第四节 刑事诉讼构造
刑事诉讼构造或基本类型问题，是我国刑事诉讼法学界的研究重点之一。学界以我国实际存在的制度为原型，将刑事诉讼构造问题与刑事诉讼阶段、刑事诉讼主体、刑事诉讼职能等理论范畴结合起来，从而为完善刑事诉讼立法和司法提供了一些有价值的理论。
一 刑事诉讼构造的概念
“刑事诉讼构造”这一概念产生于日本刑事诉讼法学界。1980年代中后期，我国学者提出并运用“刑事诉讼形式”的概念，对两大法系的刑事诉讼程序进行比较研究，并指出，刑事诉讼构造与刑事诉讼的形式不同。刑事诉讼的形式，是指国家专门机关在当事人和其他诉讼参与人的参加下进行刑事诉讼的基本方式和结构。刑事诉讼的结构涵盖在刑事诉讼的形式之下。[69]1990年，我国学者将“刑事诉讼构造”理论由日本引入我国刑事诉讼构造，其指出，“刑事诉讼构造”又称刑事诉讼形式、刑事诉讼模式、刑事诉讼结构。刑事诉讼构造是由一定的诉讼目的所决定的，并由主要诉讼程序和证据规则中的诉讼基本方式所体现的控诉、辩护、裁判三方的法律地位和相互关系。[70]
2000年以来，学界就此问题继续展开研究，主要观点包括：有学者认为，刑事诉讼的构造或者结构不同与刑事诉讼模式或类型。刑事诉讼的构造或者结构是指刑事诉讼中控诉、辩护和裁判三方诉讼主体的诉讼地位和法律关系。刑事诉讼的构造或者结构不同与刑事诉讼模式或类型，应指不同制度下的刑事诉讼构造经过简化和抽象所具有的样式。一般而言，模式尽管可以用来对某一刑事诉讼构造的特征进行概括，但它还不是构造或结构本身。人们在说某一刑事诉讼程序的构造形成特定的“模式”时，一般是相对于另一刑事诉讼程序而言的。[71]有学者认为，刑事诉讼结构与刑事诉讼模式适用的场合与意境应该是有区别的，前者适用于静态解析诉讼中权力与权力、权力与权利的配置和关系；而后者“样式”之意，它是从动态的比较角度来考察基本的诉讼类型。国家之间或者某一国家在某一时间段，诉讼制度的基本特征相同。由于刑事诉讼模式描述或概括的对象限于典型特征，所以具有相同特征的诉讼制度都可以归属于同一种诉讼模式。[72]
目前，刑事诉讼的结构主体界定为控诉、辩护和裁判三方已经成为学界的主流观点。刑事诉讼构造这一范畴的提出，为人们观察和分析控诉、辩护和裁判三方的基本法律关系，提供了理论上的注解和基本的思路。[73]
二 域外刑事诉讼构造理论研究
国外研究者对刑事诉讼的类型划分进行了归纳，主要包括：帕卡的犯罪控制模式与正当程序模式、格里费斯的争斗模式与家庭模式、戈德斯坦的弹劾模式与纠问模式、达马斯卡的对抗制模式与非对抗制模式和科层型程序与协作型程序等学说。我国刑事诉讼法学界对此进行了介绍和分析。
1.帕卡的犯罪控制模式与正当程序模式
1964年帕卡在《刑事程序的两个模式》一文中，首次提出了犯罪控制模式与正当程序模式。犯罪控制模式主张刑事诉讼程序的最重要的机能就是抑制犯罪，即为了维护公共秩序，犯罪行为必须被置于严格的统治之下。基于这种立场，这一模式最关心的就是程序的效率，认为在惩罚犯罪上不具有高效率的刑事诉讼，无论对社会还是对个人的自由，都是有害无益的。正当程序模式则是崇尚个人自由、强调人权至上的模式，它的基础是自然法思想，认为人类拥有某些基本权利，如果统治者侵犯了这些权利，人民将不信任统治者并撤回授予统治者的权利。因此，为了保证程序的管理、运用的效率性和决定的确实性，必须扩大侦查机关的权力和信赖警察的能力。正当程序模式则是以个人优先的观念及为了保障个人权利不受侵犯而对国家权力进行制约的观念为基础的。这一模式认为，不受制约的权力必然被享有者滥用；在刑事程序上限制国家的权力，就是对被告人权利的保护。与犯罪控制模式的流水作业程序不同，正当程序模式是跨栏赛跑式的程序。[74]对帕卡的刑事诉讼模式理论的集中批评意见是，该模式理论忽视了被害人的存在以及主张惩罚与保障的对立是不可调和的片面性。
2.格里费斯的争斗模式与家庭模式
1970年美国学者格里费斯发表了《刑事程序中的理念——刑事程序的第三种模式》，批评帕卡的理论。他指出，帕卡所主张的两个模式实质上就是一种模式，即“争斗模式”与“争斗模式”相对立的是“家庭模式”。与争斗模式把利害调整的不可能作为前提的思考方式正好相反，家庭模式则像理想的家庭那样，是以利害调整的可能性和爱的理念为前提的。家庭模式强调对犯罪人的尊重与关切，注重刑事司法的教育功能，并阐明了辩护律师在实现刑事诉讼目的中的重要性。[75]对该理论的批判，主要在于其片面夸大了国家与被告人利益的调和，不符合刑事诉讼的实际，带有空想的成分。各国的刑事司法实践中也出现了诸如辩诉交易、恢复性司法等建立在控辩双方的合作基础之上的新制度，这些新制度也在一定程度上与家庭模式理论暗合。[76]但随着时代的进步和刑事诉讼程序的发展变化，格里费斯的家庭模式理论的合理性和意义逐步显现，一些学者给予了积极的评价。[77]
3.对抗制模式与非对抗制模式
1973年达马斯卡发表了《有罪判决的证据法制约与刑事程序的两个模式：一个比较研究》一文，论述了刑事诉讼的对抗制模式与非对抗制模式。达马斯卡认为，对抗制模式建立在自由主义的基础之上，以对国家官员权力的不信任作为前提。对抗制模式下，诉讼的主角有着明确、独立和矛盾的作用：控诉方的任务就是获得一个有罪判决，而辩方的任务就是阻碍控方达成这个任务。裁判者的任务是监督并促使双方遵守竞争规则并最终作出裁决。这种模式需要大量的技术性规则，来保证双方当事人活动的适当化。而非对抗制模式则将集体主义理念和温和的家长式统治理念作为其思想基础。在非对抗制模式中，刑事诉讼并不被认为是解决纠纷，而被认为是一次彻底的官方的调查，而这种调查则是由犯罪可能已经发生引起的。诉讼的目的不是解决争议，而是查明案件事实并证明施加的刑事制裁是正当合理的。非对抗制模式诉讼程序的构造更为简单，以至于技术性相对于对抗制模式要低许多。非对抗制模式信任官员权力的运用，不允许以违反程序的原因推翻事实上无误的判决。[78]
4.科层型程序与协作型程序
1975年达马斯卡发表论文《权利的结构与比较刑事诉讼程序》提出了科层模式与协作模式。随后又在1986年出版的《司法和国家权力的多种面孔——比较视野中的法律程序》中，对科层模式和协作模式的划分作了进一步的阐述和修正。达马斯卡指出，科层型程序具有以下特点：按部就班的递进式程序；注重上级审查；对案卷依赖；渐进式审判；官方程序的排他性以及逻辑法条主义与程序规制等。协作型程序具有以下特点：程序活动集中化；单一决策层级分叉；程序步骤压缩；私人程序行动的合法性以及实质正义与程序规制等。科层型程序与协作型程序两种模型的关系，并不等同于大陆法系制度与英美法系制度之分。他认为，建构这两种模型是以权力结构的组织模式为背景，并夸大或典型化了欧陆国家和英美法系国家的司法组织之间的差异以及某些趋势和特点，但是，这并不妨碍我们将现实中的英美程序与欧陆程序归入某种模型。从理论上来讲，科层型和协作型与抗辩式和纠问式两组概念完全可以交叉着联系在一起。科层型既可以同抗辩形式联系起来，也可以同非抗辩形式联系起来，协作型也是如此；从现实来说，由于纠问形式与抗辩形式实际上都经历了适应于不同的本土权力组织方式——英美诸国的协作型和欧陆的科层型权力组织的过程，所以抗辩程序和纠问程序已经牢牢地镶嵌在协作型和科层型权力组织的躯干上。[79]
5.戈德斯坦的弹劾模式与纠问模式
19世纪八九十年代，欧洲学者就已将刑事诉讼制度区分为三种基本类型，即控诉式制度、纠问式制度和混合式制度。1974年美国学者戈德斯坦提出了弹劾模式与纠问模式两个模式的理论。弹劾模式的核心是“无罪推定”，其最主要的特点是被动性，国家在诉讼程序中处于消极的地位，是由当事人支配的程序。纠问模式的特点是国家的主动性，法官掌握着诉讼的控制权，把讯问被告人作为主要的证据来源，几乎没有证据规则，司法机关在诉讼制度中处于中心地位。戈德斯坦提出的这两种模式体现了刑事诉讼的基本构造，并且“弹劾式”和“纠问式”的概括也是比较传统的提法。该理论的缺陷在于没有准确区分纠问式与职权主义、弹劾式与当事人主义之间的差异。
三 我国刑事诉讼构造类型研究的新观点
20世纪90年代开始，我国刑事诉讼法学界开始对刑事诉讼构造类型进行深入研究。有学者提出，刑事诉讼构造（或结构）有“三角结构”与“线形结构”之基本分类。[80]有学者认为，刑事程序中存在两种类型的三角结构，一种是正三角结构，一种是倒三角结构，后者之所以成立，是因为刑事公诉中的三角结构处在平行线结构之中，因而受到平行线结构的影响。公诉机关与审判机关同处在一条水平线上，而被告人处于被控诉和被审判的位置，因此在“平行线结构”影响下自然形成的是一个“倒三角”结构，即检、审在上，被告人在下的倒三角结构。[81]还有学者对弹劾式、纠问式、混合式，职权主义与当事人主义等刑事诉讼构造类型进行了比较研究。[82]2000年以来，刑事诉讼法学界继续此方面的研究，提出了纵向构造和横向构造；三角结构与线性结构；对抗模式与合作模式等刑事诉讼构造类型理论。
有学者认为，有关刑事诉讼“三角结构”与“线形结构”的区分，固然在理论上有一些新意也能说明一些问题，但事实上，任何国家的刑事诉讼都不能被归结为典型的“三角结构”或者“线形结构”。所谓的“三角结构”可以被视为一种“诉讼结构”，而“线形结构”则可以被视为一种“行政治罪结构”[83]。我们可以将刑事诉讼构造分为两个方面：一是横向构造，即控、辩、裁三方在侦查、起诉和审判等各具体诉讼阶段上的法律关系；二是纵向构造，即侦查、起诉和裁判机构在整个刑事诉讼过程中的法律关系。刑事诉讼构造研究者普遍将侦查、起诉和审判等三个诉讼阶段作为分析的主要对象，忽略了刑事诉讼程序在纵向构造上的特点。中国刑事诉讼构造在纵向上具有‘流水作业’式的特点，这与西方两大法系的刑事诉讼构造形成了鲜明的对比。[84]有学者认为，倒三角结构与正三角结构存在根本矛盾，它冲击了诉讼结构公正性构架；倒三角结构因检控方和审判方的联手与统一，必然的逻辑是追究倾向和有罪推定。从基本的构造看，由“三方组合”所形成的“三角结构”，正是“诉讼结构”区别于“命令—服从”这种行政管理结构的特质与特征。而从本质上看，线形结构即刑事诉讼中的权力（而非权利）互动结构。[85]有学者认为，刑事和解制度的出现，第一次打破了犯罪与侵权、刑事诉讼与民事诉讼的理论界限，确立了一种司法机关通过接纳被告人与被害人的和解协议而解决刑事案件的诉讼模式。这种以被告人与被害人、被告人与刑事追诉机构达成和解协议为标志的新的诉讼方式，与那种建立在国家追诉原则基础上的诉讼模式迥然不同，具有“合作模式”的属性。根据合作双方的主体差异，我们还可以进一步将合作模式区分为“公力合作模式”和“私力合作模式”[86]。
四 我国刑事诉讼模式的选择
有学者认为，在刑事诉讼模式的选择问题上，不存在一种诉讼模式优越于另外一种模式的预设，一种诉讼模式的优劣，只能在特定的语境中去分析和考究，不能笼统地评价纠问式不好，而只能说，纠问式在今天不合时宜；不能说对抗式优越于职权主义，只能说这两种诉讼模式在其存在的土壤中，各有其适应性和合理性，并随着时代要求的不同或时局的不同，对各自的诉讼制度作相应的调整。在刑事诉讼模式选择方面，我们必须要考虑到与法文化相关、且内容相反的两个因素，即法文化的共同性、相容性和法文化的相异性、民族性。就我国目前而言，如果能够将现在的以强职权主义为基调的刑事诉讼模式转变为以职权主义为基调同时吸收对抗式的内容，已经难能可贵。我国不能选择对抗式刑事诉讼模式，除了从法文化的因素考虑之外，还有经济方面的理由。[87]
有学者认为，当事人主义与职权主义两大诉讼模式尽管形式上仅仅表现为程序主导者的不同，但是，这一区别的背后却隐藏着一系列深层次原因。这些原因使诉讼模式的转换成为一项成本巨大的工程。实现包括犯罪控制和人权保障在内的正义性目标可以通过多种方法和手段，这也是在当前这样一个价值目标逐渐趋同的全球化时代，各国诉讼模式仍然呈现出多样性的真正原因。诉讼模式在很大程度上是不可任意选择的，因为它背负了太多历史的积淀。传统职权主义诉讼模式仍然可以作为实现正义之有效方法。比较稳妥的选择应当是在完善职权主义诉讼模式的基础上充分保障被告人各项诉讼权利。[88]