争议焦点与案例分析

一、争议焦点

（一）房地产开发在建工程抵押权与建设工程优先权的冲突问题

根据建设部颁布的《城市房地产抵押管理办法》（2001年修订）第3条的规定，所谓房地产开发在建工程抵押是指“抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给银行作为偿还贷款履行担保的行为”。根据我国《合同法》第286条的规定，所谓建设工程优先权是指：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”

实践中，一旦房地产开发企业未能及时支付承包人工程价款，承包人就可以主张建设工程优先权，而如果房地产开发企业之前已将建设工程抵押给银行申请贷款，则可能发生银行对房地产开发在建工程抵押权与承包人建设工程优先权的冲突，应如何排定二者的优先次序。根据2007年颁布的《物权法》第180条第（五）项的规定，正在建造的建筑物可以设定抵押，这既弥补了《担保法》的立法空白，又确立了《城市房地产抵押管理办法》第3条规定的在建工程抵押的法律地位。因此，如果银行接受房地产开发企业以在建工程进行抵押申请贷款，也就享有了在建工程抵押权。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）第一条的规定，“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《合同法》第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”，因此，承包人所享有的建设工程优先权，应该优先于在法律性质上属于抵押权的银行房地产开发在建工程抵押权。其道理在于，没有承包人的建设行为就没有该工程的最终完成，也就没有抵押权等其他权利存在的物理基础，因此应首先保护承包人的合法权益。当然，这种权利也并非无所限制，按照上述司法解释的规定，建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算；如果消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。

商业银行防范建设工程优先权带来的贷款风险，不在于否定建设工程优先权的存在或其优先性，而在于防止建设工程价款的比例过大而使得在建工程抵押权名存实亡。商业银行对于工程价款应当有个量化的考察，考察其在项目资产中的比例，进而决定是否接受在建工程抵押还是要求借款人提供其他担保。当然，银行也可以直接在在建工程抵押金额中将工程价款部分相应地剔出或与承包人约定排除其优先权。

（二）房地产开发在建工程抵押与预售商品房贷款抵押的冲突问题

实践中，房地产开发商多以房地产项目及其土地使用权作为抵押申请房地产开发贷款，贷款银行因此享有在建工程抵押权，而在工程进行过程中，开发商为了缓解资金不足的困难，往往将符合条件的在建房屋预售给买受人。通常，买受人在支付了首付款之后，会将所购的商品房抵押给贷款银行申请个人住房抵押贷款，以向房地产开发企业支付剩余的购房款，由此，贷款银行享有了预售商品房抵押权。这样就可能产生在建工程抵押权与预售商品房贷款抵押权的冲突。

虽然发放房地产开发贷款和个人住房抵押贷款的往往会是同一家银行，因为实践中开发商会以后者作为谈判条件申请房地产开发贷款，但二者有可能不是同一家银行。当贷款人同为一家银行时，两个抵押权的存在可能造成重复抵押，对贷款银行不利，因为它为同一抵押物发放了双份贷款；当贷款人为不同银行时，按照抵押权顺序理论，先成立的抵押权优先于后成立的抵押权，发放房地产开发贷款的银行地位基本不受影响，而发放个人住房抵押贷款的银行却存在不能实现抵押权或不完全能实现抵押权的风险。

在2007年《物权法》颁布实施之前，我国《担保法》（1995年）第49条规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效”，因此，开发商转让设立抵押的房地产，并不需要取得放贷银行的同意，而商品房预售之后，也不影响银行对其行使抵押权。实践中，一些房地产开发商在预售商品房时，并未通知享有抵押权的银行，也未告知买受人房屋已设立抵押的情况；一些房地产开发商未将收到的个人住房抵押贷款用于偿还开发贷款，从而未能消灭在建工程抵押权，购房者拥有的仍是负有前期抵押的房产。当开发商财务状况恶化无法偿还开发贷款时，抵押权冲突的风险集中爆发，要么发放房地产开发贷款的银行对房屋行使物上追及权，使购房人和发放住房抵押贷款银行的合法权益大受影响，并打乱整个市场交易秩序；要么宣告商品房预售无效，但此时银行发放的住房抵押贷款可能已无法追回，购房者也将蒙受巨大损失。为了避免上述风险的产生，一些地方在制定本地的商品房预（销）售规定时，都要求房地产开发商必须以土地使用权、在建工程没有抵押或已解除抵押关系作为发放商品房预售许可证的必要条件，例如《深圳经济特区房地产转让条例》（1999年）第34条、《广州市商品房预售管理实施办法》（2000年修订）第6条等。不过，全国许多城市并没有类似的规定，两个抵押权可能引起的冲突和问题，需要更高层面的立法予以统一解决。

2007年10月1日《物权法》和2008年7月1日建设部《房屋登记办法》的实施，以及近年来关于预售项目抵押信息公示、预售款管理的加强，有力地促进了上述问题的解决。效力优先于《担保法》的《物权法》第191条规定：抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。“按照本条的制度设计，转让抵押财产，必须消除该财产上的抵押权”，而且《房屋登记办法》第34条规定：“抵押期间，抵押人转让抵押房屋的所有权，申请房屋所有权转移登记的，除提供本办法第33条规定的材料外，还应当提交抵押权人的身份证明、抵押权人同意抵押房屋转让的书面文件、他项权利证书。”因此，房地产开发商只有取得（或事后取得）在建工程抵押权人的同意，才能进行商品房预售并办理相应的房屋所有权转移登记，购房者取得的将是解除了在建工程抵押的房屋。与此同时，为了避免房地产开发商挪用商品房预售款，不少地方出台了商品房预售资金监管办法，要求商品房预售资金全部纳入银行的预售款监管账户，实现封闭式管理，专款专用，确保预售资金用于商品住房项目工程建设（包括偿还房地产开发贷款）。上述制度安排理顺了开发商、两家放贷银行及购房者的法律关系，有效平衡了他们之间的利益，既加快商品房的流通，提高了经济效率，也促进了房地产市场和金融市场的健康发展，可谓一举多得。

二、案例分析

案例1:2005年“东华金座”案

[案情]

位于北京市广安门大街的东华金座项目是总建筑面积达10万平方米的商住公寓，以其地理位置较好、承诺“高品质”、宣扬“豪华理念”等吸引了一批购房者，2003初开始却成为该区域最显眼的“金箔烂尾房”。1998年东华金座批准立项，2001年10月取得预售许可证，从2001年底至2002年底，该项目业主就陆续与开发商签订了房屋买卖预售合同并交付了房款，但开发商承诺的最早入住时间为2002年底的楼盘，在2003年年初就因停工成了烂尾楼。该项目起初由北京房开置业有限公司（原北京市宣武区房地产经营开发公司）负责对该项目进行商务开发，该公司由于缺少项目启动资金，所以在取得项目开发权之后便将东华金座转给中鼎地产进行开发。在中鼎地产支付了一半项目转让金后，也由于缺少必要的启动资金，在向银行申请贷款的同时，又通过房屋预售的方式，从购房者处集资。2003年初，在项目土建部分将近竣工时，中鼎地产因贷款纠纷、拖欠施工费等多种债务原因，只好被迫将东华金座停工。房屋交付期限届满后，中鼎方面称自己缺乏足够资金，既无法履行当初的购房合同，也无法对购房者进行退款和赔偿。法院2005年判开发商退还购房者已付房款并赔违约金，但被告却以资金短缺为由拒不执行。据了解，开发商所在集团曾在北海后街和密云等地开发过其他项目，未有不良事件发生。

[评析]

1．开发企业对商业银行的信贷依赖问题

房地产业是资本高度密集型行业，房地产企业一般会尽可能地利用外部资金，我国目前房地产企业融资的现状是融资形式相对单一，开发企业的主要资金渠道便是商业银行贷款。一旦商业银行贷款出现问题，开发企业本身又缺乏足够的资金储备，资金链马上断裂，项目便无法进展下去。东华金座项目批准立项后，先由现在的北京房开置业有限公司（原北京市宣武区房地产经营开发公司）负责对该项目进行商务开发，而该公司从一开始便缺少项目启动资金，所以在取得项目开发权后便将东华金座转给中鼎地产进行开发。而后继的中鼎地产应该说是一个资质相对良好的开发企业，已经完成的开发项目无不良事件发生，但是其开发资金也是过多依赖于银行贷款，当与中国银行北京分行发生纠纷，银行要求其退回贷款并不再为其提供贷款时，东华金座项目便陷入困境，中鼎公司没有相应有效的融资方式解决资金问题；其后中鼎公司又向中国建设银行北京分行申请贷款，还是采取同一种融资方式，接受同样的“信贷依赖”。对于银行信贷的依赖，不仅使得商业银行承担了本属于房地产行业的资金风险，也使得开发企业在资金问题上长期陷于被动。因而，有必要开拓新的融资方式，利用新的融资工具，在未来的发展中应当鼓励和提倡融资多元化。

2．商业银行房地产开发贷款的回收与建设工程价款优先权及购房者退款和赔偿请求权的相互制约问题

本案中，中鼎公司面临多方的压力：中国银行北京分行要求其归还开发贷款，并上报市房管局，请求该局禁止东华金座的销售；购房者起诉，法院判决中鼎公司返还购房款并支付违约金；承建商北京城乡五建筑工程有限公司“为讨工程款一守三年”。其中中国银行发放的抵押贷款，承建商也有建设工程价款优先权，而购房者在工程没有完工之前对其所购房产享有期待权，并已经过登记。这三者的权利法律都有特殊的保护，商业银行的贷款因为有抵押权，所以其优于一般的债权；承建商的工程价款优先权，因为其权利性质和保护劳工权利等考虑，我国《合同法》赋予其优先于抵押权和一般债权；而购房者作为消费者由于其处于弱势地位而受到法律的特殊保护，根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）第2条的规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”因此，在开发企业的融资过分依赖于商业银行信贷的情况下，商业银行须得严格审查，提高贷款门槛，强调事前控制、事中监督和事后救济“三管”齐下，尽量保证经手的房地产开发项目有一个良好的预期，这实际上也间接地维护了承建企业和购房者的权益。

案例2:2004年“华运达骗贷”案

[案情]

一年半时间“融资”8亿元，从2000年11月至2002年6月，华运达房地产公司董事长邹庆借建设森豪公寓之机，以不同方式从不同银行3次骗取巨额资金，无一失手。截至2004年4月，邹庆接手8年的森豪公寓项目仍处于停工状态，估值约4亿元，债务逾10亿元，该项目已经被法院查封。此外，森豪公寓在建设过程中，共欠下47家债权人（包括施工单位和建材商等）共计1700万元债务。2004年5月，华运达经贸公司递交给工商部门的“情况说明”显示，公司所有权益为416万元，少于实收资本3000万元，负债8亿元。

自2000年12月至2002年6月间，华运达房地产公司以开发“森豪公寓”为名，与中国银行北京市分行签订了“楼宇按揭贷款合作协议”，后虚构销售“森豪公寓”事实，借用他人身份证，提供虚假收入证明及首付款证明，从中国银行北京市分行骗取个人住房按揭贷款共计6.449亿元。在中国银行北京市分行骗贷案之外，华运达房地产公司还涉及中国建设银行北京市分行另一笔1.5亿元的贷款。中科公司在2001年中期报告中披露：2000年11月13日，华运达房地产公司以森豪公寓中2.5万平方米可销售面积的全部所有权作为抵押，经中科公司担保，从建设银行北京市分行获取了一笔1.5亿元的贷款，2001年11月12日到期。当时的中科公司由北京住总公司控股。而住总公司与华运达房地产公司又同为森豪公寓项目的出资人。但该笔贷款到期后，华运达没有按时还款。

[评析]

1．“空手套白狼”现象

购地、盖楼、出售是一个房地产项目运作的正常程序，由于投资数目巨大，开发商通常都会在运作过程中尽可能利用外部资金：在开始批地时就向银行抵押贷款，再用贷款支付土地出让金，在工程开始时又让建筑公司垫资建造，工程还在建设中，又开始预收买房业主的购房款。这便是典型的“空手套白狼”，在开发企业中并不少见，其违背了法律法规对于开发企业必须有一定比例的自有资金的强制性规定。而在本案中，华运达主要采取的是“假按揭”方式套取银行贷款，是另一种形式的“空手套白狼”，其实质上通过“假按揭”的方式骗取房地产开发资金，即名为“个人住房抵押贷款”，实为“房地产开发贷款”，不同于通过“假按揭”骗取银行贷款归个人占有，这种方式也被称为“曲线救国”。

2．房地产开发贷款的风险

本案一个重要的特征是商业银行内部人员（被称为银行“内鬼”）在这起重大骗贷案中所起的作用。据分析，如果按每个人平均贷款100万元计算，要骗贷6.4亿元，也需要借用六百多个身份证，伪造三百多份合同及相关资料，如此大规模的、明显的造假，没有银行内部人员的配合是很难完成的。因此，商业银行控制和防范信贷风险还应该加强内控机制建设，加强员工队伍的职业操守，对关键岗位重点监管，否则，最终损失仍将由银行承担。本案中两起贷款中，中国银行的是“假按揭”，建设银行的是抵押贷款，因而也涉及最高人民法院《人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》。森豪公寓项目中的房屋已在法院查封前办理了预售登记，根据该司法解释第6条的规定，银行将不能就该部房产拍卖、变卖或者抵债。且不论最高人民法院这一规定是否值得商榷，商业银行发放房地产开发贷款对于抵押物的法律审查须得谨慎，尤其防止借款人到期不能还款时抵押权也无法实现，否则，最终损失也是由银行承担。

（唐勇）