特殊形式财产权利的行为同样符合“提供”的要求。“货物”则是指相当广泛的“财产或者拥有物（property or possessions）”，包括有形财产、不动产、无形权利等除金钱以外的其他有价值的财产，唯一的例外是一般基础设施。由此可见，DSB报告的解释体现实质重于形式的理念，政府转移经济资源的行为，不论以何种实物形式为载体，都属于本项财政资助，避免了因狭义、机械的解释而不当缩小本项规定所涵盖政府措施范围，滋生规避规则等问题。

关于本项规定，较少探讨而值得关注的是“服务”与“一般基础设施”的解释问题。

（一）本项是否包含“政府‘购买’服务”

从本项规定的文本上看，政府作为提供者，提供的客体是货物，也可以是服务，但政府作为购买者，购买的客体仅仅是货物，是否包括服务，本项没有明确规定。

理论上说，“政府购买服务”同样可能成为借助政府手段转移经济资源的行为，因为如果政府以高于公平市场价格购买服务，也可能专向性地授予服务厂商以“利益”，进而扭曲国际贸易，因此，政府购买服务这种方式不应当脱离多边贸易体制的规范。在乌拉圭回合谈判中，有关草案在规定财政资助时确实曾包含“政府购买服务”的规定，但在SCM协议中被删去，这主要是谈判各方认为政府通过购买服务以补贴厂商的措施应归由《服务贸易总协定》（GATS）规范，GATS第15条是关于服务贸易补贴的专门条款，但该条规定较为粗略，因此在WTO体制中，对以“购买服务”向厂商提供补贴尚缺乏强有力的约束。

晚近的美国波音案中首次涉及本项“购买服务”的法律问题，该案申诉方欧盟认为，美国政府向波音公司的某些采购协议和支持措施构成了本条第（ⅰ）项的“资金的直接转移”，而美国认为争议的措施构成“政府购买服务”，该类措施并不包含于第（ⅲ）项之内，因此不构成协议意义上的财政资助。该案专家组认为，在字面规定上，第（ⅲ）项的前半句包含“服务”，而后半句不包含“服务”，这一反差是明确和客观存在的。从上下文看，协议第14条（d）项关于补贴利益计算的基准规定也没有包括“政府购买服务”这类措施。而对于欧盟以及巴西等第三方提出的“在第（ⅲ）项中排除‘政府购买服务’将使协议财政资助规定产生巨大漏洞，这类政府措施将逃避规范从而减损协议的目的和宗旨”的观点，专家组认为一方面要准确界定政府措施是否真正属于“政府购买服务”；另一方面，从SCM协议的谈判过程看，立法者是有意将“政府购买服务”这类措施排除出协议的规范范围，转而由《政府采购协议》和GATS来规范。专家组的论述是较为全面和具有说服力的。

（二）“一般基础设施”的含义

WTO案例报告对本项“提供货物或者服务”给予广义的解释，而唯一明示的例外是财政资助以“‘一般基础设施’的方式提供”，因此，确定“一般基础设施”的法律含义就十分重要。

基础设施一般是指“为使一个社会或企业能够运作所必需的基本物质和组织结构，以及为经济发展所需的一个机构或者设施”，是一国社会经济发展的先行资本（包括道路、供排水设施、电网、通讯网等），所提供的产品和服务是其他直接生产和流通部门的基础条件。政府提供基础设施本质上是向厂商转移经济资源，属于协议意义上的“财政资助”。“‘货物或者服务’包含一定种类的基础设施，非一般性的基础设施受到协议第1.1（a）（1）条（ⅲ）项的规范，而一般基础设施则不受规范”。因此，解释“一般基础设施”的关键在于确定“一般”一词的含义。

欧盟空客案专家组报告对该问题进行了初步探讨。该案中，美国和欧盟就部分欧盟国家向空中客车公司提供土地、机场跑道以及道路等基础设施是否构成“一般基础设施”产生争议。美国认为，一般基础设施是所有或几乎所有使用者在广泛和非歧视基础上都可以使用的基础设施，不存在法律上或者事实上的使用限制，只是少部分企业或者行业使用的基础设施不能称为一般基础设施，而且仅仅以“公共政策”或者“促进经济发展”或者“履行公共职责”等名义提供基础设施也不是成立“一般”性的充分条件。欧盟并不否认“广泛使用”是确定“一般”性的一个因素，但并非唯一的决定性因素，一般基础设施应具备三个条件：支持经济发展的政府行为，包括提供基础设施或者服务；促进公共政策目标；旨在为广泛公众所使用。其中政府提供基础设施的政策目标更为重要，不能仅仅因为没有使用或者使用受限而否定具有公共政策目标基础设施的一般性。

专家组认为，“一般基础设施”不是局限于有限数量实体，而是为所有或者几乎所有实体可获得的设施或者服务，因此欧盟赋予三个条件之一的“公共政策目的”过重地位的做法是不合适的，因为政府的任何行为包括提供基础设施都可以具有一定的公共政策目的，欧盟的标准会在根本上否定SCM协议的规范目的，也会使得“一般”一语变得多余。专家组认为美国提出的“广泛使用”是一个高度相关的判断因素，但不是唯一的决定性因素。专家组总结认为，没有任何基础设施本身（per se）就具有一般性的，政府提供货物或者服务是否构成“一般基础设施”，需要考虑“对设施的准入或者使用是否存在法律或者事实上的限制，以及基础设施是否向一个实体或者有限数量实体提供或者为它们所使用等任何其他因素，在个案基础加以判断”。

本案专家组的论述表明，基础设施是否具有一般性是一个依条件和时间的法律判断：一是没有任何基础设施本身具有一般性，而应当根据个案情况判断，除基础设施的准入和使用是否存在法律或者事实上的限制外，这些条件还包括“基础设施”为一个或者少数实体所使用的情况，即创设基础设施的有关环境、基础设施类型、提供基础设施的条件和环境、基础设施的接受者或者受益者、基础设施的法律制度，包括基础设施准入或者使用限制的条件等。二是基础设施可能在某些时段具有一般性，而在其他时段不具有一般性，这视特定时段中基础设施的准入或者使用是否存在法律或者事实上的限制等所有相关因素而定。

本书认为，从SCM协议“规范具有贸易扭曲性补贴”的目的和宗旨来看，专家组的阐述具有合理性。经济学上按照产品使用、消费时具有排他性（excludable）和竞争性（rival）的程度，可将产品大致分为四种类型：纯私人产品、纯公共产品、准公共产品（又称俱乐部产品）和公共资源。专家组报告将基础设施的“广泛使用”作为判断“一般”性的高度相关的因素，由此“一般基础设施”性质上属于“纯公共产品”，对它的使用和消费不排除成员方经济体内任何市场主体，由此产生的利益向市场的扩散基本是均匀和普遍分布的，不会改变相对价格，从而不具有扭曲性。

从乌拉圭回合关于SCM协议“一般基础设施”的立法历史来看，谈判各方认为“基础设施”包括铁路、公路、港口、电讯等众多设施，但判断“一般”性与否并不是依赖于这些设施的具体类型，而在于这些设施是否具有普遍可获得性（general availability），只有不存在法律上或者事实上使用限制的设施才能成为“一般基础设施”。

从上述理论与立法历史来看，“一般基础设施”的认定与专向性存在紧密关系，专家组报告提出的特别考虑“基础设施准入或者使用是否存在法律或者事实上的限制”和“基础设施的接受者或者受益者”因素印证了这一点。事实上，美欧也有相同的反补贴实践。美国反补贴法主要是通过“专向性”标准对于政府提供基础设施所产生的利益分布情况加以审查，来确定这类资源转移是否构成可抗性补贴。比如韩国政府在某海湾内的工业基础设施主要为本国浦项（Pohang）制铁集团公司使用，被USDOC认定具有专向性，构成可抗性补贴。而欧盟的国家援助法也用选择性（selective，意义同Rulemaking and Request for Public Comments（Countervailing Duties）,54 FR 23379-23380, 31 May 1989.于协议的专向性）标准来认定基础设施是否构成国家援助，欧洲法院在1993年的一个案件中认定，葡萄牙政府在福特和大众汽车厂附近建造的水电供应设施并不局限于为这两个工厂所使用，还有其他企业可以受益，因此不具有选择性。

专向性及其包含的法律理念有助于解释和澄清“一般基础设施”的法律含义，而且根据SCM协议“宽撒网，细筛选，多步走，逐步限缩范围的规范模式”，如果在财政资助这一步骤就直接排除“一般基础设施”，那么除其他因素外，必然要求分析这类基础设施的利益分布情况。换言之，一般性必然要求利益授予的非专向性。

四、政府向一筹资机制（a funding mechanism）付款，或委托或指示（entrusts or directs）一私人实体履行以上第（ⅰ）至（ⅲ）项列举的政府措施

如果把前三项财政资助归纳为政府直接（directly）向厂商转移经济资源，那么本项则被认为是政府间接地（indirectly）通过“中间体（intermediary）”向厂商转移资源，中间体既可以是筹资机制，也可以是私人实体。补贴规则针对的是扭曲国际贸易的政府行为，而不过问纯私人实体的行为，由此存在政府通过私人实体间接实施财政资助同时规避补贴规则的可能，本项规定旨在防止这种规避，故又被称为财政资助规定中的“反规避条款”。现实中，政府对于私人实体存在不同程度的影响，因此本项财政资助的涵盖面应宽窄适度，其中的关键在于如何准确地判定私人行为其归于（attributed to）政府。

本项规定分为两种情形：一是政府向筹资机制付款，筹资机制是资金的筹措、融通和提供的组织或者制度，政府向筹资机制注入经济资源，并由该机制向厂商转移这些资源，从实质来看，该种情形下资源的流出方仍然是政府，筹资机制的功能是把政府的资源间接输送给厂商，因此，这种情形应当受到SCM协议的规范。二是“委托或指示一私人实体履行第（ⅰ）至（ⅲ）项列举的一种或多种通常应属于政府的职能，且此种做法与政府通常采用的做法并无实质差别”，这里的“中间体”是私人机构，同样体现了政府间接转移经济资源的实质，而“委托与指示”是“私人行为归属于政府”这一归因性的具体体现。WTO案例报告表明，政府“委托或者指示”私人实体的认定可能是协议第1.1（a）条各项财政资助中最难和最有争议的认定。

（一）第二种情形规定的历史背景

本项规定最早可追溯到1960年GATT的一份专家组报告，该报告指出，GATT并不过问生产者之间为筹措资助出口资金而完全自愿地对自己征税费等这类非政府征税费安排（non-governmental levy），但对于由政府参与的征税费/补贴（levy/subsidy）安排则属于按照GATT1947第16条规定应进行通报的补贴范围，其中政府参与的方式可以是向共同基金付款（making payments into the common fund），也可以是委托（entrust）私人实体履行征税和补贴职能，而这类行为与政府通常行为并没有实质差别。GATT秘书处为乌拉圭回合谈判组提供的一份文件援引了上述报告的内容并指出，除“委托”外，上述情形同样可能存在于“政府指示（direct）私人实体执行某些与政府收支等主权权力有关的职能”。

上述报告没有详细阐释“委托或指示”的法律含义，其与前文探讨的补贴定义，特别是美欧广义论与狭义论争论的背景紧密相关。广义论的实质是淡化“政府参与”而严重依赖“利益（效果）”，在实践中美国曾在没有明确确定“政府参与”因素的情况，把私人实体的行为认定为可抗性补贴。美欧热轧铅和铋碳钢（Lead and Bismuth）反补贴案体现了这一点。该案中，德国萨尔州政府就某钢铁企业（Saarstahl）重组事项建议私有债权银行豁免部分债务，债权银行经考虑同意豁免债务，条件是政府也放弃对该钢铁企业的部分债权并保证企业对剩余银行债务的偿债能力。美国认为银行放弃债权是政府重组计划一部分，不具有商业合理性，给企业带来利益，构成可抗性补贴；而欧盟认为银行放弃债权是私人行为，不构成补贴。该案专家组依据东京回合补贴守则的规定认为，政府通过第三方提供资助是间接提供补贴，但前提是“私人行为与政府行为之间有如此关系，以至于私人行为可视为是政府的措施”。该案中，虽然政府行为是债权人银行放弃债权决定的重要参考因素，但债权人银行根本上还是依据自身商业利益独立做出决定，因此不构成东京回合补贴守则意义上的补贴。

本案专家组报告“要求政府行为与私人实体行为之间存在紧密关系，才能将私人实体行为归为政府行为”的论断可以被视为是对1960年专家组报告“委托与指示”含义解释的基础，对于间接财政资助的认定有重大启示意义。

（二）WTO案例报告关于“委托或者指示”的解释

最早涉及“委托或指示”解释问题的是美国出口限制案。该案中，美国与加拿大就（原木）出口限制措施是否构成政府“委托或者指示”被限制出口产品的厂商向以被限制出口产品为投入物的下游厂商授予补贴发生争议，美国认为，政府出口限制与被限制产品厂商的行为具有近似因果关系（proximate causal relationship），政府出口限制的效果是“指示”厂商增加在国内市场销售原本出口的产品，这就在功能上等同于（functionally equivalent to）政府明示和肯定地命令厂商如此行为，构成协议第（ⅳ）项意义上“委托或指示”私人实体执行以优惠价格向下游厂商提供货物这一财政资助（第（ⅲ）项）。

专家组不同意美国的观点，认为本项规定中的“委托或者指示”所指的行为要求高于政府与私人实体之间简单的因果关系。专家组进而指出，从通常文义来看，“委托”表明一种“授权（delegation）”, “指示”意味着“命令（command）”，这两个行为含有三个必须同时具备的要件：①明示和肯定性（explicit and affirmative）的行为；②针对特定对象；③目的在于履行一定的任务或职责。在这三项要件中，又以第一项最具决定性。从上下文来看，“委托或指示”后面紧跟着“执行（to carry out）”一词，表明“委托或指示”的客体是执行或完成一项任务或职责，这反过来印证了“授权”和“命令”的解释。

专家组指出应当区分本项“政府委托或指示私人实体”的行为与包括出口限制措施在内的政府对市场的一般干预措施，前者明确和肯定地产生一定的结果，而后者是否产生特定的结果，取决于给定的事实环境和市场主体的自由选择，结果可能是多样的，有时甚至出乎政府的预计。因此，“政府委托或指示私人实体”与政府对市场的一般干预在某些情形下可能产生相同的后果，但并不能就此认为两者的行为性质相同。

专家组关于“委托或者指示”的解释体现了“强”归属性标准——私人行为并不必然归属于政府，只有当私人行为背后“揭示（reveal）”存在政府行为或者为政府所“促进（catalyze）”时，才可归于政府。换言之，只有政府明确和肯定地要求私人实体履行了相关职能，才构成本项财政资助，而在政府一般干预下私人实体“自愿但受限制”的行为，比如因出口限制而改在国内销售货物，并不能归于政府。本书认为，“强”归属性标准扎根于国际公法中国家责任规则的法律理念，“国家责任归责是根据国际公法的规定来确定的，而不是仅仅根据事实上因果关系”，相应地，“委托或者指示”也不仅仅是政府与私人实体行为之间的因果联系，否则第（ⅳ）项的范围就可能不受限制，这就在实质上否定了“财政资助”要件的法律意义，正是从这个意义上说，“专家组报告再次确认了乌拉圭回合谈判达成的补贴定义上的平衡”。

韩国商用船舶案专家组在审查欧盟委员会是否充分证明了韩国政府对私人金融机构的影响构成本项财政资助中“委托或者指示”时提出，“委托或者指示”是肯定性行为，但不仅包括明示、正式的方式，也可以是暗示（implicit）的和非正式的表示。专家组解释认为，“虽然明示和正式地授权或命令具有更高程度的明确性，但并不必然排除暗示或者非正式的行为。我们看来，授权或者命令的对象和目的缺少详细的表述（in less detail）并不否定构成‘委托或指示’，法律上这只是证据的问题… …”

美国DRAMs案和欧盟DRAMs案专家组在审查美欧调查当局是否充分证明韩国政府影响韩国公有和私有银行向韩国半导体巨头大宇（Hynix）提供资助构成本项“委托或者指示”时，都确认了韩国商用船舶案专家组的观点，即委托或指示是肯定性行为，可以是明示或者暗示，正式或者是非正式，委托或指示行为的对象和目的的明确程度是由委托或指示行为的方式决定的。

显然，上述三起案件专家组报告关于“委托或指示”的解释在认同美国出口限制案报告“‘肯定性’的授权或者命令”的基础上，有所突破，表现为不拘泥于“明示”方式，暗示的或非正式的方式也可成立。本书认为，解释上的这一差别主要源于案件的不同背景。美国出口限制案是DSB处理的第一起涉及“委托或者指示”的案件，专家组报告在把“委托或者指示”分别解释为“授权或者命令”的同时，加上“明示”和“肯定”的修饰词，意在突出“强”的归属性，并把出口限制等一般市场干预措施明确地排除在外，但也正是特殊案情造成专家组解释的归属性过“强”，对“委托或者指示”设定的证明要求过高。而后三起案件涉及韩国等东亚国家国内特有政治、经济和文化环境塑造的十分紧密的政企关系，在这样的环境中，政府官员对私人实体的暗示、非正式行为也能够起到与“明示”、“正式”的“委托或指示”相同的作用。考虑到WTO众多成员方具有多样的经济社会制度环境，特别是政府干预市场的方式和程度不同，构成“委托或指示”的肯定性行为的表现方式也是多样的，局限于“明示”的要求可能会不恰当地限制本项规定的适用范围，产生法律漏洞。

美国DRAMs案上诉机构对于“委托或指示”的解释进一步突破了上述四起案件专家组报告把“委托”解释为“授权”, “指示”解释为“命令”的做法，认为这种解释过于狭义，应当做适当扩张。上诉机构认为，从通常文义来看，“‘委托’一词表明为履行一项任务或者实现一项目标而分配责任，‘授权’一般是指以正式方式授予职责，但‘委托’同样可以通过其他正式或者非正式方式来实现，因此，将‘委托’解释为‘授权’过于狭窄。”同样，“‘指示’意味着政府对于私人实体行使权力，‘命令’只是政府行使权力的一种方式，政府还可以借助其他方式来行使权力，因此，将‘指示’解释为‘命令’同样过于狭獈。”结合上下文及协议目的和宗旨的解释方法，上诉机构提出了自己的解释，“‘委托’一词是指政府可对私人实体分配职责（assign a responsibility），而‘指示’是政府对私人实体行使权力（exercise authority），这两种情形都是政府借助私人实体作为代理人（proxy）来实施协议第1.1（a）（1）条第（ⅰ）至（ⅲ）项措施。”

本案上诉机构在对“委托或者指示”的解释中强调了协议的“… …承认成员方在某些情形中采取反补贴措施的权利”这一目的和宗旨，而且在突破“委托或者指示”分别对应解释为“授权或者命令”的同时，上诉机构没有十分明确地限定该用语的外部边界，而是提出“… …‘委托或指示’的认定一般将根据个案的具体情况来决定”, “在某些场合下，政府的‘指引（guidance）’也可能构成‘指示’”，这些似乎赋予了“委托或者指示”一语更大的弹性。有评论就此认为，上诉机构过分突出反规避性质，维护实施反补贴措施的权利，将可能打破之前若干专家组报告所精心维护的补贴与反补贴之间的平衡。

本书对此持不同意见，认为只有注意以下三点，才能全面反映上诉机构报告的观点。

其一，上诉机构虽然拓展了“委托或指示”的外延，但扩张解释仍是有限度的，除指出“仅仅政府的政策声明（pronouncement）”或者“政府鼓励（encouragement）”不构成“委托或指示”外，上诉机构的解释仍然是以授予职责、行使权力为核心内涵，政府仍然应当发挥积极和明确的作用才能成立“委托或指示”。上诉机构也仍然维持了自美国出口限制案以来所有专家组都坚持的，“委托或指示”与“政府对市场的一般干预”的区别，“委托或指示”要求政府的行为与私人实体的行为之间存在必然的联系，那些是否出现特定结果必须依赖市场环境和市场主体自由选择的政府干预，不构成“委托或指示”。

其二，上诉机构承认的最低程度的“委托或者指示”是某些情况下的“政府指引”，但此处的“指引”应当有特定的含义。GATT日本半导体案专家组认为，日本政府关于该出口限制的“指引”符合两个条件，因而受GATT 1947第11条1款的规范，一是存在执行或者不执行该非强制性措施的充分的激励，二是限制厂商以低于成本的价格出口的措施必须依赖于政府的行为或者干预。显然，该案件中的“指引”与上诉机构报告此处提及的“指引”具有相同含义，因为上诉机构报告指出，在多数情况下，“委托或指示”包含了政府某种程度的威胁、诱导，“指引”也不例外。

其三，就“委托或者指示”而言存在三种解释方法：第一种是严格的、正式的文本意义上的解释，要求有明确、肯定和实际的授权或者命令；第二种解释略为宽松，政府与私人实体行为之间保持紧密联系，但这种联系的证明——明确、肯定的程度较第一种方法为低；第三种方法是目的论（purposive）的解释，重在寻找政府行为的目的和理由，考察私人实体行为是否属于这一目的和理由，这种方法的弹性更大。上诉机构对于“委托或者指示”的解释是在维持“强”归属性的基础上，在专家组放松“明示”要求的基础上，逐步扩展“授权或者命令”的严格对应解释，实际是从第一种解释方法转向了第二种解释方法，但绝非是第三种解释。

之所以如此，在于补贴与反补贴的现实情况十分复杂，每一项财政资助都是在不同成员方各自独特的政治、经济、社会和文化环境中被授予的，因此，有必要对于“委托或者指示”的解释赋予一定的弹性，以实现反规避的目的。上诉机构报告很好地兼顾弹性与“强”归属性这两点，并无不适当地扩展“委托或者指示”的涵盖范围，打破补贴与反补贴的平衡，或增加法律规则适用的不确定性。

（三）“通常应属于政府的职能，且此种行为与政府通常采用的做法并无实质差别”的含义

本句话最早出现在上文提及的1960年的GATT专家组的“补贴报告”中，专家组希望通过这一语句区分私人实体行为与政府行为，如果私人实体所承担的某些“征税/补贴”的职能“在本质上与政府通常采用的做法并无实质差别”，则尽管是非直接的，政府委托这些私人实体而执行的行为也应当认为构成补贴。与该报告相比，第（ⅳ）项的本句话可分为两个部分，前部分“通常应属于政府的职能”是原报告中没有的，而后部分“且此种行为与政府通常采用的做法并无实质差别”与报告的一致。

前部分“通常应属于政府的职能”规定的是职能的本质，此处关键是何为“通常（normally）”的政府职能，对此有两种学理解释：一种是现实意义上的，即世界上多数政府所具有的职能才可以称为“通常”；另一种是标准（standard）意义上的，即那些被普遍接受的标准的政府职能才是“通常”的。根据第一种解释方法，多数政府所具有的职能，比如税收免除等，可以认为具有“通常”意义，但对其他行为，比如在政府激励下私人厂商向循环工厂提供免费废物的行为，是否是多数政府具有的职能，难有定论，原因在于由于经济社会发展水平不同，不同成员方政府的通常职能有所差异，诸如在新能源、环保等可持续发展方面，发达国家政府积极作为，部分发展中国家有所作为，而多数发展中国家和最不发达国家可能无所作为，这些不同的实践影响各方关于现实意义上“通常”政府职能的看法。

本书认为，第二种解释方法较为合理。首先，WTO案例报告已经把第（ⅳ）项定性为“反规避”条款，所体现的客观行为与第（ⅰ）至第（ⅲ）项范围相同，从上文来看，案例报告对第（ⅰ）至第（ⅲ）项范围采取了较为广义的解释立场，因此，没有任何理由可以对第（ⅳ）项的范围施加不合理的限制，否则必然减损“反规避”的目的。其次，尽管各成员方各自不同的政治、经济、社会、文化等因素可能产生一定的影响，但没有理由仅仅因为部分成员方政府没有这类实践而将某一政府行为排除出“通常”政府职能的范围，比如不能因为发展中国家政府没有类似行为，而将发达国家政府通过厂商对于环保的资助排除出本项规定的范围。再次，本部分用语采用的是条件句（conditional）“which would normally be vested in the government”，而不是现代时态“which is normally vested in the government”，这也表明，并非要求所有政府都实际做出这类行为才能认定是“通常”的政府职能。

后部分规定作为一项限制条件是1960年的专家组针对政府授权私人实体履行财政收支（征税或者财政开支）职能而言的，只有同时授权私人实体以补贴（开支）和收入（征税）两方面的职能（双重授权），才能满足上述要求。但这一要求显然不完全适合本项规定：其一，上诉机构指出，第（ⅳ）项的行为范围与第（ⅰ）至（ⅲ）项规定的范围相同，而后者包含财政支出的，如转移资金，也包括放弃收入的，如税收减免，但没有要求同时授权征收税费并提供财政资助。其二，“政府通常采取的做法”用语的含义具有权变性，随不同时期政府职能的变化而变化，根据不同成员方政府职能不同而不同，因而具有相当的弹性，比如1987年乌拉圭回合谈判的补贴数额计算专家组在援引该份1960年专家组报告时就指出，“东京回合守则第11.3条所列举的财政资助类型，包括直接转移资金（如赠款或贷款），潜在的直接转移资金或债务责任（如担保），以及财政收入的放弃（如对特定产业投资税抵免等财税激励措施）。这些措施是1960年专家组报告关于补贴一般规则的具体例子，当政府直接或者通过授权的方式行使征税或者公共收入支出时，补贴就存在了。”

SCM协议的财政资助要件是对政府措施在形式上的概括，而不是对于行为是否属于政府职能的界定，该要件的目的是将不符合这些形式的政府措施排除在补贴规范之外，因此，从双重授权的限制条件转变为协议财政资助的限制条件，后部分用语应当具有新的不同的含义：政府“委托或者指示”私人实体的行为方式和行为目的“在本质上与政府通常的做法无实质差别”，换言之，这种被授权的行为应当具有政府的特点，典型的是提供公共产品，实现公共政策目标等。

从这种意义上说，“通常应属于政府的职能，且此种行为与政府通常采用的做法并无实质差别”这一语句并不具有对第（ⅰ）至（ⅲ）项范围中政府措施的限制作用，而至多具有澄清本款项资助形式的作用，而本书看来，这种澄清作用重在对“委托或者指示”的“强”归属性的确认，体现私人实体行为具有的政府本质。

五、总结

WTO的《世界贸易报告》指出，补贴定义应当被置于WTO关于政府行为规范的整体法律框架中来看待，比如关税等边境措施以及国内管制措施等政府行为都可能在WTO所涵盖的其他协议中加以规范。补贴定义的争议因素在于“政府参与”，而协议将这一因素具体表述为“政府财政资助”，特别是其所包含的上述穷尽性的四项列举。从WTO案例报告来看，DSB倾向于对第（ⅰ）至（ⅳ）项的列举规定给予较为广义的解释，比如第（ⅰ）项中“资金”和“政府行为”的解释，第（ⅱ）项的比较基准从单一的“若非因为”发展到“若非因为”与“合法可比收入”并用，第（ⅲ）项“提供”、“货物”和“一般基础设施”的解释。由于第（ⅰ）至（ⅲ）项是穷尽性列举，又构成第（ⅳ）项私人实体行为的范围，同时，第（ⅳ）项的“委托与指示”含义从“明确、肯定”和“授权与命令”的要求逐步扩展到包含“暗示、非正式”和“对私人实体分配职责和行使权力”。在财政资助起到限制纳入补贴的政府措施范围的前提下，按照“借助政府手段实现的经济资源转移”的核心思想，广义解释各项规定，可以防止产生规避多边规范的法律漏洞，适应补贴措施复杂化、多样化和隐蔽化的现实状况。当然，这种广义解释仍是有限度的，比如第（ⅳ）项不包含出口限制等一般的政府市场干预，防止财政资助范围的过度扩张。整体上看，案例报告的解释围绕财政资助的核心含义，较好地体现了有限度、平衡规范的法律理念。