德国

A．政府和监管机关批准

1．是否存在对外国买方特别要求的任何政府或监管机关的批准、审查或申报？

如果并购的买方或者买方的主要股东来自于欧盟成员国之外，而并购标的是直接或间接取得德国企业25%以上的表决权，即至少取得“否决权小股东”的地位，则该项交易必须通过联邦经济技术部（Federal Ministry of Economics and Technology）的审查。

联邦经济技术部有权在3个月内调查并购是否威胁到公共秩序或国家安全。3个月的期限从下列任一事件发生的日期起算：（1）签署并购文件；（2）公布要约收购决定；（3）公布已经取得了控制权（三项事件中最早发生的日期为“起算日期”）。

为尽早获得法律确定性，从起算日期开始，买方可以主动向联邦经济技术部申请“无问题证明”。如果联邦经济技术部从收到申请之日起1个月内没有启动正式调查程序，则视为出具了“无问题证明”。

从2009年《联邦外贸法实施条例》（Regulation implementing the Foreign Trade Law）第53条第3款引入上述审查程序至今（2011年8月），联邦经济技术部没有阻止过一起交易。

2．是否存在对投资的任何行业控制？

总体而言，德国对外国投资持非常开放的态度。除了上述审查之外，另外有一些针对敏感领域外国投资的限制。例如：

● 在军工和密码系统领域的投资需要申报。联邦经济技术部可能会就此启动调查程序。

● 一般而言，航空器只能登记在德国自然人或企业名下。

在银行、保险、制药、核能、公共运输和餐饮行业，无论是德国还是外国投资，都需要取得许可才能开展业务。

3．是否存在并购控制法规？

根据交易影响范围的不同，交易可能需要在德国或者欧盟层面通过经营者集中申报程序。

● 就德国国内法层面而言，如果交易各方的营业额达到一定额度，则必须就该交易向位于波恩的德国联邦卡特尔局（German Federal Cartel Office）进行申报。联邦卡特尔局在收到完整的申报材料之后1个月内必须作出决定：是允许并购进行，还是需要进入第二阶段的调查。如果决定展开第二阶段调查，联邦卡特尔局通常需要在4个月内作出允许或者禁止并购的决定。在申请人同意延长的情况下，第二阶段的审查期限可以长于4个月。

● 需要向欧盟委员会进行申报的是具有“共同体影响”的经营者集中行为。大部分欧盟层面的经营者集中申报都在第一阶段即获得了批准。第一阶段最长可达25天（可以延至35天）。如果欧盟委员会决定启动正式程序，进入第二阶段，那么审查必须在90天内结束（可以延长至105天；在申请人同意的情况下，可以延长至125天）。由于欧盟审查的交易额门槛很高，从1990年到2011年6月，一共只有4711项交易被提交欧盟委员会审查。绝大部分申请迅速获得了批准，仅21项合并遭到禁止。

4．是否存在任何外汇管理限制？

除了预提税和资本所得税，对非居民利润、分红、股息或者许可费的汇出没有任何限制。

B．公司法人实体类型

根据您所在司法辖区的法律所设立的最常见的公司法人实体类型有哪些？

德国最常见的公司形式有：

● 有限责任公司（GmbH）

有限责任公司在组织方面有很大的灵活性。大部分有限责任公司采取单一结构，即只设执行董事。只有在有限责任公司雇员人数超过500人的情况下才必须设立监事会。有限责任公司最低注册资本为2.5万欧元。

●股份公司（AG）

股份公司是大型公众持股公司优先采取的公司形式。与同样采取股东有限责任制的有限责任公司比起来，股份公司的设立和运作都受到更严格的规范。《股份公司法》的大部分条款是强制性条款。股份公司必须采取双重结构，即既设立董事会，又设立监事会。股份公司的最低注册资本为5万欧元。股份公司可以发行不记名股和记名股，两种股票都可以在德国股票交易所上市并交易。

● 欧洲公司（SE）

欧洲公司是由欧盟2157/2001条例创设的欧洲公众公司。欧洲公司应在其总部所在的成员国进行登记，最低认购资本为12万欧元。作为一种相对较新的公司形式，欧洲公司在德国取得了成功。安联、巴斯夫和保时捷等大公司都采取了这一形式。

● 有限两合公司（GmbH & Co. KG）

德国法上一种特殊的商业组织形式是GmbH & Co. KG，即由有限责任公司担任无限合伙人的有限合伙。这种形式兼具合伙的灵活性与税收优惠，以及公司的有限责任，所以在实务中被广泛采用。

C．与上市公司和私人公司的并购相关的法律法规来源

您所在司法辖区适用于并购交易的法律法规的主要来源是什么？这些法律法规中所处理的与并购有关的主要问题有哪些？

德国法传统上很少有专门调整兼并与收购的立法。《民法典》、《有限责任公司法》和《股份公司法》等民商领域基本立法提供了兼并与收购过程中需要遵循的基本规则。但近年来，新的立法使这一状况逐渐发生了改变。以下是与兼并和收购紧密相关的法律：

● 《反限制竞争法》：建立德国层面的经营者集中审查机制。

● 《收购法》及相关条例：提供了公开要约收购的法律框架。

● 《转化法》：对公司分离、合并、资产转移与公司形式变更作出了详尽的规定。

● 修改后的《对外贸易法实施细则》：为德国政府监督外国投资，保障公共秩序和国家安全提供了途径。

D．上市公司的并购行为

1．主要收购方式有哪些？

取得上市公司股票有三条途径：

● 通过与一名或多名主要股东在股市之外进行股票交易。

● 通过在股市上购买。这种交易方式通常由银行来操作。

● 通过发出公开收购要约。《收购法》对此进行了详细规定。

2．是否允许敌意收购？

在德国，敌意收购不如在美国或英国常见，但也完全可能发生。

3．在什么情况下（如有）会产生强制性要约收购义务？

如果收购方通过收购要约之外的其他方式取得了对目标公司的“控制”，则必须向所有股东发出收购要约。为确定强制收购而必需的“控制”，原则上指取得30%以上的投票权。

但是，收购方可以向联邦金融监管局（Federal Financial Supervisory Authority）申请，不把某些特定的投票权计算在30%的门槛之内。

4．是否存在要约必须遵循的最低价格？

是的。出价至少应相当于公布收购决定之前3个月的平均股价。但是，如果收购方在收购开始之前6个月内取得过目标公司的股票，则出价至少应该等同于在这一期间内为取得股份而支付的最高股价。此外，出价不得低于要约之外股票交易的价格，也不得低于要约结束后1年内在股票交易所之外购买股票的价格。

5．在要约收购中有哪些重要文件？

任何发出公开要约的收购者都必须准备并公布一份德语要约文件。该文件必须包含一切必要信息，从而确保目标公司持股人可以作出是否接受要约的决定。要约文件必须获得联邦金融监管局的批准。

目标公司的董事会和监事会必须共同出具一份针对要约的详细声明，对要约文件进行详细的评估。

6．收购文件在公开前是否需经任何监管机关的预先批准？

要约文件的公开，应当以取得联邦金融监管局的同意为前提。

在公开收购决定后4周内，或者如果在强制收购的情况下取得“控制”之后，收购方必须向联邦金融监管局提交要约材料。如果收购方提出申请，且申请符合特定的条件，则该期限可以延长4周。联邦金融监管局通常应在15个工作日内决定允许或禁止收购。

7．要约收购需要多长时间？

要约设定的期限应当不短于4周，不长于10周。如果召集了股东大会，则承诺期限一律为10周。

E．初步协议

1．非公开并购交易各方签署一项“协议”（例如备忘录、意向书、关键性条款、框架协议或其他）是否很普遍？如果是这样，各方一般在何等范围内（如有）创设具有法律约束力的义务？

初步协议很常见。至于交易各方是否有意使初步协议具有拘束力，必须综合考虑各方面因素方可确定。《民法典》第154条规定了两项可反驳的推定：

● 在就任何一方认为必须达成合意的所有事项达成一致之前，不存在有拘束力的合同。

● 如果双方约定合同应公证，则在公证之前不存在有拘束力的合同。

2．签署不具有约束力的意向书/备忘录是否会导致产生各方进行诚信谈判的义务？如果会产生，这一义务包括什么？

实际上，根据德国法，甚至在交易各方签署非拘束性文件之前，各方有义务本着善意进行谈判。这一义务尤其指：

● 不就进行交易的意愿误导对方；

● 不进行错误或误导性的陈述，尤其是在涉及实质性的财务数据时；以及

● 不隐瞒重要信息，尤其是影响对方作出是否进行交易的决定的重要信息。

3．非公开并购交易中锁定/排他性协议（指卖方签署的不与第三方谈判或签订协议的协议）是否很普遍？

排他性协议很常见，有时作为单独的合同出现，有时作为意向书中的条款出现。不过，排他性条款或者排他性协议通常都不易执行。

4．与上市公司拟进行的收购相关，要约人和目标公司签署任何初步协议是否普遍？如果是，通常要处理哪些问题？

是的，在收购上市公司的情况下，初步协议比较普遍。保密协议和终止交易费用协议是最常见的形式。此外，业务整合协议近年来也越来越普及。业务整合协议往往比意向书更为具体，会设定各方共同的目标以及为达到目标所必需的步骤。

5．是否存在专门针对支付终止交易费[指在交易不继续进行的情况下，买方或卖方向另一方进行的付款（或者由目标公司应付的款项）]的任何监管限制？

终止交易费用协议在德国越来越常见。

一般说来，这些协议同样受交易主合同形式要件的约束。例如，如果交易是有限责任公司的股权交易，则股权出售与转让协议必须公证，终止交易费用协议也必须公证。

但是，如果终止交易费用协议规定了一个固定的赔偿数额，或者固定的合同违约金，则主合同的形式要件不再适用于终止交易费用协议。

F．少数股东权利

对于收购一家公司，法律赋予了非控股权益之人哪些主要权利？

平等原则要求在相同条件下给予股东或合伙人相同的待遇。这可能引起持少数份额的股东或合伙人行使请求权，例如要求参与到大股东决定的增资行动中。

每个股东或合伙人都对公司事务享有知情权。

德国法规定了一系列技术性的小股东权利，行使这些权利必须以拥有一定比例的股份为前提。例如，股份公司中拥有至少5%股权的股东可以要求召集股东大会。股份公司中拥有至少5%或者50万欧元股份的股东可以要求股东大会就特定事项进行讨论并作出决议。有限责任公司中持有至少10%股份的股东也拥有相同的权利。

股份公司中拥有至少1%或者10万欧元名义股份的股东，可以对董事会或监事会成员违反董事或监事义务的行为提起诉讼。该诉讼以小股东的名义提起，但损害赔偿应支付给公司。

其他保护小股东的措施包括：

● 就某些重要决策规定较高的赞成票比例；

● 禁止在存在利益冲突的情况下行使表决权；以及

● 要求管理层在处理公司事务时必须尽到谨慎的商人应尽的注意义务，即管理层不是对大股东，而是对公司负有忠实义务。

任何股东都可以以违反法律或者公司章程为由，要求法院确认股东大会的决议无效或可撤销。这项权利极大地促进了公司的信息透明，从总体上保障了小股东的利益。但在现实中也存在着该项权利被滥用的情形。

G．员工

1．股权收购是否会引发买方的任何法定义务？

除非存在特殊的控制权变更条款，否则股权转移并不会对既存劳动合同所规定的双方之权利与义务产生任何影响。

尽管如此，交易应在交割前告知经济委员会。除非是商业秘密，否则经济委员会有权知道潜在的公司控制权的转移及其可能对雇员产生的影响。经济委员会尤其有权获知的重要信息包括关于潜在买方的信息，该买方对目标公司将来业务的规划，以及对雇员的影响。如果启动竞拍程序，经济委员会有权在买方取得控制权之前获得所有竞拍者的上述信息。在不存在经济委员会的情况下，上述信息应告知工会。

违反上述义务可能导致高达1万欧元的行政处罚，但不会导致交易无效。

2．转让一个企业、业务或其一部分会产生哪些员工问题？

在进行资产并购时，原则上现有劳动关系随并购而转移。买方将取代卖方成为劳动关系中的雇主。

根据德国《民法典》第613a条，无论是整个业务的转让，还是业务之一部分的转让，都将导致劳动关系中雇主的变更。根据该条，在业务整体或部分转让时已经存在，并附属于所转让的业务的所有劳动关系，都将依法转让至买方。

“业务转让”是整个或者一部分业务以整体的形式被移交，因此在转让后仍能保持其特性。如果买方能继续按照以前的方式经营并购的业务，则应适用《民法典》第613a条。

第613a条仅适用于劳动合同。举例而言，股份有限公司的董事会成员以及有限责任公司的执行董事并不属于劳动关系合同意义上的雇员，因此他们的服务合同并不发生转移。

《民法典》第613a条是强行性规范。劳动关系的转移依法自动生效。但是，每位雇员都有权以书面形式就劳动关系的转移提出异议。在此情况下，卖方将继续保留其在该劳动关系中雇主的身份。如果买方不仅希望取得资产，而且希望借并购获得关键的员工，则买方应事先确保相关员工对转让持支持态度。

H．业务转让立法

您所在司法辖区是否存在可能导致业务买方对业务卖方的债务或义务承担责任的任何法律规定？

在两种情况下，卖方的责任依法自动转移给买方：

● 根据德国《商法典》第25条，如果买方取得了业务，并继续使用原来的商号经营该业务，则买方对卖方因经营业务而产生的所有债务承担责任。买卖双方可以协议排除债务移转。但该协议只在符合特定条件时方生效，即或者通知债权人，或者登记在商业登记簿中并被公开。

● 根据德国《税法》第75条，买方在购买了整个业务或者独立的业务部门之后，即对该业务并购前一日历年度的所有营业税及预提税承担责任。但责任额以并购的资产价值为限。

I．中国投资者近来的并购活动

请给出您所在司法辖区近来中国企业并购活动的实例。

● 联想收购Medion AG: Medion AG是德国的电子产品制造商。联想是中国最大、全球第四大的个人电脑制造商。2011年6月，联想宣布将以公开要约的方式收购Medion AG的所有流通股，预计交易金额将达6.29亿欧元。

● 中信戴卡收购KSM铸造集团：KSM铸造集团是德国领先的轻金属铸造汽车配件供应商。中信戴卡轮毂制造股份有限公司是全球最大的汽车行业铝合金轮毂供应商。2011年7月，中信戴卡签署了收购KSM铸造集团全部股份的协议。

● 重庆轻纺收购萨固密：重庆轻纺于2011年6月以资产与股权混合并购的形式成功收购了德国汽车零部件供应商萨固密集团。