1．将大陆法系的（犯罪）构成要件概念等同于我国刑法中的犯罪构成（要件）概念并以此为由批判我国犯罪构成理论

观点（1）认为我国刑法中诸如正当防卫和紧急避险等排除社会危害性的行为，“是指外表上似乎符合某种犯罪构成，实质上不仅不具有社会危害性，而且对国家和人民有益的行为”。或者说，“是指那些在形式上似乎符合某种犯罪构成而实质上不具有社会危害性和刑事违法性，从而不构成犯罪的行为”。

观点（2）认为在我国的犯罪构成结构是，“行为是否符合犯罪构成要件应当是确定行为是否成立犯罪的唯一依据”。只要行为符合犯罪构成要件，犯罪就应当成立；反之，则不能以犯罪认定。而在大陆法系三层次犯罪构成结构中，“犯罪构成要件的符合只是均只是犯罪成立的一个层次，而不是唯一的层次，在犯罪构成的符合之后，均须进行其他层次的判断。而长期的刑事司法实践也有力地向我们表明，将犯罪构成要件的符合性作为犯罪成立的唯一依据的做法，不仅在理论上不合理，而且在实践中也根本不可能行得通”。

笔者以为，以上看法是在混同了大陆法系中的“构成要件”概念与我国刑法中的“犯罪构成”的前提之下得出的结论或提出的错误批判。

构成要件有广义和狭义之分。广义的构成要件，是指构成要件构成刑罚之法律效果的一切法律要件，亦即指可罚性之要件（Strafbarkeitsvoraussetzun-gen）。至1906年贝林提出较为完整的犯罪理论，认为违法性与罪责应属于各种犯罪行为共同具备的构成犯罪的法律要件，故应将此二者从广义的构成要件中提出，建立独立的体系，而规定于《刑法》总则之中；至于构成要件则应采狭义的见解，仅指规定于《刑法》分则中的构成各个不同犯罪行为的法律要件，在刑法学中宜称之为狭义的构成要件（Tatbestand im engeren Sinne），而将早期的见解称为广义的构成要件（Tatbestand im weiteren Sinne）。前者又被称为犯罪成立的“一般共通要件”，后者又被称为“特别成立要件”。至今大陆法系通行的“所谓构成要件自仅指狭义之构成要件，系指立法者就各种法秩序外之构成犯罪事实，经过类型化、概念化、抽象化与条文化，而规定于刑法分则或附属刑法中之具有刑罚法律效果之条款中，以作为可罚行为之前提条件”。所以，大陆法系犯罪论体系中的三要件，即构成要件该当性、违法性与有责性中所说的构成要件，正是狭义的构成要件。

我国刑法认定犯罪成立的规格和标准是犯罪构成。而犯罪构成是指我国刑法规定的，决定某一具体行为成立犯罪所必需的一切主观和客观要件的总合。因此，在我国刑法中，“犯罪构成”、“构成要件”或“犯罪构成要件”三个概念的意思可以说是一样的，它们三者之间也因此常常互换使用，并无严格的区分。这样，无论我国刑法使用“犯罪构成”还是“构成要件”抑或“犯罪构成要件”的概念时，其内涵与外延都与大陆法系犯罪论体系中所说的“构成要件该当性”之“构成要件”不同：前者是对犯罪成立的所有要件的概括性称谓，后者则只是指犯罪成立三要件中的一个要件——构成要件该当性而言的；前者包括了一定行为刑罚之法律效果的一切法律要件，因而是犯罪成立的充分条件；后者只是犯罪成立的所有条件中的一个，具体说，是三要件中的一个，是一定行为构成刑罚之法律效果的前提而非充足条件。只有在符合了构成要件该当性的前提之下，经过违法性与有责性的补充判断并得出肯定结论之后，才能认定犯罪成立。

认为我国刑法中的正当防卫与紧急避险在外表上或形式上符合犯罪构成而于实际上又不构成犯罪，这正是一种将大陆法系的（犯罪）构成要件与我国刑法中的犯罪构成（要件）之间予以混淆了的代表性观点。既然我国刑法中的犯罪构成或是构成要件是形式与实质统一体，行为符合了犯罪构成就能成立犯罪，那么，在我国就根本不存在所谓符合了犯罪构成要件但又“不构成犯罪”的行为。正当防卫与紧急避险是根本就不符合犯罪构成的行为，也正因如此，所以它们才不是犯罪。由于大陆法系中的构成要件是形式的，所以只有在大陆法系国家才存在符合构成要件而又不构成犯罪的行为。正当防卫和紧急避险就属于此列。二者同属于违法阻却事由，它们都具备构成要件的该当性，只是在违法性的判断上，因被阻却而不构成犯罪。依笔者之见，认为我国刑法中的正当防卫与紧急避险符合犯罪构成而又不构成犯罪的观点，是在将我国刑法中的犯罪构成或构成要件等同于大陆法系中的构成要件的前提之下，同时将大陆法系有关正当防卫与紧急避险的论述不加区分地加以照搬的结果；它不但与我国的犯罪构成理论相矛盾，而且会人为地造成刑法理论上的混乱，导致我们对我国犯罪论体系的模糊不清。

前述第二种观点更为不妥。既然根据我国的犯罪论体系，犯罪构成是犯罪成立唯一的和最终的标准，是认定犯罪成立的总规格，那么，行为符合犯罪构成要件，当然就构成犯罪，而无须进行其他层次的判断。在大陆法系国家，行为符合构成要件只是犯罪成立的前提条件，在此之外还要“进行其他层次的判断”，即违法性与有责性的判断。只有三者都具备时，才能被认定为犯罪。而论者却提出我国的犯罪论体系应该像大陆法系一样，在犯罪构成要件符合性之外还“须进行其他层次的判断”，否则就是“不合理”、“行不通”，显然是将大陆法系中犯罪成立的条件之一——构成要件该当性，与我国刑法中涵盖了犯罪成立之所有条件的犯罪构成要件的概念相混淆，将我国刑法中广义的犯罪构成（要件）与大陆法系中狭义的（犯罪）构成要件相等同的结果。广义的构成要件当然已经包含了狭义构成要件的内容，既然如此，怎么能够在根据广义的构成要件判断行为是否犯罪之后，又以狭义构成要件为标准，来要求如同根据狭义的构成要件对行为作出判断后其他条件的判断呢？所以，批判我国的犯罪论体系只是根据犯罪构成要件符合性一个层次认定犯罪的论点，不但表明论者在构成要件的概念使用上存在问题，在逻辑上也是混乱的。不顾构成要件概念各自的含义之不同而加以使用，本身已存疑问；而根据这一错误的前提来批判我国的犯罪构成理论，则是无端指责。这种理论批判是我们应该杜绝的。