第十章 法的性别分析

历史教科书告诉我们，原始社会基本上是母系社会。母亲是家庭的主宰，也是社会的主宰。但是，自古希腊罗马以来的所谓文明史又显示，世界上绝大多数国家的法律制度并没有平等地对待女性。罗马法和拜占庭法以及中世纪的民法都规定女性处于次等地位，只有家庭户主，即最年长的男性，才拥有缔结契约的权利和政治上的权利。女性生来要服从丈夫，她们天生是卑微者。这些观念也充分体现在古老的婚姻制度中，女性须承诺服从。英国判例法规则也不例外，女性的财产属于丈夫。在古代中国法中，男性对女性的压迫和歧视不仅合法化，而且十分深重。自欧洲“启蒙”运动以来，随着人的发现、人的觉醒，平等、自由和人权成为近代法制革命的核心。但是，在相当长的历史时期里，女性的法律地位并没有得到根本的改善，人权主要指的是男人的权利。正是基于这样的历史事实，女权主义法律学者认为，法律是父权制的一部分，因此有着男性性别。

世界各国妇女在长达两个多世纪的斗争中，坚持不懈地对父权制法律制度提出挑战。在19世纪的第一波“妇女权利”运动中，争取选举权、已婚妇女财产权和法定堕胎权是运动的主要奋斗目标。20世纪60年代进入了近代妇女运动初期阶段，这一阶段出现了第二波女权主义运动。大批女性进入法学院和从事法律职业，在争取有利于女性的社会福利立法和法院判决上成果斐然，为更深入和全面地批判父权制法律奠定了基础。20世纪70年代期间，女权主义倡导在对妇女产生特别影响的法律领域推进改革。这些领域涉及家庭法、就业和强奸等。自20世纪80年代以来，女权主义法律学者将批判目光集中在近代法律理论和传统法律学说及先例所内含的理论假定上，同时审视可以削弱和最终消除父权制法律制度的方法。女权主义法律学者的倡导和努力逐渐形成了一个重要的法学领域——“女权主义法律理论”，它促进了法律的“妇女观”的形成和发展。这一理论深刻分析法律与社会性别的关系，揭露了法律规范声称中立但以男性为中心的实质。

“女权主义法律理论”大致包括两个部分。一是分析和批判被社会性别化的法律和法律理论及其背后的父权制，以证明法理学和法律学说保护男性而非女性的利益，揭示在忽略、贬低乃至拒绝界定针对女性的侵犯和伤害的法律制度下，女性是如何生活的。二是创建女权主义法律原理，对权利予以重新概念化和定位，研究能够区分现实处境和处在该境遇下的个人/群体的分析方法，同时利用社会性别分析概念，超越女性处境，使女权主义法律理论不仅仅囿于女性。一方面，女权主义法律理论以女性为中心，指出女性经历与视角对于法律公正性的相关性；另一方面，不是孤立自我，疏离世界，而是充分认识男、女的多样性，从而挖掘和包容其他边缘群体的经验和视角，并据此检审男性和整个法律制度。

尽管对女权主义法律理论的确切含义还远未达成一致看法，但基本关注点可以概括为以下几个方面：一是关于妇女与法律的关系；二是关于男女平等观；三是法律认识论和方法论。下面分别从这三个方面梳理和探讨不同女权主义法学流派对法律进行性别分析的主要理论成果和相关实践，并适当评述中国的有关理论和实践。

第一节 女权主义的法律观

法律是如何界定女性的法律地位和影响女性生活的？如果性别不平等是社会建构的，法律在其间发挥了什么作用？人们在认识社会中的不平等以及法律维护不平等的现状上，有什么样的局限？什么是中立的法律？如何检审和修正其后果不利于两性平等发展和平等受益的法律？这些是女权主义法律理论所涉及和要着力解决的问题。

一、关于妇女的法律地位

（一）法律主体的缺失

法律如何是“男性”性别、从而排斥女性并造成女性法律主体的缺失？

首先，依据西方传统哲学观点，人是理性动物，而妇女被认为缺少作为人的本质的理性。在这个问题上，亚里士多德说过：奴隶全然没有思考的能力，女性有思考的能力但缺乏作用。康德认为，女性“没有原则——她们的哲理不是思考而是感觉”,“女人是手段，男人是目的”。卢梭贬低妇女，认为她们没有思想、不适于教育，他对女性的最高褒扬是“可爱的白痴美人”。缺乏理性就不具有自治力，就必定依赖于男人，女性也就自然不可能与男性生而平等。从古希腊哲学到“启蒙”哲学，“理性”概念与“人”的概念紧密相联，“理性”拒绝妇女，“人”的概念由此不可能包括女性。凸显男性模式被认为符合文化中对于正义的期望，并被理想化地转化为代表公正的法律制度。因此，在作为父权制一部分的法律制度中，女性从一开始便被剥夺了法律主体的地位，“她”在法律中是缺失的。

其次，“人”的概念虽然理应包括男、女两性，但在18世纪播撒近代人权理念的种子时，在使用“人的权利”一词上，无论从字面意义还是从实质意义上讲，也都主要指“男人的权利”（英语中“rights of man”或法语中的“les droits de l'homme”）。这种阐释继而折射在立法和法律实践中。比如，美国《独立宣言》写道，“我们认为这些真理不言自明，一切人生而平等”，美国宪法也以“我们，人民”开篇。这里，“我们”被神话为包括女性，然而，历史证明，在美国建国时，“我们”仅意味着男性、白人和有产阶级。女性直到1920年才获得与男子平等的选举权。即使妇女获得了选举权，它也远非意味着女性从此便可实际享有，并融入现实的法治和法律生活之中。

最后，从近代法学理论所蕴含的分立命题看，人即意味着“个人”，在身体上与其他人相互分立。政治哲学家迈克尔·桑德尔论证，多数近代政治理论赞同这样的主张：“……把我们分立的东西先于将我们联系在一起的东西——从认识论和从道德上都占先。我们首先是独立的个人，之后我们形成关系并且与他人开展合作……”桑德尔的这一公式重新阐释了包含在所有法律理论中并构成近代法学“分立命题”的界定：人从定义上区别于他人；“我”的提及是单数，并且享有明确的主张。在此，“个人”一词显然具有生物含义。每个人从身体上都相互个体化，将我们分立的东西从认识论和道德上都先于将我们相互联结的东西。这些主张尽管对男性是“通俗的真实的”，可对女性则不然。女性并非本质上不可避免地始终与他人分立，怀孕即与另一个生命“相联系”。按照美国女权主义法律理论开拓者之一罗宾·韦斯特的阐述，女性至少在四个关键的现实经历中，与生活和他人“相联结”：怀孕的经历；异性性交的经历；月经的经历（意味着怀孕的潜在可能）以及哺乳的经历。不难揣度，法律理论者有关“人”的含义的“分立命题”，所揭示的仍然是“女性不是人”。这不仅再次证明女性在法律上的缺失，也充分证明法律所具有的男性性别。

（二）客体化或物化

布莱克斯通在其全面评注判例法的过程中确立了一种推定，这一推定从此指引了英国法院对已婚妇女的法律对待。妇女结婚后，她的法律身份随之与其丈夫的法律身份结合，在民法意义上，她已经死亡。她不得提起诉讼，不得被诉，不得缔结合同，不得订立遗嘱，不得保有自己的收益，不得支配自己的财产。她甚至不得维护自己的身体完整：丈夫有权训诫体罚她，虽然只能用一根不粗于自己姆指的棍子；有权限制她的人身自由；有权违反其意志性交。

法律还剥夺妇女决定是否以及何时生育子女的权利，从而使女性成为单纯满足男性需要的生育工具。例如，美国立法曾禁止邮政系统送递包括避孕器具在内的“色情物品”。直到20世纪60年代和70年代，美国最高法院才宣布州层面有关对婚内使用避孕药物的限制和向单身者递送避孕药的限制为无效。虽然禁止堕胎的立法被废止，但刑事制裁仍旧有效，而且规定堕胎不在医疗保险类别以内的法律仍得到法院的确认。1989年，美国最高法院再次向各州发出信号，可确认对堕胎的限制。

一些女权主义法律学者曾把父权制法律规定使女性客体化或物化的特点总结如下：（1）女性不是人，这确保法律将女性作为客体对待；（2）作为物，女性不得进入父权文化中重要的法律关系；（3）作为物，女性不得参与社会、经济和政治进程；（4）作为人类繁衍的工具，女性被剥夺了有可能损抑男性对生育的控制的生育自决；（5）作为被性化了的物，女性的“性”由男性且为了男性的利益而界定。

（三）置于屈从地位

自19世纪中叶起，由于第一波妇女运动的冲击，西方国家有关已婚妇女财产权的法律规定取代了妇女结婚后在民事上不享有任何权利的规定。布莱克斯通有关丈夫与妻子结合一体的推定被摈弃，取而代之的是承认女性法律人格的理论。但该理论规定妇女在法律上的地位不同于丈夫的法律地位。这便是男女之间的公领域/私领域划分理论：丈夫是夫妻在公共世界的代表，同时也是养家糊口者；妻子则是家庭私人世界的中心。尽管公/私划分理论赋予妇女在私领域中享有一定的地位、角色和能动性，因而优越于夫妻一体学说，但它维护并且强化男性不论在公领域还是在私领域对女性的主宰。男人的公共世界受到法律的制约，而女人的私人世界却不在法律管辖范围内，从而使男人得以在私领域自由行使他们的特权。

20世纪以后，当妇女被允许进入传统上属于男性的职业、工作场所或司法制度时，法律在影响妇女方面同样扮演重要角色。法律中的性别偏见无处不在，规范着男女各自的“适当的”社会角色、资格、能力和行为。例如，法院适用男性价值得出结论，认为工作场所的性骚扰和性别歧视不过是“令人烦恼”；家庭暴力中的女性对丈夫或同居者的跟踪感到担心“缺少正当理由”；违背妇女意愿的性要求是由于女方的勾引和诱惑。性别偏见渗透在法律之中，因为在以上领域，被视为在法律上属于合理的行为以男性行为标准和男性的经历为衡量尺度，它们界定着权利和“人与人”之间的关系。而在权利和各种关系中，尤其在男女两性利益相互冲突时，男性价值和标准是唯一的参照系数。对比之下，女性的经历和法律需求微不足道，女性永远处于屈从和依附地位。

女权主义法律学者对歧视妇女的法律发起挑战，她们从妇女视角和实际经验出发，分析法律理论在适用于两性的现实时如何对妇女造成不利影响，从而使妇女处于不平等和屈从地位。一些女权主义者指出，法律不仅在男女之间划定界线，法律规则不仅以男性/女性的生理差异为基础，而且以男女社会角色上的差异为其差别对待的合理依据。无论是在隐性性别或中立法律还是在生活中，只有男性实际上是衡量标准。

美国女权主义代表人物之一凯瑟琳·麦金侬对男权至上的现实做了如下精彩的针砭：男人的体质界定绝大多数体育运动，他们的需要界定机动车和健康保险的险别，他们由社会设计的传记界定工作场所的期望和成功的职业模式，他们的视角和关注界定学术的品位和质量，他们的经验和对事物的着迷程度界定价值，他们的具体生活界定艺术，他们的兵役服务界定公民资格，他们的存在界定家庭，他们相互之间的防范与竞争——他们的战争和统治——界定历史，他们的形象界定上帝，他们的生殖器界定性行为。

二、被社会性别化了的法律

（一）法律的中立性

法律宣称代表公正和中立，这些基本原则被推定为支持法律的所有方面，具有普遍适用性。传统的理解是，法律的中立要求法官、律师、执法者须依据特定行为以及与行为相关的意图来对待当事人，不得考虑当事人的个人特性；在处理案件时应采取普遍的视角。女权主义法律学者则指出，法律的中立性、公正性转移了人们对以下事实的注意力：法律将某种有偏颇的观点或者男性的观点拿来当做了普遍视角。法律的中立性实际上是被社会性别化了的利益的表达。被社会性别化的法律作出种种安排，规定谁做什么，为谁而做，我们是什么以及我们会成为什么。

证明法律并非中立的途径之一是，法律的运作需要人的作用。而每个人的理解必定带有自己的视角。这一视角影响法律，同时对不论什么样的实情提供个人解释的空间。鉴于法律由人制定靠人实施，法律不可避免地反映个人的观点、立场和视角。毫无疑义，立法者和法官要就法律应满足哪些需要、法律应支持哪些价值以及法律应保护哪些利益，作出决定。而作出决定的个人不可能完全居于中立地位，而是带有自己的视角和观点。女权主义者因而强调，无论是从历史还是从现实看，法律反映的都是当前和过去法官及立法者的价值、关注和利益。妇女持有的独特价值观、妇女遭受的特殊危险和面临的具体问题和困难，很难反映在法律之中。“中立”的法律往往不可能保护、重视或认真对待妇女的经历和需求。

韦斯特认为，我们实际拥有的法律无论从其预期中的受益人还是从其制定者角度看，都是“男性”的。除非我们拥有了像认真对待男性生活那样地认真对待女性生活的法律学说，否则，我们不会有真正的未被社会性别化的法律理论。

（二）法律的公正性和客观性

女权主义法律学者指出，社会公正要求法律必须能够纠正妇女受到的历史的不公与现实中的偏见和歧视。面对随着时间而产生的对于男女角色认知上的深刻变化，立法者和法官在发展法律时有责任检审社会中的变革，并对变革作出客观负责的回应。如果法律对妇女的经历、需要和视角不能作出充分回应，不能确保妇女的平等与公正，法律制度的根基即受到质疑，因为偏见和歧视阻碍一个公正的法律制度的存在。

有关强奸的法律规定即是一个例子。强奸在早期被界定为偷盗另一个男人（父亲或丈夫）的财产。今天，宣称客观中立的法律仍要求有男人可理解的暴力这一表现形式。在强奸案中，判定有罪或无罪取决于被害人的同意或不同意。而从妇女的性经历角度讲，同意或不同意是完全不相关的问题，因为均不触及女性在遭受性侵犯时所处的复杂地位。在法庭上，了解受害人的性史在强奸案中是“相关”的，“同意”可从受害人与被告曾有过性关系、甚至与他人的性关系中推定。诚然，女性有可能同意一定程度的亲密举动，但那绝不意味着是同意发生性关系。可是，依据法律程式，同意亲密举止便是同意性交。同样，在同意/不同意的两分法中，也根本没有考虑女性被迫屈从，而这往往是大多数被强奸女性不得不经历和忍受的。她可能眼下面临更严重的暴力，惧怕今后的暴力，担心失去工作或工作机会。但是，在法律术语中，服从或屈从即符合“同意”的界定：既然服从了，又怎么会是“不同意”。根据这样的法律推理，如果当事人不能证明“不同意”，唯一的选择只可能是推定同意。

以上例子说明，法律和判例法不仅由男性建构、只反映男性的需求和希望，而且也反映男性对女性和女性角色的看法。正如麦金侬所论证的，在女权主义意义上，国家是男性的。法律看待和对待女性的方式就是男性看待和对待女性的方式。当国家最无情地保持中立时，国家即最接近于男性；当国家最缺少性别意识时，即最难以看到所适用的标准的性别意识。一旦男性特质成为特定地位而不是事物原本的状态，男性判断将折射在过程和程序之中，也将折射在判决和立法之中。无论自由主义国家看起来有多么独立存在的阶级，它没有独立存在的性别。

（三）先例模式的司法推理

传统司法判决的模式依赖于判例法，主要利用先例和类推提供证据和正当理由。对以往案件所适用的法规的解释为法官提供先例或规则。法院据此裁定对正在审判的诉讼实情需要适用哪一项规则。这样的裁定方式本身被视为是保持中立的，而且支持这一方式的正当程序也被视为是强化中立性的。对于女权主义来说，依据以往的判决来影响当前以及今后的诉讼的先例模式的司法推理，一是抵制变革，它通过判例法顽固反映最初形成的价值，以及既有的一些法律有关妇女定型角色的界定；二是对先例的利用使得法律能够绝缘于包括妇女在内的“外来者”的抨击，拒绝在法律中反映影响男女的社会态度和期望的转变。

女权主义对先例模式作出的回应是，指出那些最有可能受到性别歧视理解的领域。如以往诉讼中的原、被告主要是男性，产生于这些判例的判例法自然会推定，这些男性所处的境况必定是常规情况。由此，与工作场所相关的法律常常受到女权主义的挑战。每个工作者都会处于与男性境况相同的处境之中，此类法律推定实际上意指，每个雇员背后都有一位全职太太的支持，也因此，家务和抚育子女的负担不应影响一个人在工作场所履行职责的能力。毫无疑问，这样的法律推定不利于妇女，因为妇女通常在工作的同时还承担着全部家庭责任，而绝非与男性一样，背后有人支持她在公领域打拼。

以上论述表明，所有社会关系均为社会性别化的关系，根本不存在中立领域，而法律又是最不可能占据这个虚构中立空间的。历史上乃至今日，男性一直在法律领域占主导和主流地位。他们制定法律，保护男性权利免受政府剥夺和侵犯；他们执行法律，以维护男性的利益和价值观。法律因而反映并理解男性的经历和需要，同时反映男性对女性角色的认知和定位；支持男性对女性的主宰，按照传统男性权利和行为来界定何为合法，何为平等，何为客观以及何为公正。

总之，由于缺乏女性的视角和经验，法律的目的、本质和概念都受到深刻影响。称法律为被社会性别化的法律，不仅由于其存在性别歧视和偏见，而且由于有史以来的男性主导地位，以致使男性中心的影响和结果被认为是中立、客观和普遍适用的。

第二节 女权主义的性别平等观

平等理想是现代西方阐释何谓公正的核心标准。但对于平等概念有多种解释。在很大程度上，女权主义运动史与平等概念史交织重叠在一起。对两性平等/差异问题的争辩又引发了对女权主义法律理论的深入探索。女权主义法律理论面对性别平等问题，大致可分类为自由主义女权主义法学的“男女同一论”、文化女权主义法学的“女性差异论”、激进女权主义法学的“主宰论”和后现代女权主义法学的“解构或去除中心论”。

一、男女同一论

自由主义女权主义认为，妇女实际上与男子一样，因此应享有法律的平等对待和平等地位；妇女也是自治的个人，因此应与男子一样可自由选择自己的生活方式。这些观点最早表述在18世纪英国的玛丽·沃尔斯通克雷夫特（Mary Wollstonecraft）和19世纪的约翰·密尔的著述中。

在法律领域，早期自由主义女权主义关注平等概念的外延范围。妇女的诉求集中在确立妇女的公民资格和政治地位上，平等理念是这些诉求的基础。法律诉求主要显示出两个特点：一是完全按照男性已有的权利与责任来界定女性的平等，二是主张妇女参与公共生活的权利。由于传统和法律的禁锢，妇女不能进入公共领域。19世纪末和20世纪初，以一些判例法国家如英国、美国、加拿大、新西兰和澳大利亚为例，在这些国家，法院拒绝赋予妇女选举权、担任公职权和从事法律职业的权利。理由有二：一是成文法要求进入上述领域者是“人”（persons），而司法对“人”的解释不包括妇女；二是公、私领域的划分，如法官认为“接受女性……为辩护律师，她在法庭在法官面前或在公开法院在陪审团面前为案子辩护，而且有旁听者出席，无异于直接破坏公共秩序，同时也明显违背良好道德规则和公共礼仪”，“（女性）不应试图与男性竞争，应照料她们自己的事情”。

为挑战法律对妇女的排斥，自由主义女权主义认为性别中立的法律规则能够为妇女提供法律、政治和教育上的平等机会和平等权利。换言之，法律的制定及实施必须无视性别差异，男女同一适用，不得因性别给予差别对待。

虽然自由主义女权主义者的法律诉求最终使妇女争取到了选举权、担任公职的权利、进入职业领域和已婚妇女财产权，但受此诉求影响而形成的法律论述却演变成强调形式或机会平等的论述，性别平等的诉求强调女性与男性平等同一模式。按照李特顿的分析，持此论点的女权主义者认为，法律应要求社会机构像对待男性那样地对待女性，只要女性“符合条件”，即应要求具体的职业录用妇女，但同时强调进入需要付出时间的职业（如法律职业）的女性，须像男性律师那样牺牲她们的关系，特别是与自己孩子的关系。

平等权利的一种定义是，“同等处境，同等对待”。男女同一论虽然承认两性之间存在生物差别，但担心法律制度会将生物差异与社会建构的差异相混淆，从而利用差异证明歧视性地对待/差别对待为合理正当。如纳旦·陶布和伊丽莎白·施奈德指出，法院发展了一种新的也更为微妙的观点：“实际的差异”。该观点包含两性之间的生理差异，法律确立的差异和社会强加的差异，且法院往往混淆这三种差异。男女同一论因而反对任何差别对待，认为如果给予差别对待，即有可能限制女性的自由及其获得社会资源的机会，同时又强化社会性别的陈腐定论。

然而另外一些女权主义者指出，依据男女同一论在现有法律中追求平等存在缺憾。首先，妇女已取得的平等是根据男性标准获得的。被作为与男性同一的人给予同等对待的女性，常常要与男性的认知和行为、健康与疾病、成就与失败的标准保持一致，这意味着她们不得不接受无视性别的现状。在存在着社会性别差异的领域，男女同一论将承认差异与承认“无权要求法律上的平等”相混淆。其次，历史上造成的两性不平等使“同一对待”只会巩固和强化妇女由于以往的差别或歧视对待而导致的劣势和弱势地位。再次，受自由主义思想的影响，自由主义女权主义重视男女平等或同一的另一个方面，即个人主义立场，把个人权利当做幸福的尺度。自由主义理论下的女权主义法学认为，性别歧视属于个人问题，如果个人提升了自我的能力，即可超越女性群体遭受的压迫和屈从，达到与男性平等同一的标准。最后，对个人权利的强调导致对性别歧视的进一步错误解读，歧视被看做个体化的孤立行为，从而忽视社会、经济和法律的结构性不公正。男女同一论因此受到其理论框架的局限，限制了自己的作用和效果。

20世纪后期，自由主义女权主义法学从反对性别歧视的立法转而积极促进有利于妇女发展的立法以消除歧视或纠正已有的不公正。不同阶段的自由主义女权主义在法律上的诉求可以用女权主义与法律的关系来概括。大致可分为以下四种关系：（1）废除歧视性的法律；（2）制定中立的法律，无视性别之间的差异，男女一视同仁；（3）制定反歧视的立法，明文规定禁止性别歧视；（4）借助法律促进性别平等，规定积极行动和优惠措施；等等。

二、女性差异论

文化女权主义法学不满意自由主义女权主义法学的“男女同一论”的平等模式。文化女权主义法学以差异为起点，强调男女的差异，颂扬女性独有的特质。

女性差异论的代表人物是美国心理学专家卡罗尔·吉利根，其论点对女权主义在法律领域的文献产生了深刻影响。她对法律理论的主要贡献在于向弗洛伊德学说提出的挑战。弗洛伊德认为男性具有良好的道德和公正感，而女性则不然。吉利根在其《不同的声音》中阐释了发展女性道德价值的女权主义心理理论。她指出，独立、理性和客观的男性模式，被认为符合文化中对于公正的期望和正确的道德判断，这种男性模式继而被转化为代表公正的法律制度。而妇女和女孩表现出的女性模式一直以来受到压制和贬抑。在吉利根看来，历史和现实中都存在着基于社会性别的真正的差异。吉利根争论说，有两种道德准则，一种是基于关爱、照顾和维系相互关系的女性道德准则，另一种是前面描述的男性道德准则。吉利根并未宣称女性模式更具优越性，但她指出女性的经验和判断的声音应当与男性的声音一起得到倾听，并由此认为源自男性模式的普遍性及其标准存在严重的性别偏见。

遵循吉利根的论点，一些女权主义法律理论学者开始关注法律如何忽视妇女的“不同声音”。通过经验的调查研究，她们认识到，法律反映的价值是男性根据其抽象于他人存在的权利观、自治和独立而非女性的相互关联和关照的价值。文化女权主义法学派因此主张男性与女性在本质上存在差异，解放女性之路不但不应迎合男性标准，而是应积极发展属于女性特质的文化。法律应当承认并且保护女性独有的价值和道德观。女性的表达方式在法律体系中必须与男性表达方式有同样的地位，因为，在任何以平等为其基本原则的法律制度中，道德与公正的发展模式不应具有性别偏见。

对于部分女权主义者，女性差异论构成批判任何“公正”制度的基础。如一些女权主义者质疑法律反映的男性道德推理模式。这种模式的等级组织、竞争程式、法律用语和用以处理相互冲突的权利诉求的方法，都使法律不可避免地带有强烈的男性色彩。致力于女性犯罪学研究的英国学者弗朗西丝·海登索恩就曾提出，基于男性模式的刑事制裁，如专门的监禁机构或经济处罚，是否在适用于女性时异常严酷？因为，这些惩罚源自男性设计的用于男性犯罪者的思想体系。在重新检视刑事“公正”制度上，海登索恩指出，应当认真考虑我们所适用的男性道德判断模式是否内在固有地并且必定在对待女性时构成“不公正”。

另一个典型例子是正当防卫。在加拿大的一桩受虐妇女因不堪家庭暴力而枪杀了施暴者的案件中，加拿大最高法院认为普通法上的正当防卫带有性别歧视，因其适用的是男性定义的“合理正当”概念，完全没有考虑女性在长期家庭暴力中所处的情境及女性可能采取的防卫手段。

文化女权主义法学的价值有两个方面。一方面，它使妇女在法律制度中遭受排斥和贬抑的经历公开，另一方面，它要求法律向中性和客观方面发展。但“女性差异论”同样也受到其他一些女权主义者的质疑，认为刻意突出女性的特质，强调男女之间在价值、道德和公正感上的差异，反而会落入本质先于存在论的陷阱，有可能强化陈腐定型角色的说法，使歧视永久化。另外，在没有批判男女在结构上和权力上的不平等时，强调差异带来的后果往往是，妇女在工作场所和家庭中，非但不会得到赋权和尊重，反而要按照对她们的期望去“适合”既有的法律和工作结构，却绝无任何对权利或规范的根本的重新界定。女性若要求得更多——或提出不同于男性的要求——则被抨击为是要求特殊对待。而特殊保护不仅强化陈规旧习，而且还会在女性之间以及男女之间制造分裂。

三、主宰论

文化女权主义法学强调差异论，激进女权主义法学则彰显权力差异的至关重要性。激进女权主义法学在学术上受到马克思主义和批判法学运动的影响。她们强调的不是性别上的差异，而是被社会性别化的权力关系和权力模式。

麦金侬的著作对法律领域的女权主义推理产生了最重大的影响。麦金侬也论证男女之间的差异，但差异不是源自女性特质，而是源自男性主宰女性屈从的不平等权力关系。她建构了富有创造性的妇女遭受压迫的理论。她指出，关注两性之间差异问题的法律论证并不能结束男性主宰，应当从生物差异、经历差异和本质差异转为唯一真正要紧的差异——权力的差异，因为女性受压迫和女性的屈从地位是由男性主宰的社会和文化所安排的。

麦金侬借助主宰论方法对于平等和歧视的分析显示，自由主义女权主义法学的“男女同一论”和文化女权主义法学的“女性差异论”，均参照男性标准来衡量是否存在歧视，而运用男性标准只会强化以等级和性别为基础的社会体系，因此，两种理论都难以达到真正的性别平等。根据麦金侬提出的主宰论分析，在面对歧视女性的法律时，应适用以下检验标准，即法律措施是否赋予妇女权利使其得以作为社会的一员充分参与。由此，首先要求法律考虑制度化的女性屈从，而后再着手消除女性的屈从。根据主宰论分析方法，法律基于性别的分类违反宪法，造成并且维护那种使妇女处于系统不利地位的性别等级制。

主宰论由权力着手展开分析，将男性主宰首先定位为男人对女人的性剥削。在分析两性问题之间权力分配上的性别含义时，所依据的概念是女性身体。在生育问题上，男人让女人相信，假如她们不做母亲，就不能成为完整真正的女人。“贤良母亲”构成女人唯一有意义的工作。历史上，男性即利用法律反对女性的生育自决。早期激进女权主义指出，怀孕和生育是女性受贬抑、权力匮乏、屈从和经历磨难的根源，认为怀孕本身即是对女性身体的侵占和压迫，是对身体完整和身体隐私的侵犯。这一论点最恰当地抓住妇女有关怀孕造成的伤害和危险的感知，进而在法律上引发了强迫怀孕应涉及什么以及为什么妇女应有权决定终止怀孕的讨论。医学科技的发展，如人工授精、当代生育安排（代理母亲），非但没有赋予女性权利，反而使女性生育日益受到男性专业人士的控制。人工授精技术发展的背后，其真正动机是使不育男性从医学和法律上能够让自己的妻子受孕。法律“改革”被用来确保不育男性得到法定父亲的对待，同时也被利用旨在规定未婚女性诉诸人工授精的行为为违法。而代理母亲这样的生育安排一方面取消了女性生育的生物角色，另一方面确立的是父亲身份在法律上的推定，它保证出资的父亲（和他们的妻子）通过合同与代理母亲约定对孩子的合法所有权，同时迫使代理母亲放弃监护。

20世纪80年代以来，激进女权主义者转而将注意力集中在性问题上，认为性关系、男人对女人的支配和男人对女人的性的控制是女性遭受压迫的主要原因。男女之间的生物差异被解释为男人在性事上主动、阳刚和主宰而女人则被动、阴柔和服从，从而使男性在性事上的霸权体制化、合法化和规范化。男人解释女人的性和性行为以服务于男人的需要和欲望。男性控制女性的性的方法包括限制避孕、绝育、禁止堕胎、色情、性骚扰、乱伦、强奸和暴力等。对于激进女权主义，性关系是政治行为，是典型的男性/女性权力关系的体现；和怀孕一样，针对女人的性行为同样构成对女性隐私、身体完整和自我的侵犯。

消除对妇女的暴力是激进女权主义的政治和法律实践的主要目标。麦金侬在其开拓性的法律著述中，界定性骚扰为性别歧视。其他包括色情和卖淫在内的性压迫相继得到检审，同时凸显了性别歧视背后的不平等的社会环境。

激进女权主义分析的另一个重要领域是强奸犯罪。自由主义女权主义依据“男女同一论”，认为应将强奸界定为性别中立的暴力犯罪而不是性犯罪。她们强调强奸受害者应受到与其他犯罪受害者一样的对待，被丈夫强奸的妻子也有权受到与其他女性一样的法律保护。虽然由自由主义女权主义者推动的法律改革修正了强奸法，使其范围扩展到包括内容更广泛的性攻击，废除了性侵入的要求和婚内免责规定，但激进女权主义从“主宰论”视角分析，认为将强奸罪视为性别中立完全忽视了问题的关键。暴力只是性攻击的一部分，性攻击的结果是使女性对男性的屈从永久化。从妇女在社会上的不平等这一更广阔的语境看，性攻击是男性主宰的组成部分，直接关系和影响到女性的屈从和压迫。

激进女权主义者重新界定强奸为通过肉体攻击、威胁或权力实施性行为。她们认为，在性攻击案件中，应完全取消对受害者的不同意的要求，由被告承担“同意”的举证责任。

今天，由于激进女权主义者的努力，对妇女的暴力问题已在许多国家的法律和国际议程上占有重要位置。激进女权主义的性别不平等的权力关系和“主宰论”被用来剖析包括色情、卖淫、性骚扰、强奸、家庭暴力、女性割礼等在内的众多侵犯妇女权利的社会问题。

激进女权主义及其主宰论为女权主义法律理论进程带来极有价值的深邃远见，它识别出男性实践建构女性为被动和服从的种种方式，使女性个人的经历成为政治。但这一理论也不可避免地带有缺憾。一些女权主义者指出，激进女权主义在处理女性“身体”这一主要概念架构时，落入生物决定论中；在解释父权制、妇女和女性经验时陷入本质先于存在主义，也因此忽视了阶级、种族、文化、性取向的差异。这便是运用单一女性群体和模式来解释我们复杂多样的世界的后果，而女性文化应该包容那些认为种族歧视和阶级歧视比社会性别歧视更具压迫性的有色妇女、土著妇女、其他少数民族妇女、贫困妇女和同性恋妇女。

前述“男女同一论”、“差异论”、和“主宰论”虽各有利弊，但无一不在女权主义运动的不同阶段和不同领域，分别推进和深化了女权主义法律理论的思考与实践，与此同时，又都对平等/差异的法学论战提出了各自重要的论点和策略。这些不同的视角和论述必然也在女权主义内部引起进一步的质疑和批判，从而蕴育形成新的女权主义法学流派。

四、解构或去除中心论

20世纪80年代以后，女权主义法律理论发展出后现代女权主义法学。这一流派受质疑客观性与普遍性理念的后现代主义和挑战法律理论与实践中普遍认可的规范和标准的批判法学研究的影响。后现代女权主义法学认为法律结构产生于权力关系。法律之存在是意欲支持建构了法律的人或群体的利益，法律是那些使社会不公正合法化的观念和偏见的集合体。后现代女权主义法学将法律视为一种知识霸权，法律的权威和力量在于宣称它所认可的版本是事件的唯一“真相”，从而削弱和排斥其他知识、话语，包括女权主义的论述。

借鉴福柯对真理的阐释——“根据那些规则区分真实与虚假的规则总和……使自己的主张成为科学事实上就是在行使权力，因为在主张科学性时即给予其他知识以不重要的地位和较少的价值”，英国学者卡罗尔·斯马特指出：以单数使用法律概念往往意味着法律是一套知识和规则，它在内容、理论和实践上都是统一的。法律将自己设定在高于其他知识的位置，因其声称有确立事物真相的方法。比如刑事审判，它通过对抗制度成为认定有罪或无罪的基础；再比如法官和陪审团，可以纠正法律裁决：上一级法院的法官可推翻下一级法院的判决。这证明法律能够预卜正确观点，能够断言客观真理。

斯马特进一步分析认为，为了对法律产生任何冲击，女权主义不得不讲法律的语言，利用法律的方法，并且接受法律的程序。而所有这些却是落入“男性中心”陷阱，根本地反女权主义的。而法律的权威，非但没有因为新学科的发展而日渐势微，反而在不断扩大其影响。正如斯马特剖析的，我们每日生活都从未脱离合法化的需要，从受孕时刻的合法化（日益强化的胎儿权利）到死亡的法律定义（是脑死亡还是“身体”死亡）。再比如生育技术的发展，虽然随之可能产生新的生物和社会关系，但法律并未将这一新领域拱手让给医生、社会工作者或精神病学者，而是去界定新关系的各种参项。同时，“新”领域的形成又使法律得以扩展到越来越多的个人生活的亲密方面。

后现代女权主义者认为，法律如同医学药物，既可产生积极作用也可产生负面影响。利用法律进行法律改革一方面可以提升女性地位，另一方面，也在强化法律对女性身体和生活的控制和管理。因而，后现代女权主义法学倡导有必要去除以法律为中心来解构法律的做法。也由于这些倾向，在20世纪80年代之后女权主义法学的发展中，一些女权主义学者对于诉诸法律作为争取妇女权益和促进男女平等的场所，即抱着批判的态度，并且指出，即使变革了法律，法律通常也难以改变社会结构、意识观念和劳动分工，而这些恰恰是实现两性实质平等所不可或缺的。她们呼吁除诉诸法律改革外，还需要转而利用其他方式挑战主流男权文化和父权制。

在平等领域，后现代女权主义法学指出，平等不应依赖于单一的学说标准，而应在广泛的领域通过对现有法律的质疑，重新审视各种社会关系。后现代女权主义法学强调妇女群体中存在的差异，重视探索对具体女性群体意义重大的规则或学说，分析运用法律的复杂的社会实践。例如，有人认为，由英美和法国女权主义者构筑的仅仅关注性别平等的理论框架是帝国主义、种族中心主义理论。为理解性别与种族和阶级之间的相互关系，后现代女权主义者指出，法律改革忽视种族歧视的作用，尤其是没有考虑到黑人妇女遭受的种族歧视的待遇。如强奸中的种族差异，当强奸法否认女性平等时，白人女性不受保护的理由是她们做了什么或做错了什么，而黑人女性不受保护的理由却是她们是什么。再比如女权主义对公/私划分的分析。后现代女权主义者批判白人女权主义者对民法中有关子女监护的抨击。她们指出，公/私划分的思维方式未必适用于有色人种妇女。母亲应为养育子女留在家里的陈腐模式既不是黑人妇女的经历，也不是黑人妇女的老套观念。相反，黑人女性的家庭生活和母性的意识是围绕她们不得不离家外出工作而建立的。对于黑人女性，在这方面需要考虑更复杂的因素。后现代女权主义法学提请我们注意，所有视角都是不完整的，因而倡导须摈弃范畴化所造成的局限性，应致力于去除以单一理论为中心的做法，强调女权主义理论应反映妇女现实中的真正差异，包括种族、阶级、年龄、能力以及性取向上的差异。

在后现代主义理论的各种批判和解构努力中，甚至对于是否需要建构一个宏大的女权主义法学理论，也有学者提出异议，认为致力于建构一个普遍法律理论，却无非是用一种有关法律的抽象来取代已有的抽象，这有违女权主义的目的，即包容妇女和妇女经验的多元和多样性。还有学者指出，恰恰由于我们对某一具体的女权主义主张具有合理性抱有争议，以及对其他重大关注不能取得共同看法，我们需要不同的理论而不是一个大理论。对于后现代女权主义法学，到底哪个理论更适于女性的需要是“难以作出裁断的”，因为这个问题错误地假定可以清楚地界定所有女性的需要。相反，后现代女权主义强调目标应当是多种叙述，从而避免给予任何一个普遍性或本质性观点以特权；应当不断解构和去除中心，以使女权主义能够变得对自己的理论更具自我批判性，即使在论及“妇女”范畴时，也必须开放接受质疑和重新定义的挑战。

第三节 女权主义的认识论和方法论

女权主义法律学者通过对妇女在法律上的地位的剖析，发现并确立了在父权文化历史中有关妇女与法律之间关系的认知。20世纪80年代以来，女权主义法律理论还强调女权主义方法的重要性。运用自己的分析方法，女权主义试图揭示传统方法经常忽略或压制的法律问题。

一、女权主义的认识论

法律界的女权主义者利用法律工具，依据法律自身的条件来改革法律。女权主义者常常挑战作为众多法律基础的有关妇女的假定，并证明基于这些假定的法律并非合理和中立，而是非理性和歧视的。女权主义的认识论主要表现为以下几个方面。

（一）理性/经验主义论

一些女权主义者从理性/经验主义论立场出发，认为现有法律并非其所声称的是客观的，并且相信识别和纠正法律对妇女持有的偏见可使法律更为客观。如美国女权主义者在质疑州层面拒绝给予怀孕女性以临时丧失能力的福利待遇的就业法规时，利用经验主义和理性论点证明怀孕与其他伤残之间没有什么不同。另有女权主义者争论说，怀孕只影响女性，就业福利不能包容怀孕即阻碍女性在工作场所获得平等。还有女权主义者认为，如果法律针对怀孕女性给予“特殊对待”，则会强化有关女性为人妻为人母的定型角色。女权主义在法律如何对待怀孕问题上虽然意见纷纭，但根本的争论集中在法律要从女性的实际经历出发，探求什么是最理性、经验上稳妥、法律上站得住的平等解释。

再比如儿童抚养法的改革。为合理达到法律明示的保护儿童最大利益的目的，一些女权主义者赞成优先选择母亲规则，因为母亲更可能是儿童的实际照顾者。另外一些女权主义者则以经验为根据倡导父母共同抚养规则，认为这样的规则可服务于儿童与妇女的利益。

所有这些源自理性/经验主义论的辩争都有一个共同前提，即知识是从个人经验中获知的，一旦掌握了知识，就能使法律更具理性。虽然在具体问题上持不同观点的女权主义者指出，改革法律的经验主义基础或法律的理性基础仅仅是“改良主义”，并不能触及法律深层的社会性别化的实质，但不能不承认，经验主义论证对法律的挑战带来了对妇女认知的巨大转变。女权主义的理性/经验主义论揭露了许多学科中广泛存在的对妇女的错误假定，从而深刻影响和改变了妇女对社会、对法律的认知。

（二）社会立场认识论

“社会立场认识论”是女权主义者利用的另一个基础，以证明女权主义自己的法律方法、法律推理和要求法律改革具有“合理正当”性。社会立场认识论揭示妇女在社会和家庭中均处于屈从地位和受害人地位，她们因此了解他人没有经历过的压迫。正是由于妇女经历的痛苦和所处的屈从地位，使受压迫者“有动力去探究问题所在，批判公认的对现实的解释，并发掘新的、更正确的解读世界的方法”。

例如，离婚家庭财产平等分割的法律规定，依据社会立场认识论，属于被社会性别化的立法，其影响和后果均由于女性的社会屈从地位而不利于女性。女权主义法律学者从离婚女性不利处境着手，指出法律应考虑的因素需要包括婚姻期间女性对家庭财产的非经济贡献，离婚后由于女性教育技能方面的限制，再就业难度导致的男女生活水平之间的差距以及女性今后生活的实际需要，如带年幼子女生活和收入、退休金上的差距等。

在女权主义法律理论方面著述颇丰的美国法学教授巴莉特归纳指出，女权主义者从妇女不同的经历中寻找妇女处于屈从地位的原因。如，后马克思主义女权主义者认为，屈从原因在于妇女在家庭和市场的生产活动中的地位；另有人强调妇女在性别等级上的地位……无论什么原因，这些女权主义者主张，受压迫者遭受物质剥夺，却使她们具有一种视角，获得知识。而这种视角和知识是压迫者不可能具有的。由此，社会立场认识论重新定位知识的来源，从压迫者转到了受压迫者的视角。

（三）后现代主义视角

后现代主义或后结构主义通过对“基础主义”的批判来解决认知问题。后现代主义质疑知识的可能性，批判本质先于存在论，认为包括女性在内的不同主体都没有核心的身份认同。任何人的主体都是通过多元结构和话语所建构的，以各种方式相互作用和相互冲突。根据此观点，主体经历的现实绝不会超越现实也不具有代表性，而是特殊的和不稳定的。人作为人或作为女性，在严格意义上，都是社会、历史和文化的建构。

后现代批判通过批判法律研究运动进入法律话语。这一领域的女权主义者强调法律的不确定性。斯马特认为法律不具有统一性，而是折射式的。法律没有一个单一面孔，法律依成文法、法官造法、行政法、执法等而不同。即使在成文法层面，也存在冲突：保护胎儿生命的立法与规定治疗性堕胎的立法并存。而谁利用法律，法律的适用也不同。流动家庭利用“家庭生活权”反对压迫性政府，因政府阻止流动家庭成员生活在一起。而作为个人的男人利用“家庭生活权”反对作为个人的女性，则意在摧毁她的自治。后现代主义视角揭示法律掩盖具体的等级制度和权力分配，揭示法律和法律推定中存在的隐蔽的社会性别偏见。总之，应当认识到，不仅法律本身，而且法律的有效性和合法性的标准，都是社会建构的，而绝不是普遍性的已知事物。

巴莉特认为，前述理性/经验主义立场对现有的有关现实的假定提出了挑战，尤其是有关妇女的老套定式所传达的错误的现实。但是，如果现实缺乏代表性或客观性，且不能超越政治，那么纠正错误的方法最终难以提供了解和重新建构那一现实的基础。而社会立场认识论中的女权主义法律思考将社会性别孤立为压迫的根源，往往将注意力集中在识别妇女在压迫之下的真实身份地位，因此难免将妇女的特质本质化，从而忽视妇女中存在差异的重要性。后现代主义的欠缺则在于它不具备客观性理念，一味否认存在独立和确定的现实这样的知识理论。其结果反而是削弱了女权主义证实存在社会性别压迫的能力。女权主义者怎样才能在解构的同时又建构知识？

（四）社会位置论

巴莉特在分析以上三种女权主义认识论的基础上提出了社会位置论。

社会位置论首先坚持基于经验的认识概念，妇女从受排斥的经历得以“认知”什么是排斥、“客观”法规和概念对排斥的掩盖、其普遍性以及变革的必要性。

其次，社会位置论与后现代立场一样，不承认真理的完整性和客观性，认为真理的位置形成于具体的参与和关系。这些关系（不是个人基本或天生的特质）界定个人的视角，并为事物的意义、辩识和政治承诺提供位置。所以，怀孕的意义不仅仅源自其生物特点，也源自它占据的社会位置——工作场所的结构、家庭的安排、侵权制度、教育和其他社会机构解释怀孕的含义。将真理理解为“实在的”、由个人在具体社会关系中的实际经历而确立，这使得人们重视多元的真理，真理的有条件性和暂时性。

最后，鉴于真理需要不断改进和纠正，社会位置论强调客观性须不断服从于重新评价、解构和改革的努力。寻求真理要求“无止境的批判式参与”。同时，理解人的多样性也意味着理解人的共同性。通过努力识别不同之处以及与持有其他视角的人的共同之处，这样来获得对自我的认知。

二、女权主义的方法论

首先，女权主义者“提出妇女问题”，目的在于识别出法律规则或法律实践如何影响妇女以及如何掩盖和漠视妇女以及其他被排斥群体的视角。第二个分析方法是“注重实际的推理”，这样的推理珍视个案的事实调查，从具体语境出发。第三种方法称为“意识提高”，通过那些公认的法律原则所影响的个人经历提供验证法律原则的合理性的方法。

（一）提出妇女问题

在法律中，提出妇女问题意味着检审法律不论出于什么原因，为什么未能考虑不同于男性的女性的经历和价值，或已有的法律标准和概念如何不利于女性，并指出纠正的方法。

在美国，最早提出妇女问题的案例是Bradwell案（1873）。该案原告质疑伊利诺伊州规定已婚妇女无资格取得律师执照的法律。布拉德利（Bradley）大法官阐述了构成伊利诺伊州法律基础的“（公/私）分立领域”法律观念，即男女分属于不同的领域。男人是女人的保护者，女人的范围和职责在宅院和家庭。随后一系列提出妇女问题的司法判决涉及基于性别的上限工作时间的立法、职业限制、选举限制以及陪审团免责法规。直到1971年，在Reed案中，美国最高法院虽然没有直接反对“分立领域”观念，但裁定爱达荷州有关任命不动产管理人时男性优先于女性的法律规定违反宪法的平等保护条款。其后，妇女对法律成功地提出其他挑战，并且指出在“公/私分立领域”观念的保护伞下，那些法律推定及其适用的后果都非常不利于妇女。

在提出妇女问题的基础上，美国女权主义者揭示了美国最高法院20世纪70年代在处理怀孕问题上暴露的社会性别盲点。对于将怀孕排除在雇员临时丧失能力计划之外的法律规定，最高法院裁定为不属于“基于性别”的歧视。法院没有认识到基于怀孕的排斥不利于女性，这种法律上的差别对待背后隐藏的是女性应当在家筑巢的社会性别角色的陈腐观念。女权主义者坚持不懈地提出妇女问题，最终赢得1978年美国国会《怀孕歧视法》的出台。该法确立了社会性别与怀孕之间的法律联系。

今天，女权主义者在许多法律领域提出妇女问题。她们在强奸案中提出妇女问题，要求回答为什么“同意”的辩护理由集中在被告视角以及他“合理地”认为女性想要什么，而不是集中在妇女的视角以及她“合理地”认为她已传达给被告的意思是什么；为什么妇女生活中的工作与家庭责任之间的冲突被看做是应在家里解决的私人事项，而不是涉及重新构建工作场所的公共事项。如果没有对既有法律制度和立法“提出妇女问题”，与妇女相联的差别对待就会被认为是天经地义和理所当然，就会使不利于妇女的法律具有合理正当性。正如许多女权主义者指出的，差别存在于社会关系和社会体制中——工作场所、家庭、俱乐部、体育、育儿模式——而不在妇女本身。在揭示法律基于性别的默示歧视的隐密作用过程中，“提出妇女问题”有益于证明社会结构是如何包容那些默示地使妇女与男子有所差别也因而处于屈从地位的规范标准。

一个问题在其不断被提出时即成为一种方法。提出妇女问题成为一种批判方法，成为法律分析的一部分。但提出妇女问题并非要求有利于女性的司法裁决，而是要求法官识别社会性别偏见并作出在案件中相对于偏见是正当合理的裁决。提出妇女问题的实质在于揭示基于社会性别的不利因素，揭示法律中立的假设。

（二）注重实际的推理

一些女权主义者主张，妇女由于对情景和语境比较敏感，因此她们的推理过程不同于男性。妇女抵制普遍性原则和一般化论断。妇女认为，不应因为抽象的公正而忽略“日常生活的实际细节”，从语境出发的推理可更多地尊重差异和弱势者的视角。

讲究实际的传统推理认为，社会的正当性和社会所表达的规范是理所当然的。女权主义的注重实际的推理，对规范和标准的正当性提出了挑战。虽然没有任何形式的法律推理是独立于历史或独立于社会规范的，因为法律始终位于实践和价值的语境之中，但女权主义的注重实际的推理不同于其他形式的法律推理。它坚称人们探求“推理”的社会不是仅有一个，而是有许多而且相互重叠。法律往往反映既有的权力结构。女权主义因而否定在男性实际推理中经常假定的大一统的社会观点，寻求在主流文化中没有表现的视角，认为应从这些视角出发进行推理。

女权主义注重实际的推理，强调个案的实情调查，不赞成明文规定的法则。女权主义法律理论倡导尊重不同视角，因为女权主义本身就被视为是“另类”视角。它注重在现实世界中的经历和经验。之所以如此，因为男性主宰的经济学、社会学或政治学所具有的抽象理论特点往往将社会环境或后果笼统化一般化，忽略基于社会性别的根本差异。这种着眼于女性视角和经历的归纳式和语境式方法，注重被排斥的“他者”。例如，巴莉特反对要求未成年人在堕胎前须征得其父母同意的法律规定。正是家庭自治的抽象原则证明此类法律规定为合理合法。但未成年人也许由于父母知道她们怀孕而经受严重的身体和情感伤害。在巴莉特看来，注重语境的个案考察，使人们得以深入了解政府层面和家庭决策在未成年人堕胎问题上面临的棘手问题，这是父母自治抽象概念所不能单独揭示的。

对于女权主义者来说，较之传统法律分析，注重实际的推理和提出妇女问题，会使更多的事实和解决法律诉讼产生联系，使以往被忽略的利益和关注得到重视。与此同时，在注重实际的推理中找出共性、差异和联系也是个理性过程，并且赋予理性以新的含义，因为女权主义理性承认人类经验的更广阔的多样性。

（三）意识提高

意识提高是拓展女权主义视野的第三种方法。参与者通过讲述自己的经历，并与同样讲述自己经历的其他人一起，共同解读各自经历的意义。长年从事妇女研究的美国法学教授本德认为，“女权主义的意识提高是通过相互讲述自己的生活事件、探索共同的经验和模式来创立知识”。

对女权主义理论与实践之间的关系以及受虐妇女问题有深入研究的美国法学教授施奈德指出，在意识提高过程中要强调理论与实践的辩证关系。“意识提高小组从讲述个人具体经验开始，将此经验与理论相结合……理论来自于并折射经验，同时经过提炼、证实和修正，又与经验相联系。”经验与理论之间的相互作用“揭示了个人经验的社会方面和社会经验的个人方面”，也因而说明“个人经验具有政治性”。

麦金侬也认为意识提高为女权主义的方法。她指出，“意识提高是妇女运动的分析、组织结构、实践方法以及社会变革理论的主要方法”。意识提高方法不仅运用于小规模个人成长小组，也运用于公共和体制层面，通过“对父权制的作证，通过与父权制的不懈的对话和挑战，通过大众媒介、艺术、政治、游说甚至诉讼，意识提高发挥着作用”。

在将诉讼作为意识提高的一个组成部分上，美国20世纪80年代末期的Hustler Magazine案是个很好的例子。在该案中，三名妇女状告Hustler Magazine因发表色情卡通和照片构成“诽谤、侵犯隐私、蓄意造成感情伤害”。该案原告虽未胜诉，但为其引发的色情问题展开公共教育和公开对话作出了贡献。妇女运用意识提高方法，揭示共同承受的经历：女性是婚内强奸、色情、工作场所性骚扰、街头攻击和其他形式的压迫与排斥的受害人，从而帮助改变公众的认知，了解那些普遍认为对妇女无伤大雅或是奉承讨好的行为对妇女实际意味着什么。

意识提高的主要意义在于，一方面，它为包括提出妇女问题和女权主义的注重实际的推理在内的其他女权主义方法提供了基础结构，使女权主义者得以从自己的经验和其他妇女的经验中获取远见和感知，并运用这些远见挑战主流社会的现实版本。另一方面，随着意识提高作为方法日趋成熟，它在女权主义中也激发了对不同经历的不同看法，例如，在妇女是否能够自愿选择异性恋或为人母上意见纷纭，对于限制色情和代理母亲、妇女到底是有所得还是有所失，也有不同看法。可以看出，在女权主义不断地探索中，意识提高发挥了积极作用——挑战既有知识概念，确立反映妇女多元经验的“正确”认知。

综上所述，女权主义法学一路走来确立了自己对法律理性、客观性和男性阐释的自治自我的批判。20世纪90年代以来，有色妇女和发展中国家的妇女也对白人、西方女权主义者以有限的视野作出概括的种族中心主义作出批判。这些批判以及女同性恋、残疾妇女和劳动阶级妇女作出的批判共同促成了对女权主义法学的主要理念的重新思考。我们已经看到，女权主义在对法律作出性别分析上，运用女权主义法律理论为一系列具体问题提供了自己的阐释，包括将性别歧视与产生性别歧视的社会体制相联系、揭示法律被社会性别化的过程和内容、阐述女性在工作与家庭中的屈从地位、剖析法律对女性生育和性的控制以及阐释种族、性和阶级等与社会性别的相互作用。的确，各种女权主义的法律理论主张经常重叠交错，综合全面的女权主义法律理论尚待完善。而通过不同视角的冲撞，女权主义法律理论不断得到丰富和拓展，包容和整合各种不同理论的进程显然仍在继续。

在中国，今天，运用女权主义理论和方法、从社会性别视角检审、清理和分析我们现行法律和法律制度中的性别歧视、性别盲点和表面中立的规定可以说刚刚启步。与西方女权主义运动二百多年的发展及其对法律的挑战和改革相对照，我们由于国情、政治制度、文化传统和经济发展水平的不同，在法律领域具有自己的特点，同时也面临独有的问题和困难。可喜的是，近年来，虽然尚缺少对法律制度细致的性别分析和深入的研究，但在法学领域出现了为数不多的具有社会性别意识的批判性文章，司法实践方面也有了运用女权主义理论如“受虐妇女综合征”等尝试为受虐妇女做减轻刑罚的辩护。立法方面，在讨论和检审《妇女权益保障法》执行情况及修改时，亦有对该法进行性别分析以期使立法修改能够纳入社会性别视角的努力。此外，作为中国法学会的“反对对妇女的家庭暴力：研究、对策与干预”项目的成果之一，该项目的研究小组也完成了“家庭暴力防治法”专家建议稿，第一次从社会性别视角尝试“女权主义立法”的努力。

以什么战略和方法使我们现有的法律和法律制度少一些以男性为中心、使立法更多地以“人”为本，既反映男性同时也包容女性的生活经历和需要？借鉴西方女权主义经验，结合中国的具体语境，我们对法律的性别分析应涉及四项不同但相互密切联系的工作。

首先，需要运用社会性别分析方法透视法律和法律制度给男女生活带来的实际后果，在此基础上，又需要考虑，我们是仅仅满足于“改革和改良”，还是也倡导西方女权主义法律学者和活动者的立法努力，去重新概念化法律中的一些基本规则如“理性人标准”、“正当防卫”等。

其次，运用社会性别分析方法剖析什么样的法律法规在实现男女事实上的平等上是有益有效的。在这方面，对于新中国成立以来以及20世纪80年代后颁布的特别针对女性的法律规定，应作出与时俱进的分析。此类立法为保障女性平等发展和有效享有权利提供了不可或缺的基础。但其中有些法律的保护性规定在实施时会产生适得其反的后果，甚至强化了女性的定型角色或限制了女性的自由选择和平等发展的机会。

再次，应借鉴西方女权主义法律理论，梳理和确立动态的和注重语境的平等观，使其既符合中国的具体国情，也能够折射不同女性群体在改革开放时期的不同关注和多元需要。比如我国的城乡二元制度，使得农村女性群体不仅面临性别歧视，还同时遭受“乡下人”的差别对待。立法如果不能考虑到这一现实，即会造成不同群体的女性之间受到差别/歧视的待遇。

最后，国际层面、区域层面和一些国家自20世纪90年代以来实践的“社会性别主流化”，如何引入法律领域，这也是须面对的艰巨任务之一。与此同时，不能不注意到，“社会性别主流化”在中国法律领域的推行，其效果如何在很大程度上将取决于立法者和法官对于社会性别视角所蕴含意义的理解。