4．认为大陆法系的犯罪论体系在逻辑结构上优于我国的犯罪论体系

观点（1）大陆法系犯罪论三要件相互之间具有依存、补充、递进的关系。这三个环节顺序严格，前一环节是后一环节的前提，后一环节是前一环节的继续，三者各司其职，紧密地联系为一体。“这种犯罪论体系的长处还在于把认定犯罪与认定违法阻却行为（如正当防卫）有机结合在一起，置于同一个过程……大陆法系的刑法教科书皆在违法性一节里介绍正当防卫等行为，在逻辑上是严谨的，在体系上是完整的，说明适用刑法的一致性。反观我国的犯罪构成体系，虽是一个整体，但其内部的各要件之间缺乏层次、联系不明确，似乎是一种并列关系。可分析其间的关系，仍有顺序，只是角度不同，顺序不一。各构成要件之间的历史过程和逻辑过程是不统一的，在理论上是模糊的。”

观点（2）认为大陆法系犯罪论体系在结构上具有层次性；积极与消极构成要素兼备性，即构成要件从正面积极评价行为是否具有该当性，违法性与有责性从反面消极否定违法与责任阻却事由；开放性，即基本构成是稳定的，阻却构成是弹性的，能够不断对社会现实作出反应；我国的犯罪论体系则呈现出结构的平面性；缺乏消极构成要素性；封闭性——实证化色彩浓厚，不存在从整体法秩序与伦理立场考虑。

大陆法系的犯罪构成体系采取的是一种递进式的逻辑结构，我国现存的犯罪构成体系是一种耦合式的逻辑结构；前者用在犯罪的认定上采取的是减法（排除法），后者则是加法（整合法）。详言之，在前者，“某一行为是否与构成要件符合，须首先加以判断，然后依次为违法判断与责任判断，自外表深入内部，即所谓‘立体重合关系’”。而我国刑法对于犯罪的认定是“将犯罪构成要件之间的关系确定为一种共存关系，即一有俱有、一无俱无。只有四要件齐备了，才说得上是犯罪构成的要件”，总之是“将四大要件先分而论之，然后加以整合”，体现的是一种同时性和横向联系性。相对大陆法系的“立体重合关系”而言，我国刑法认定犯罪的这种体系可以称之为“横向重合关系”。但是，这两种不同的犯罪论体系在逻辑结构上并无绝对的优劣之别。

首先，从逻辑层次上来说，大陆法系构成要件理论的发展使得三要件相互交杂的趋势日益明显，犯罪论体系的结构因此并非如以上论者所认为的层次清楚，逻辑严密；我国的犯罪构成也并非混杂无序。

贝林在构成要件与违法性之间关系问题上的摇摆以及其最终所持构成要件中性无色之观点，似乎表明构成要件是一个可以脱离违法性与有责性的纯粹事实判断。但是，当他提出构成要件是犯罪类型的指导形象时，其实已经表明了纯粹的事实判断在大陆法系的犯罪论体系的一开始就很难做到。迈耶将构成要件视为违法性认识根据，违法性开始渗透到构成要件之中，二者的界限从此开始紧密。当麦兹格主张构成要件是违法性的根据与类型化不法时，构成要件理论演变至此已失去原来的面目，“此以嗣后所提出将构成要件该当性与违法性合并之理论被称为‘新构成要件论’，以示其与原来之构成要件论有别”，具体说，即与贝林所提出的中性无色之构成要件理论有别。构成要件该当性与违法性合并的新构成要件论“使构成要件一变而成为违法类型，但学者对此主张并不满足，拟使其进一步成为违法·责任类型，亦即构成要件不仅应解为违法性之类型化，更应视为有责性之类型化。易言之，构成要件为违法类型且为责任类型”。违法构成要件是当今大陆法系刑法理论中的通说，而构成要件是违法有责类型的看法“在日本则是有力的学说”。构成要件理论的发展及现状充分表明，试图将构成要件与违法性与有责性分清关系的努力一开始就不太成功，而且发展的方向刚好相反。构成要件该当性的判断包含了对违法性与有责性判断结论的预设，事实性判断与价值层面的判断从一开始就混杂在了一起。

有关构成要件更为具体的一些概念为三要件间日益模糊的关系提供了更加充分的论据。一是规范的构成要件要素。自迈耶发现这一概念之后，它较违法构成要件说得到更快的普及。虽然规范的构成要件要素被指责不够明确并难以认定，但由于“刑事立法是复杂的，它要反映社会上的形形色色的事物，记述的要件和规范的要件都是社会生活现象的反映。在社会生活中既然存在规范的要件所反映的现象，那么它在刑事立法上就是无法完全避免的，更何况在立法技术上有时确也需要。所以我们只能说规范的要件尽可能少用，记述的要件尽可能多用；但不能说不用规范的要件，全用记述的要件，否则就脱离社会生活实际与刑事立法实际”。所以，现今大陆法系国家的刑法理论无不承认规范的构成要件要素概念。对于这种要素的认定，仅根据对事实的认识还不能确定，需要由法官“依刑法以外之其他法律规范或社会规范予以补充评价后，始能确定其立法意义、内容或界限者”，“此项构成要件要素非纯粹之构成要件要素，而具有违法性要素之性质”，对于这样的构成要件要素的判断实际上已“不失为违法之评价。”二是主观的构成要件要素。“主观之构成要件要素（Subjektive Tatbestandsmerkmale）则是指描述行为人主观之心理状态之内在构成要素，系规定于主观不法构成要件中之构成要件要素，包括构成要件故意与不法意图。”它“通常是被构成要件类型化了的称为主观违法要素的东西”，这样，违法性的判断不再仅限于客观的要素，而同时涉及行为人的主观方面；故意过失、目的等在被认为是责任要素之前、在被作为有责性的评价对象之前，也被认为是主观的违法要素及违法性的评价，对于主观构成要件要素的评价因此与行为的违法性和有责性判断都产生了密切联系。与规范的构成要件要素一样，当今刑法将主观性构成要件要素包含在构成要件要素之中，几乎不存在什么异论。规范的与主观的构成要件要素在大陆法系刑法理论中的大行其道向我们充分证明，当今大陆法系的犯罪论体系已很难做到层次清楚，逻辑清晰。规范的构成要件要素使构成要件该当性与违法性判断互相牵扯；主观的构成要件要素则使构成要件该当性与违法性、构成要件该当性与有责性以及违法性与有责性之间都产生了密切关系。构成要件该当性与违法和有责性从判断三要件的第一个要件——构成要件该当性时起，就紧紧缠绕一起，你中有我，我中有你。三要件之间的关系绝不是如我们想象的那般清楚，而是错综复杂。日本学者大塚仁曾将麦兹格的构成要件是违法性根据的学说称为“将构成要件符合性与违法性一体化”，虽然构成要件该当性与有责性以及违法与有责性之间的关系没有构成要件该当性与违法性之间紧密，虽然大塚仁是在批判麦兹格的犯罪理论时使用的“一体化”的提法，无论如何，“一体化”这一概念在一定程度上形象地反映出了当今大陆法系犯罪论体系三要件间相互渗透的关系。可以说，构成要件理论的发展，使大陆法系三要件间的界限日益模糊，关系日益紧密，层次日益不清楚；层层递进变成了层层交叉之后又再递进。所谓严密的逻辑性只是犯罪论体系的表象，于其实质并非如此。

我国的犯罪构成也并非将事实与价值判断完全混同不加区分。虽然我国犯罪构成的四要件是形式要件与实质要件的统一，是事实评价与价值评价的统一，但在具体确定四要件中的每一要件时，并不是一哄而上的，同样有个先后问题。一般来说，我们先确定事实的存在，然后将围绕该事实的各要素，譬如行为、行为人等分开考察，此时的考察应该说是以价值评价为内容的。只不过，我们的价值考察是在每一个要件的事实考察中进行的。但这种同时进行性绝不意味着我们在分析案件时是发须一把抓的。只有前一要件的判断得出肯定的结论，才能进行下一个要件的判断。用以上论者的话来说，我国的犯罪构成“似乎是一种并列关系，可分析其间的关系，仍有顺序”。既然我们认为顺序性是一件好事，并以此认为大陆法系的犯罪论体系层次清楚，那么，我国的犯罪构成体系具有顺序性不正体现出了层次性吗？此外，事物的整体与部分本来就是一种互动关系，整体并非天然一块，而是由部分组成，既如此，在整体之下对事物分别各部分而讨论就应是可行的。

其次是关于两种犯罪论体系的完整性问题。大陆法系刑法教科书在违法性一节里介绍正当防卫等行为并不能得出它们“体系是完整的”而我国的犯罪论体系就是不完整的这样的结论。在犯罪成立中的哪一个要件或者说站在何种角度讨论正当防卫等行为取决于犯罪论体系。大陆法系中违法性是犯罪成立的核心，而对违法性的判断是以实质违法性为主的，正当防卫行为在实质上并不违法，在违法性领域里探讨正当防卫及类似行为实属当然。我国的犯罪构成理论以社会危害性为核心，它是整个犯罪构成四要件反映的对象，而不是只被四要件中某一个要件反映。因此，我们不可能将社会危害性置于四要件中的某一个要件中讨论，而只能放在整个犯罪构成体系中讨论。只有符合犯罪构成的行为才被认为是犯罪，而正当防卫不符合犯罪构成。这正表明了我国犯罪构成体系的完整性，而不是相反。从对应性来说，由于大陆法系实质违法性原理类似于我国的社会危害性，既然它们将正当防卫等行为放在（实质）违法性里讨论在体系上是统一的，那么，当我们从整个的犯罪构成要件的角度来讨论正当防卫等行为时，实际上与大陆法系将此类行为置于违法性中讨论是相类似的。因为我国的社会危害性理论相当于大陆法系的实质违法性原理，而犯罪构成要件之整体体现的就是社会危害性理论。由是，笔者认为我国的犯罪构成体系同样是完整的。

至于大陆法系犯罪论体系有积极与消极构成要件要素的兼备性，笔者以为，当我们根据我国的犯罪构成的即所谓的积极要件认定犯罪时，同时也意味着自反面排除了某些行为不构成犯罪，这实际上就体现出犯罪认定的消极要件。并非只有明确规定违法与责任阻却事由等消极的构成要件时，才认为犯罪的成立兼备积极与消极构成；没有明确规定的，因为犯罪认定的非此即彼性，同样也可以说具备了犯罪构成的消极要件。

最后，笔者不赞成大陆法系的犯罪论体系是开放的，我国的则是封闭的这样的结论。持该观点的论者一方面以社会危害性破坏罪刑法定原则为由来批判我国的犯罪构成，一方面又说我国的犯罪构成缺乏弹性，仅仅从刑法而不能从法秩序和伦理的整体上来考虑犯罪问题，从逻辑上说，这一论述是自相矛盾的。具有弹性与遵守罪刑法定原则本身就是互逆的两个概念，因为罪刑法定讲究的是原则性而非弹性。当认为我们的犯罪构成缺乏弹性时，那表明它是很原则很明确的，既如此它如何破坏罪刑法定？当认为以社会危害性为内容的犯罪构成破坏了罪刑法定时，又何来原则性？所以，论者的论述是前后矛盾、似是而非的。其次，前述社会危害性相当于大陆法系实质违法性的论述表明，如果认为它们的阻却构成是弹性的，则我国的犯罪构成同样是并非僵化的，因为社会危害性概念本身的意义并非一成不变的，它同样能够随着社会现实的变化及时作出反映。所有攻击我国犯罪构成的学者都认为，我国犯罪构成由于社会危害性理论的适用而弹性有余，因此，如果我们的犯罪构成有问题，也绝不是该论者所担心的我国犯罪构成没有弹性过于僵化的问题。如何使社会危害性概念的适用不发展为随意与任性的产物才是我们所应该注意的，而大可不必担心我国的犯罪构成的社会适应性。而且，既然认为我国的犯罪构成是规范的，就不能说我国刑法有“过于实证化倾向”，因为，前文已述，规范与实证是相对立的两个概念，既然犯罪构成是规范的，通过“规范的犯罪构成”的适用，又怎么能导致刑法实证化的倾向呢？