第六章 危害行为
第一节 危害行为的概念
危害行为是指人在意志的支配下实施的危害社会的身体动静。危害行为分为作为和不作为。
案例一
（一）简要案情
被告人：胡爱斌，男，34岁，湖南邵阳市人，农民。
1997年3月，被告人胡爱斌从外地打工回来，发现与其同居的韦某某已和他人结婚，了解到是被害人何红光（个体运输户）母亲做的媒。胡爱斌欲找何的母亲问清缘由，但未找到。同年4月3日下午，胡爱斌以要何红光帮他运输生猪为名将何骗至邵阳市大祥区城南乡祭旗坡，然后和一哑巴（姓名不详）等人将何挟持到大祥区雨溪乡翁家村哑巴家。次日，胡爱斌和哑巴等人将何红光带至邵阳市精神病医院附近一公用电话亭，令何打电话回家叫其母亲来。何红光打电话到邻居家请他们转告，但其母亲没有按时赶来。胡爱斌再次强迫何红光打电话。何在电话里说了一句“我被胡爱斌骗了”，胡爱斌马上将电话挂断，扼住何的脖子对何进行殴打，并继续将何先后挟持到胡爱斌的二叔和姨夫家，限制其人身自由。直到4月5日上午，何红光趁胡爱斌瞌睡之机逃走。
（二）思考方向
犯罪必须表现为一定的行为，而作为是行为的重要方式之一。所谓作为，就是行为人以积极的动作，实施危害社会的行为。绝大多数犯罪行为都是以作为方式实施的。刑法在规定不同的犯罪时，往往对行为方式进行比较明确的规定。通过对上述案例的分析，认识具体案件中的行为特性。
（三）法律规定
《中华人民共和国刑法》第238条 非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。
犯前款罪，致人重伤的，处3年以上10年以下有期徒刑；致人死亡的，处10年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚。
为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款规定处罚。
国家机关工作人员利用职权犯前3款罪的，依照前3款的规定从重处罚。
1979年《中华人民共和国刑法》第143条 严禁非法拘禁他人，或者以其他方法非法剥夺他人人身自由。违者处3年以下有期徒刑、拘役或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。
犯前款罪，致人重伤的，处3年以上10年以下有期徒刑；致人死亡的，处7年以上有期徒刑。
1991年8月4日全国人民代表大会常务委员会《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》
二、以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童的，处10年以上有期徒刑或无期徒刑，并处1万元以下罚金或者没收财产；情节特别严重，处死刑，并处没收财产。
以出卖或者勒索财物为目的，偷盗婴幼儿的，依照本条第1款的规定处罚。
以勒索财物为目的绑架他人的，依照本条第1款的规定处罚。
《中华人民共和国刑法》第239条 以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的，处10年以上有期徒刑或无期徒刑，并处罚金或者没收财产；致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。
（四）学理分析
本案在定性上存在两种分歧意见：一种意见认为构成绑架罪，另一种意见认为构成非法拘禁罪。定性的差异，实质上反映了对本案行为的不同理解。所谓绑架罪，是指以勒索财物为目的绑架他人，或者绑架他人作为人质的行为。而非法拘禁罪是指以拘留、禁闭或者其他强制方法，非法剥夺他人人身自由的行为。绑架罪和非法拘禁罪在行为方式上具有许多相似的地方：都是以作为方式实施；都侵犯了他人的自由权；都采取了某种强制方式剥夺他人的自由。本案被告人以作为方式实施的危害行为特征是十分明显的。他利用谎言将被害人骗出，然后将被害人强行带到他处并限制其自由。表明被告人是有计划、有预谋地积极实施了危害社会的行为。在被告人强迫被害人打电话时，由于被害人说“我被胡爱斌骗了”，胡爱斌就将电话挂断，扼住何的脖子对何进行殴打，进而将何转移到另外的地点，继续限制其人身自由，属于情节恶劣。
关于本案的定性，不仅涉及具体的行为构成，而且涉及新旧《刑法》的适用。由于本案发生在我国1997年修订的《刑法》生效之前，所以，原则上首先适用1979年《刑法》。虽然1979年《刑法》没有关于绑架罪的规定，但是， 1991年8月4日全国人民代表大会常务委员会《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》中增加了绑架罪的规定，所以，不论认定绑架罪还是认定非法拘禁罪似乎都是符合法律规定的。然而，全国人大常委会的补充规定中确定的绑架罪的行为构成仅限于以勒索财物为目的绑架他人的，没有绑架他人作为人质的行为规定，如果将本案行为认定为绑架罪，实际上必须适用1997年修订的《刑法》，根据“从旧兼从轻”原则，对本案只能适用1979年《刑法》（包括全国人大常委会的决定）认定行为人构成非法拘禁罪。
（五）自测案例
被告人朱某及朱某之子，均为个体户。1998年1月6日，某市居民因购买朱某经营的新春熟食店的盐水鹅、爪、翅等熟食后，有106人发生食物中毒，陆续去医院就诊，其中有4人住院治疗；1月7日，因购买新春熟食店的盐水鹅、爪、翅等熟食食用后，有16人发生食物中毒，陆续送医院就诊，其中有6人住院治疗。市防疫站于1月7日上午接到医院报告后即要求新春熟食店停业。被告人朱某将此事告诉了在城西经营另一家熟食店（即春富店）的儿子，其子认为春富店没有问题，并与朱某商量后，于当日下午2时许，将新春熟食店的部分熟食拿到春富店继续销售，导致1月7日下午至8日上午，居民购买春富熟食店的熟食后共有104人发生中毒，并陆续去医院就诊，其中有6人住院治疗。卫生防疫部门证实，此次事故是由于食用溶藻性弧菌所污染的食品而引起的。
从行为的角度，分析本案的行为性质。
案例二
（一）简要案情
被告人：李淑杰，女，25岁，河北省青龙满族自治县人。
1996年春，被告人李淑杰带子与农民娄国庆结婚。同年冬，李淑杰与同村村民高某通奸被娄发觉，夫妻经常吵架。1997年5月16日下午，李淑杰到高某家帮忙割麦子，娄得知后找到李，二人发生争吵，并厮打在一起。被人拉开后，娄、李二人回家。当日傍晚，娄谎称服了农药吓唬李。17日上午，二人再次争吵，李要走，娄说：“我喝农药了。”李说：“喝药了你怎么不去医院？”李出走，娄在后面跟随。行至村西时，娄曾倒在路边，李为将娄甩掉，说：“你再跟着，我踢死你。”娄继续跟随。后来，李甩掉娄返回家中取衣物，嗅到了农药味，发现屋内地上放着农药瓶。但她仍置之不理，并与高某一起离家出走。途中，李对高说：“你庆哥（指娄国庆）喝药了”。5月18日上午，村民发现娄国庆死在外面，经法医鉴定，娄国庆为氧化乐果中毒死亡。
（二）思考方向
不作为是犯罪行为的一种，是指行为人有义务并且能够实行某种行为，消极地不去履行这种义务，因而造成严重的危害后果的行为。在不作为犯罪的构成中，行为人的义务是至关重要的。一般认为，这种义务的根据有：（1）法律规定的义务；（2）职务或者业务上要求履行的义务；（3）由行为人已经实施的行为所产生的责任。通过上述案例，分析不作为犯罪的具体构成。
（三）法律规定
《中华人民共和国刑法》第3条 法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。
《中华人民共和国刑法》第13条 一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。
《中华人民共和国刑法》第232条 故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑；情节较轻的，处3年以上10年以下有期徒刑。
《中华人民共和国刑法》第261条 对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制。
1979年《中华人民共和国刑法》第132条 故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑；情节较轻的，处3年以上10年以下有期徒刑。
（四）学理分析
在本案的定性上，存在着三种意见。第一种意见认为，被告人的行为不构成犯罪。理由是：被告人的行为情节显著轻微，危害不大，不应当认定为犯罪；娄国庆之死是自己服农药的结果，与李淑杰出走不具有刑法上的因果关系；娄国庆服毒，虽与李淑杰同他人通奸有一定关系，但无内在的、必然的联系。第二种意见认为，被告人李淑杰构成遗弃罪。理由是：李淑杰与娄国庆是夫妻，按照我国《婚姻法》规定，有“互相扶养的义务”；李淑杰与情夫出走，对服农药中毒的丈夫弃之不理，在客观上属遗弃行为；娄国庆口服农药后，尾随李淑杰的途中已出现中毒征兆，事实上其生活已不能自理，应认定为丧失了独立生活能力。而此时李淑杰置夫妻关系不顾，不履行法定的救助义务，失去抢救时机，以致造成娄国庆中毒死亡的后果，李淑杰行为应属情节恶劣；李淑杰出走途中，告知情夫说娄国庆已“喝药”，说明其主观上是故意的遗弃。第三种意见认为，被告人李淑杰行为构成（间接）故意杀人罪。理由是：被告人李淑杰与娄国庆是夫妻，有互相扶助的义务。被害人娄国庆因被告人李淑杰要与情夫出走而一气之下喝了剧毒农药，被告人李淑杰在明知被害人已服毒的情况下，对防止娄的死亡负有特定的救助义务，且有能力履行义务，但她却置这种义务于不顾，对娄的死亡放任不管，是一种消极不作为表现出来的非法剥夺他人生命的行为。从主观方面讲，被告人李淑杰具有非法剥夺他人生命的间接故意。所以，被告人应当负杀人罪的刑事责任。
不论是认为不构成犯罪的观点，还是构成遗弃罪或构成杀人罪的观点，其关键都是对本案的行为是否符合不作为犯罪的构成条件作出认定。在认定不作为犯罪时，需要具备三个条件：第一，行为人负有实施某种行为的特定义务；第二，行为人有可能履行这种特定的义务；第三，行为人不履行特定义务而引起危害社会的结果。其中，行为人负有实施某种行为的特定义务对是否构成犯罪、构成何种罪具有重要意义。对于本案类型的行为定性，在学理上和司法实践中仍然存在着重大分歧。有的认为构成犯罪，如本案就是被法院认定为故意杀人罪，判处有期徒刑4年。而近期发生的一起丈夫漠视妻子自杀的行为却被法院以无罪宣告（见以下案例三的自测案例）。在刑法理论上，认为该类型行为构成犯罪的理由也不相同。多数学者认为，该类型行为之所以构成不作为犯罪，是因为根据我国婚姻法的规定，夫妻之间具有互相扶助的法定义务，“是基于家庭这个特定社会环境、夫妻这种特定的社会关系以及社会公德和社会公共秩序的要求而产生的”。有学者则不同意这种解释，认为“如果这种观点成立，那就意味着基于社会公德的要求或者其他特定法律义务之外的所谓环境、秩序等等要求都可以成为不作为犯罪之义务的来源，这样在法理上不作为犯罪之作为义务来源的学说将被推翻，法律义务与道德义务的区分将变得没有意义；在司法实践中构成不作为犯罪的行为范围将大大膨胀”。并进而提出，该类行为之所以构成不作为犯罪，首先是基于被告人的先行行为，而使被害人的生命处于十分严重的现实危险中，所以被告人才有了救助的义务。其次，是基于法律的规定，即婚姻法规定的夫妻的“扶养”义务。当夫妻一方处于危难之中，另一方有义务救助。
然而，关于不作为犯罪的作为义务问题，始终是刑法上的难题。从司法实践的走向来看，对于与本案类似的案件，在早期被作为不作为犯罪认定是较为普遍的，但是，近期发生的案件中法院的无罪判决，似乎表明了司法机关在此问题上的审慎态度。因此，对于不作为犯罪的构成问题，在理论上也应采取科学、审慎的态度，不能盲目扩大定罪的范围，对作为义务的描述应当明确。
案例三
（一）简要案情
青年工人曹某（男）和同车间工人邬某（女）恋爱数年，曾多次发生性关系并导致女方怀孕流产。二人共用一个存折在银行储蓄，并积极进行结婚准备。后来曹某见异思迁，终止与邬某的恋爱关系。某日公休，邬某去曹家要存折取出属于自己份额的钱，在路过医药商店的时候，她顺便买了一小瓶敌敌畏，放进手提包内。到曹家后，恰逢曹某一人在家。邬某说明来意，要曹某将存折给她，曹某拒绝，二人抓扯一阵。邬先倒在床上痛哭，然后说：“我不但要存折，还要手表，你给不给？不给我就死在你家！”边说边取出敌敌畏。曹某见状说：“这可不是我要你喝毒药的啊。”邬某一气之下将敌敌畏喝下，并走到房门口喊：“救命！”邻居都没有听到。她就走到屋里面，仰面倒在地上。曹家附近有个大医院，距曹家不足十分钟路程，但是曹某既不向邻居呼救，也不立即送邬某到医院，而是将家门反锁，径直往工厂找他母亲。进厂后他还和遇到的同事打招呼，但没有提及此事。此时，他母亲刚下班，正在浴室洗澡，于是他在外面等母亲出来。大约半小时后，他母亲出来，他才将邬某服毒的事告诉他母亲。当他母亲带着别的人赶往家里相救时，邬某已经死亡了。后来法院以故意杀人罪判决曹某有期徒刑4年。
试问：法院的判决是否正确？请运用有关理论进行说明。
（二）思考方向
故意杀人罪是否可以由不作为方式构成？构成犯罪的不作为杀人的义务内容是什么？
（三）法律规定
《中华人民共和国刑法》第232条 故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑；情节较轻的，处3年以上10年以下有期徒刑。
《中华人民共和国刑法》第261条 对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制。
（四）学理分析
故意杀人罪是最常见的罪名之一。刑法分则对故意杀人罪采用了简单罪状的规定方式，但故意杀人的方法和手段是多种多样的，以不作为形式实施的故意杀人罪也是客观存在的。构成不作为的故意杀人罪，需要满足的基本条件是：行为人具有防止他人死亡的义务。从刑法理论上看，构成不作为犯罪的义务来源包括：法律明文规定的义务；职务或者业务所要求的义务；先行行为引起的义务。可见，构成不作为的故意杀人罪，其义务来源不仅限于法律的义务，但是这并不意味着不作为犯罪的认定可以任意扩大。义务的有无是认定是否构成不作为犯罪的基础，决定是否构成犯罪还必须依据犯罪认定的一般原理。鉴于理论上在不作为犯罪构成中义务范围的广泛性和法律规定的非确定性，在认定不作为犯罪时需要格外慎重。
就本案而言，曹某是否构成不作为的故意杀人罪，首先要分析的是曹某是否具有作为的义务。从案情来看，先有邬某遭到曹某拒绝而喝药的行为，后有曹某反锁房门，将邬某锁在家中，长时间寻找、等候其母亲，致使邬某得不到救治死亡的后果。所以，对于曹某行为的分析也应当分为两个阶段。第一阶段，从邬某到曹家向曹某索要存折、手表，遭到拒绝，到喝下自己带的敌敌畏为止；第二阶段，从邬某倒在地上开始，曹某将家门反锁，寻找其母亲，一直到与其母亲返回家中为止。而对曹某行为的分析也应当分为两个阶段。在第一个阶段，虽然邬某喝药的行为与曹某有关系，但邬某喝药并非在曹某的强迫、胁迫之下，因此，曹某对邬某喝药的行为不具有任何法律责任。尽管邬某喝药时对曹某说了要“死在他家”的话，而且也是当着曹某的面喝下毒药，但此时的曹某不具有任何义务去阻止邬某喝药。当然，如果邬某喝药后马上死亡，也没有充分理由追究曹某的责任。但本案的特殊性在于邬某喝药后，曹某有了后续的一系列行为：锁上房门，到工厂寻找他的母亲，在母亲洗澡时一直等候，然后才告知母亲邬某喝药。如果说邬某喝药后，曹某并没有法律上的义务去救助邬某，但是基于事件发生的特定背景——邬某因曹某见异思迁，索要自己的物品遭到拒绝；事件发生的特定地点——曹某家中；事件发生的特殊情境——只有邬某与曹某两人，而且邬某是当着曹某的面喝下毒药，曹某就有了特定的义务，这种义务可以认为是其见异思迁和拒绝返还邬某财物的先行行为产生的义务。在这种特定的情境下，虽然喝药是邬某的行为，但是曹某因为先前的行为，产生了救助邬某的义务。曹某在可能实施救助的情况下，不仅不实施救助，反而反锁自家房门，将已经喝药倒在地上的邬某锁在家中，实际上不仅阻止了邬某的自救，也阻止了他人进入其家中救助邬某，因此，是典型的实施了不作为的行为达到了剥夺他人生命的目的，应当以犯罪论处。
本案的特点是：曹某并非简单的不作为，而是在邬某自己喝药之后，采取了阻止、拖延的做法，将不作为的心态作了全面的展露，因而不同于其他类型的不作为行为。对曹某追究故意杀人罪的刑事责任是正确的。当然，由于不作为形式的故意杀人罪毕竟不同于作为形式的故意杀人罪，在量刑时应该不同于作为形式的故意杀人罪。
（五）自测案例
据《重庆晨报》报道，夫妻吵架后妻子跳水自杀身亡，近在咫尺的丈夫却没有救助。冷酷丈夫是否犯罪？这一离奇案件引起重庆市万州区市民的关注。近日，经过检察机关起诉、抗诉，重庆市第二中级人民法院作出终审判决：丈夫无罪。
根据法院调查，事情发生在2002年7月17日。这天，家住万州区孙家乡大河村的李银建因家庭琐事与妻子发生争吵。争吵之后，气头上的妻子肖世花坚决提出离婚。到了乡政府后，由于小孩的抚养问题没有协商好，离婚手续未能办理。当天下午6时许，在二人回家的路上，肖世花突然跳入水塘中。“你老婆跳水了，救人，快回来救人。”一旁的村民何裕坤见状，立即喊李银建。“她自己跳的，我又没掀她。”李银建说完，继续往家走。听到呼救后，村民周书坪赶来，同何裕坤一起用竹竿将肖世花捞上来，但肖世花已经死亡。
2002年7月30日，李银建因涉嫌故意杀人罪被刑事拘留，同年8月19日被依法逮捕。随后，万州区检察院以李银建涉嫌故意杀人罪提起公诉。检方认为，李银建对肖世花自杀负有特定的法律救助义务，肖世花的死是李银建不救助的行为直接导致的。一审法院认为检方提出的观点无据可证，宣告李银建无罪。
万州区检察院不服，向重庆市第二中级人民法院提起抗诉。第二中级人民法院在审理后认为：现行刑法中，没有夫妻之间相互救助的明文规定，而刑法又明确规定了“法律无明文规定不为罪”的罪刑法定原则。法庭依据法律认定李银建无罪，但在长达7页的判决书上，法庭给予李银建道德上的谴责。
试用刑法上的不作为犯罪理论对本案作出分析。