第一节　知识产权的性质

一　知识产权的私权属性

在欧洲，知识产权被认为根源于自然法和自然权利，但在盎格鲁—美利坚普通法体系看来，知识产权的基本原则是实用主义，洛克的财产权劳动理论对于知识产权影响重大，洛克认为，在和平、自由、平等的自然状态下，“有一种为人人所应遵守的自然法对其起着支配作用;而理性，也就是自然法，教导着有意遵从理性的全人类:人们既然都是平等和独立的，任何人不得侵犯他人的生命、健康、自由或财产。”[2]财产权是天赋的，是与生俱来的，人类如何获得财产权呢?洛克认为“劳动使它们同公共的东西有所区别，劳动在万物之母的自然所已完成的作业上面加上一些东西，这样，它们就成为他的私有的权利了……我的劳动使他们脱离原来所处的共同状态，确定了我对于他们的财产权。”[3]这样，劳动最终成为财产权的来源，财产权劳动理论的内涵包括:(1)上帝将天堂留给了自己，而将地上的一切留给了全人类所共有;(2)每一个人对他自己的人生拥有所有权;(3)每一个人的劳动只属于他自己;(4)当他们将他的劳动与处于共有状态的某个东西混合在一起的时候，他就取得了该东西的所有权;(5)但人们在取得财产权时必须留有足够多的同样的好东西给他人共有，同时，以不造成浪费为限。[4]“未经本人同意，不能取去任何人的财产的任何部分”[5]，这种财产权劳动理论为知识产权的构建提供了很好的理论基础。

知识产权，虽然客体是无体物，但知识产品却也是人类劳动的产物，该劳动产品只属于劳动者本人，劳动者本人取得该产品的所有权。此时，洛克为财产权甚至无形财产权(知识产权)私人占有的属性进行了理论辩护，这也是现今普遍认为知识产权属于私权的理论来源。另外，从知识产权的历史演进来看，知识产权并非起源于任何一种民事权利，也并非起源于任何一种财产权，它起源于封建社会的“特权”，这种特权，或由君主个人授予，或由封建国家授予，或由代表君主的地方官授予。知识产权正是在这种看起来完全不符合“私权”原则的环境下产生，而逐渐演变为今天绝大多数国家普遍承认的一种私权，一种民事权利。[6]从国际条约的条文来看，WTO《知识产权协定》在其序言中明确提出“承认知识产权为私权”，并且“承认保护知识产权的诸国内制度中被强调的保护公共利益的目的，包括发展目的与技术目的”。这体现了在TRIPS协定谈判过程中发达国家与发展中国家的一种平衡，即发达国家意在强化对知识产权的保护，以维护知识财产私有，而发展中国家却淡化知识产权的专有性和排他性，以便于他人实施。[7]

二　知识产权的公权化倾向

自20世纪80年代以来，我国教科书及相关著述都肯定知识产权的私权属性，即使后来有学者从国际人权公约的角度出发，也认为知识产权是一种私权。但近年来，有学者认为，“在当代，知识产权的私权性并没有发生变化，但国家介入因素在增强，换言之，知识产权私权的公权化因素在增强，知识产权的公权化表明知识产权已经不是一种纯粹的私权，而是一种具有公权因素的私权。”[8]另有学者认为，“在现代市场经济和法治社会条件下，知识产权制度的发展已经越来越多地突破传统私法的领域，其‘个性化’表现愈来愈突出，而这明显地表现为国家或政府干预不断强化对知识产权制度的公权力干预，我们将之归结为知识产权制度的公权性质。”[9]

综观知识产权公权化理论，首先，知识产权的公权性主要体现在以下几个方面:一是利益平衡性，主张知识产权公权化的学者都认为知识产权制度是一种平衡机制，是平衡知识产权人与社会公众之间利益的调节器。由于知识产品所具有的公共利益特征，国家需要对知识产权人的权利加以必要的限制，这种限制明显地体现于版权法、专利法、商标法中。二是国家授予性，知识产权的产生离不开国家的特定授予，即国家的确权行为。知识产权要获得法律上的确认，就必须符合法律规定的条件，并且由特定的国家行政机关进行审查，并核准登记。三是社会公益性，知识产权的实体权利在市场运作过程中，不能忽视对社会公共利益的保护，知识产权本质上是法律赋予权利人的一种“独占权、专有权”，是一种“合法的垄断”。知识产权所具有的合法垄断性，一旦被不适当使用，就会导致合法垄断权的非法扩张，导致私人权利的过度膨胀，妨碍市场的公平竞争，并有违TRIPS协定关于促进技术的革新、转让和传播，以有利于社会及经济福利的方式去促进技术知识的生产者与技术知识使用者互利，并促进权利与义务的平衡的目标，国家对知识产权的行使进行适当规范，有利于整个社会福利和市场的正常运作。四是国家救济性，当今侵犯知识产权的行为时有发生，国家机关的介入越来越多，特别是主动介入的范围日益扩大，我国采取的是“行政处理和司法保护”相结合的“两条途径，协调运作”的方式。这种双轨制的运作机制对于有效保护知识产权起到了关键性的作用，特别是科技迅猛发展，网络知识产权盛行的今天，由于网络所具有的虚拟性以及难以控制性，知识产权被侵犯后，私人往往无法得知侵权人的具体信息，为维护知识产权权利人的利益，国家介入的必要性大大增强，对知识产权权利人的救济更依赖于国家机构的主动介入。

其次，知识产权公权化理论据以支撑的主要依据有三:[10]一是作为理论基础，主张知识产权公权化的学者大多提及私法公法化趋势，认为知识产权私权公权化与私法公法化暗合，或是认为二者互为因果，抑或认为知识产权公权化就是私法公法化的表现形式之一;二是作为理论背景与公权力有关的历史渊源、国际及国内背景，例如，把知识产权产生于作为公权的封建“特权”，作为知识产权公权属性的历史背景或历史渊源;把知识产权保护的国际化以及国内外主要是我国的知识产权最新理论或司法动向，作为知识产权公权化的国际背景;把我国当前知识产权战略的国策以及国家加强对知识产权的管理，重视对知识产权的保护作为知识产权公权化的国内背景或者现实背景;三是作为制度表现的权利限制制度及知识产权制度运行中与公权力的密切联系，即把知识产权的权利限制制度以及知识产权与行政权力等公权力的密切关系看作是知识产权公权化的制度表现形式。

再次，主张知识产权公权化趋势的学者并不否认知识产权的私权属性，而是在肯定知识产权私权属性的同时，认可知识产权公权性质，知识产权作为一种私权公权化的权利，兼具有私权属性和公权属性，二者既互相对立又互相融合。知识产权的私权属性是矛盾主要方面，公权属性是矛盾次要方面。[11]

总之，赞成知识产权公权化倾向的学者认为现代知识产权具有私权和公权相结合的属性，是兼有私权和公权性质的财产权。

三　公法、私法与公权、私权

公法与私法的划分，自古罗马时期就已存在。罗马法学家乌尔比安首次提出了公法和私法的划分，他在公元3世纪的著作《学说汇纂》中写道:“它们(指法律)有的造福于公共利益，有的造福于私人，公法见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构中。”[12]查士丁尼的《法学总论——法学阶梯》进一步肯定了罗马法学家的分类;指出:“法律学习分为两部分，公法与私法，公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益。”[13]关于公法与私法的划分标准的学说，归纳起来大致有如下几类:[14](1)利益说，现代利益说的学者认为，凡是旨在维护公共利益的法是公法，凡是旨在维护私人利益的法为私法。(2)主体说。该学说从法律关系主体出发来划分公法与私法的界限，即规定国家与国家间及国家与私人间的法律关系为公法，规范私人与私人间的法律关系为私法。(3)权力服从说，该学说认为，凡是法律所规定的内容与行使国家权力发生关联，即法律适用的主体彼此不是处于平等地位，而所规定的事项又涉及管理与服从关系的法律为公法，如刑法、行政法。凡是法所规定的为私人之间关系的也即对等者、平权者间的关系为私法，如民法。(4)综合说，这种观点认为，单一根据说无法明确公私界限，随着公私法相互渗透，单一根据说应当被将几种根据结合起来的综合说所取代，如目前多数高校使用的法理学教材认为:“凡涉及到公共权力、公共关系、公共利益和上下服从关系、管理关系、强制关系的法即为公法，而凡是涉及个人利益、个人权利、自由选择、平权关系的法即为私法。”[15]但是，正如德国学者拉伦兹所说:“在公法与私法之间，并不能用刀子把它们精确无误地切割开，就像我们用刀子把一个苹果切成两半一样。”[16]

公权与私权的划分，则可追溯到罗马法。在古罗马，市民享有一种专属性的权利即“市民权”(status civitatis)，其内容包括公权与私权，其中，公权是指市民法规定的，选举权(即参与各种议会制定法律和选举官吏的权利)和被选举权，即被选举为官吏或被选举为议员的权利，私权利包括婚姻权、财产权、遗嘱能力和诉讼权。[17]公权与私权的划分标准，归纳起来主要包括:(1)利益说，即公权是关于社会公益方面的各种权利，私权则是关于私人利益方面的各种权利;(2)关系说，即公权是关于国家和公民之间权利，私权则是关于公民之间的权利;(3)法律说，即公权通常是公法上所确认的权利，私权通常是私法上所确定的权利，[18]综合以上有关公法与私法的起源和划分标准，以及公权与私权的起源和划分标准，可以看出，公法、私法与公权、私权之间存在紧密的联系，其内核精神是一致的，即公法和公权与“公”有关，与国家有关，而私法和私权则与“私”有关，与私人有关，其划分标准只是从不同角度，即利益角度，主体角度，关系角度等予以区分。

(一)私法公法化是否意味着私权的公权化?

有学者指出“私法公法化”在规范性调整方面表现为以国家意志支配当事人意志，在行为模式和权利义务的安排上实行“管制”，排除一定范围内的当事人意思自治，在个别性调整方面表现为行政机构的主动干预，权力大大加强，对于社会生活特别是经济领域的行为，行政机构主动进行监督检查，对违反法律义务直接做出处罚，或者代表公共利益向法院提起公诉。[19]

另有学者认为，“私法公法化”指公法对私人活动控制的增强，从而限制了私法原则的效力，如为了公共利益而对私人财产的使用加以限制，对当事人契约自由的限制等，其实质是在“放”的方法中加入了“管”的因素，即“放中有管”，社会经济生活的复杂化和社会问题的多样化要求国家不再仅仅充当“守夜人”的角色，而是要积极主动地介入社会经济活动和其他社会活动，协调各种矛盾和冲突，解决新的社会问题，反映在法律领域，传统私法里被奉为经典的“私法自治”的三个原则——财产所有权神圣，契约自由和过错责任不再是绝对的，不受任何限制的了，对私法领域关系的调整，在“放”的基础上要加入一些“管”的手段，以便更好地、更有效地维护社会公共利益和社会秩序。[20]

吴汉东教授也对此作了精辟描述，认为私法的公法化导源于国家对经济生活的干预，具体而言，一是“外化”为新的法律部门法律制度的出现。经济法是国家干预经济的直接产物，国家对雇主与雇员关系的干预产生了劳动法，国家对企业活动的支持与调节产生了反垄断法、反不正当竞争法，国家对生产经营者与消费者关系的干预产生了产品责任法、消费者权益保护法，国家对企业与自然环境的协调产生了能源法、环境法等等。二是“内化”为对私法自治原则的限制，近代民法意义上的私法自治或意思自治，本意为私人享有权利、设定义务、实施一切民事行为取决于当事人自己意思，不受国家和他人的干预，私法自治原则贯穿于各项民事权利制度，它具体表现为财产自主(所有权制度)、合同自由(合同制度)、婚姻自由(婚姻制度)、遗嘱自由(继承制度)，团体设立自由(法人制度)等。[21]

由此得出，私法公法化的形式表现为国家对经济生活的主动干预，其结果是私法自治受到限制，其目的在于更好地维护社会公共利益和社会秩序，这些使得公法的相关内容融入私法中，两种法律形态相互渗透。在知识产权法领域，私法的公法化也有所体现，具体表现为国家介入知识产权，在知识产权的产生、行使、保护和救济中都主动加以管制，其目的是为了使知识产权这一无形财产权在社会中能够更好地运作，更好地维护知识产权，也能更好地稳定社会秩序，维护社会公共利益，在具体的知识产权法律制度设计中，通过设定一些权利限制的条款，包括保护范围的限制、保护期限的限制、合理使用、法定许可、强制许可等，完善知识产权法律制度，从而一方面维护私人所有权的权利，另一方面维护公共利益。因此，在知识产权法律层面，国家的主动干预和对知识产权权利限制条款的设定，是国家基于维护社会秩序稳定的需要，采取的一种有效的制度设计，反映了私法公法化的趋势。但是，这绝不意味着知识产权这一无形财产权就具有了公权化特征，知识产权表面字义就是“智慧、知识”、“所有权、财产权”，相比有形财产权，其只是形式上是无形的、知识的，其实质还是一种财产权。财产权是一种私权，知识产权也是一种私权。国家的干预以及权利的受限制并不能改变其“财产权”和私权属性，因为不仅仅是知识产权，任何民事权利(包括物权)均应当有权利限制。如果某种民事权利不受限制，则必然妨碍其他民事权利的存在或行使。[22]权利限制之所以在任何民事权利中都存在，就是因为国家在法律制度的设计中要平衡各种利益关系。因此，私权，也需要公权的干预，以保证私权的充分行使。

(二)行政权力的介入是否意味着私权的公权化?

之所以部分学者主张知识产权私权的公权化，其主要原因之一就在于在知识产权领域，行政权力(公权)的介入特别多。如前所述，知识产权的确权、行使、保护及救济都离不开行政权力的介入。首先，许多知识产权的确权和变更须经行政审批程序，比如商标权、专利权、地理标志权等都需相关行政机构予以审查、批准和登记。各个国家也都建立了相应的国家知识产权局、商标局、专利局等。其次，知识产权在社会市场经济中的行使受到行政权力的介入，知识产权在社会运作过程中，由于其“合法垄断”性的特征，需要行政权力的积极调查，以防止私人权利的过度膨胀。再次，知识产权的保护除了民事保护和救济以外，也依赖知识产权的行政保护和救济。TRIPS协定第三部分所规定的执法措施也包括了行政执法，TRIPS协定第49条规定，在以行政程序确认案件的是非并责令进行任何民事救济时，该行政程序应符合基本与本节之规定相同的原则。因此，TRIPS协定并没有否定通过行政程序来确定案件的是非。除了美国实行行政保护与司法保护的双轨制作，英国、墨西哥等国家也有类似于美国的知识产权行政保护制度。[23]知识产权制度设计中存在大量行政权力介入的法律规范，一方面这是由于知识产权本身所具有的独特性决定，知识产权最显著的特征就在于其“无形性”，该特征造成对知识产权客体的占有具有可共享性，即知识产权的客体可以在不同的空间被不特定的多数主体利用，并且每个主体所利用的客体均是独立的、完整的客体，这种可共享性意味着知识产权客体的不可控制性，而欲使其不可控制性转变为可控，就要依赖于法律的设计和强制，要借助于行政权力以法律为手段保障知识产权私权。另一方面，知识产权演变为依法产生的私权，仍是一种私权，国家对专利申请、商标注册申请的授权行为、审查行为、注册行为，实际上是对民事主体民事权利合法性、真实性的一种审查，或者是一种公示、公信。[24]而通过行政执法手段对知识产权实施保护是因为围绕知识产权而发生的利益冲突具有频繁、隐蔽、专业性强、变动性强等特点，全部交由法院解决，将使法院不堪重负，而且由于司法程序的固化与繁杂，极可能降低裁判知识产权争议的效率，将高度专业化且具灵活性的行政执法机关纳入到知识产权的执法队伍中来，并以终局的司法复审程序作为保障，既可以解决法院之“围”，又有利于保护知识产权人的利益，进而化解或避免利益冲突。[25]另外，我们知道有形财产权中也存在大量行政权力介入的法律规范，比如对物权的登记、公示等，其目的都是更好地保护私权，因此，知识产权制度设计中之所以行政权大量介入私权，是由知识产权本身所具有的独特性决定的，行政权力介入私权的行使，并不意味着该私权兼具公权的性质。笔者认为，私权就是私权，被介入或干预后的私权仍然是私权，行政权力介入或干预知识产权这一私权的目的不是显示公权，而是更好地保护知识产权，完成实现和保障知识产权私权利的使命。

四　知识产权为私权的意义

首先，承认知识产权是私权，而不是兼具公权性质，国内层面有利于明确知识产权权利行使中公权介入的限度，防止公权的滥用。

我们以卡拉OK版权收费问题为例。我国自上世纪80年代以来，卡拉OK开始在国内风靡盛行，但一直享受的是“免费的午餐”，这与我们当时知识产权体制还不健全，知识产权维权意识还很薄弱有关。2004年3月，包括华纳、索尼、环球等世界级音像企业在内的国内外50家唱片公司及代理公司对近2万家KTV企业进行版权诉讼，一时引起卡拉OK领域的“版权大战”。针对此情形，2006年8月3日，文化部文化市场发展中心推出了《全国卡拉OK内容管理服务系统》，该系统用统一制作的曲库取代各KTV自有的卡拉OK曲库，精确计次，点播付费。8月21日，国家版权局依据《中华人民共和国劳动权法》及《著作权集体管理条例》的规定，公告《卡拉OK经营行业版权使用费标准》、卡拉OK经营行业以经营场所的包房为单位，支付音乐作品，音乐电视作品版权使用费，基本标准为12元/包房/天(含音乐和音乐电视两类作品的使用费)，根据全国不同区域以及同一地域卡拉OK经营的不同规模和水平，可以按照上述标准在一定范围内适当下调，但两部委制定的收费方案出台后，全国很多娱乐业协会纷纷表示质疑和反对。其主要原因就在于，针对同一产业，两个部门采取了两套并不相同的收费标准，况且这一收费标准的依据是什么?

很多人认为，知识产权属于私权，卡拉OK版权收费属于私权之间的交易，如何收费以及收费多少都应由权利人和卡拉OK经营者之间协商确定，而且市场需求和供给是千变万化的，譬如有的版权人就可能会放弃版权费用以扩大市场影响，而有的卡拉OK产品则由于投入较大，版权人可能要求更多的费用，所有这些问题的解决只能用市场的手段，政府部门的公权只用于维持交易秩序，维护市场公平，而不能介入交易价格的制定，无论是国家版权局还是文化部，无论其出发点如何，介入这场版权收费的必要性都值得怀疑。[26]但另有学者认为，“在一般的情况下，公权力不应该干涉私权的行使，但音像制品等其他著作权的行使却不是，因为如果没有公权的干涉，可能再过20年也未必能够实现音乐作品和音像制品权利人的权利。”“公权的干涉不仅可以使著作权人和邻接权人的权利实现，更重要的是在收益分配消费者权益的保护以及许可人和被许可人的协商方面要发生积极的作用。”[27]对于这一争论，笔者认为，由于知识产权的特殊性，公权的介入是必要的，有利于更好地实现私权，但我们应该承认知识产权毕竟只是一种私权，公权的介入应该是有限度的，知识产权私权公权化理论会为公权的任意介入或干预提供合理的借口。公权的介入，其目的在于保护社会公益，不得过度妨碍私权的行使，在这一案件中，音像作品的著作权人和邻接权人是知识产权的所有人，无论是否收费，由谁收费以及收费标准如何制定，应该征得著作权人和邻接权人的同意和授权。

但由于该音像作品的特殊性，而且卡拉OK相关经营者多如牛毛，由权利人一一收费，在实践中不大可能，于是委托第三方代为征收比较可行，此时，以集体管理的形式统一征收最为妥当，但值得注意是，国外的集体管理组织是独立的，并不属于任何一个政府部门，它们与唱片公司之间的关系是一种委托授权关系，唱片公司可以授权集体管理组织代为其征收版权费，也可以不授权而自己自行处理。在我国，由于一直以来计划经济的影响颇为深远，国家公权力随意介入私权的现象时有发生，我国虽然成立了著作权集体管理组织，并且是独立于行政部门之外的非营利性社会团体，但由于在实践中著作权集体管理组织对版权局负责，而不是对广大会员负责，因此导致公权在此案中的权力行使过大，并且被质疑“越权对版权使用费定价。”[28]在此案中，讨论比较激烈的即是国家版权局或文化部有无权限制定收费标准，并且哪一部门或组织有权征收费用。在此就涉及公权介入私权的限度问题。我们认为，公权应合理适当地介入私权，应在私权得到充分行使的基础上，以维护社会秩序稳定和公共利益为目的，配合私权的行使。在价格定位上，还是应以市场这只“看不见的手”为主，由市场按照价格形成的规律，找到利益的平衡点，国家机构与集体管理组织之间就该是一种监督与被监督的关系，而不是领导与被领导的关系，要防止行政权力的过度使用或滥用。

其次，承认知识产权是私权，而不是兼具公权性质，国际层面有利于我国在当前国际知识产权执法大背景下的处境。

当前，国际知识产权立法基本趋于完善，各国按照国际协定、条约的规定，也基本上在国内制定了相关知识产权和保护的法律法规。但是，发达国家并不满足于此，而是在国际上大力推行知识产权执法战略，认为很多国家特别是发展中国家，虽然立法已有所改善，但执法体制并不完善，执法力度也还远远不够。发达国家不断在多边、区域、双边和单边层面施压，导致在发展中国家内部一个值得深思的现象是知识产权执法似乎主要是政府执法机构的责任，政府必须开展提高知识产权意识的活动，加强政府机构对知识产权执法的合作，建立专门的知识产权法庭，采取各种行政措施，实施专项打击等警察活动。在这种背景下，我们应坚守知识产权是私权，像其他私权一样，知识产权执法的主要责任应该是知识产权权利所有人，而不应该是政府。TRIPS协定第41条第1款规定:“成员应保护本部分所规定的执法程序依照其国内法可以获得(are available)以便能够采用有效措施制止任何侵犯本协议所包括的知识产权的行为。”很明显，TRIPS协定只要求成员国必须保证执法程序可以获得，而不是要求成员国自身予以执行。承认知识产权是一种私权，意味着知识产权权利所有人应全权负责，不能一味地指责政府，即使政府有义务保证知识产权协议的有效实施，政府也只是负监督责任，权利所有人应实施其私权利。另外，发达国家还主张政府应该为知识产权执法提供更多资源，但TRIPS协定第41条第5款规定，“本部分的任何规定均不产生知识产权执法与一般法的执行之间涉及财力物力分配的义务。”因此，发展中国家政府并没有义务优先执行知识产权，发展中国家内部有关减少贫穷，提高卫生、教育、医疗设施的任务也非常重，政府有权自己选择适合自身发展阶段的实施方案。知识产权公权化理论会使政府承担更大的责任和义务。如果主张知识产权兼具公权性质，则政府显然也得负一部分责任，这对于我国在当前国际知识产权执法大背景下的处境极为不利，知识产权公权化理论会为发达国家进一步指责我国政府提供了理论依据。