3．批判犯罪构成理论中的社会危害性理论

观点（1）认为我国的犯罪概念也具有划分罪与非罪的功能，这便在认定犯罪时确立了两套标准，容易导致混乱。如果犯罪构成的标准服从于犯罪概念的标准，势必抹煞具体犯罪的个性；如果犯罪概念的标准服从于犯罪构成标准，则会丧失犯罪概念的指导意义。

观点（2）指出我国刑法在犯罪构成之外，又于现行《刑法》第13条关于犯罪的概念中认为地规定了一个社会危害性的判断标准，以从符合犯罪构成的行为之中，剔除不应当追究刑事责任的行为，从而起到收缩犯罪圈的作用。称这一规定是“狗尾续貂的无奈之举”。

观点（3）我国的犯罪构成模式无力独立完成定罪的功能，无法合格地担当犯罪规格和标准的角色。因为在犯罪构成之外还存在着社会危害性缺乏规范性这样一个概念，而危害社会的行为并不都是犯罪，那么，“社会危害性的认定在这种理论中完全依赖于行为的形式违法性”。于是，犯罪成立的标准既有“犯罪构成（规范性标准）”又有“社会危害性（实质性标准）”，这既影响了罪刑法定原则的实现，也给刑法理论造成了相当大的混乱。因为按现行犯罪构成模式，犯罪概念和犯罪构成是游离的，而非像主流理论所标榜的犯罪构成是犯罪概念的具体化。因为犯罪构成诸因素的综合被认为是反映社会危害性的；而社会危害性的认定又“完全依赖于行为的形式违法性”。“这意味着犯罪构成其实只是在论证犯罪概念中的形式违法性，而并不涉及社会危害性和应受惩罚性。”以此为基本出发点，论者进一步展开了对我国犯罪构成的其他批判。

观点（4）认为我国的犯罪构成体系最大的弊病在于，只适用于一种对实害行为“贴标签”的流水化处理过程，因为“一旦行为的社会危害性模糊不清或行为处于罪与非罪的关节点上，则构成要件所提供的标准便全无用场”，这时就再无任何有效的科学方法可供遵循，于是只能是在一种难以名状的感悟中完成生杀夺予的裁决。

批判社会危害性理论是当下刑法研究中的一个趋势。这种批判在笔者看来主要是从犯罪概念、犯罪本质和犯罪构成的不同角度展开的。笔者曾撰文从犯罪概念和犯罪本质的角度探讨社会危害性的合理性问题，而从犯罪构成的角度分析社会危害性理论是否合理，则意义更为重要。因为这涉及的是更为重要的问题——我国的犯罪构成理论是否合理，更进一步说，是我国整个刑法体系是否合理的问题。由于以上不同论者批判社会危害性理论的背景立场基本是相同的，即都是在肯定大陆法系犯罪论体系的前提之下展开批判的，因此，我们有必要从我国与大陆法系犯罪论体系比较的角度来分析这一问题。

首先，既然我国与大陆法系的犯罪论体系都是形式构成与实质构成的统一，而大陆法系犯罪论体系是通过实质违法性来揭示犯罪的实质，我国则是通过社会危害性理论来揭示，那么，很显然我国犯罪构成理论中的社会危害性大体相当于大陆法系中实质违法性。正因如此，有学者指出，大陆法系刑法中“这种实质的违法性与我国刑法理论上的社会危害性有密切关系。从相同点来说，根据李斯特倡导的观点，实质的违法性就是反社会性或社会危害性，而社会危害性的内容就是对法益的侵害或者威胁。在此意义上说，所谓社会危害性就是实质的违法性或法益侵害与威胁”。而以上论者无不认为大陆法系的犯罪论体系是合理的，并在批判我国的犯罪构成的同时均提出了以大陆法系的犯罪论体系为参照，这就等于承认实质违法性的判断之于它们的犯罪论体系是合理的；而实质违法性及其判断原理与我国犯罪构成理论中的社会危害性又是相似的，既然如此，我们就没有任何理由指责我国犯罪构成体系中的社会危害性。当我们根据社会危害性判断行为是否犯罪时，同时意味着我们是在根据体现和反映社会危害性的犯罪构成要件来认定犯罪，这恰好说明了我国的犯罪构成是形式与实质构成的统一，而不表明我们认定犯罪的标准有两个。这就像大陆法系根据构成要件的该当性判断行为是否形式上违法，然后再通过当今判断实质违法性之主导原理——法益侵害说判断实质违法性是一样的道理。但从来没有人说，大陆法系判断行为的实质违法性意味着其认定犯罪的标准有形式的构成要件和实质的违法性判断原理——法益侵害说两个标准。所以，我们根据社会危害性与根据犯罪构成要件来认定犯罪，是形式与实质相统一的犯罪构成要件实现其自身的过程。人为地将社会危害性从我国的犯罪构成要件中剥离出来，认为我国的犯罪认定标准是犯罪构成和社会危害性两个的看法，是既没有看到我国与大陆法系犯罪论体系的相似处，也是不正确地理解我国的犯罪构成理论的结果，因为，我国的犯罪论体系表明，我们从来就不存在脱离社会危害性的犯罪构成要件。人为地将我国犯罪构成理论中的实质违法性部分之判断部分——社会危害性剔除出去之后，我国刑法的犯罪构成已经不是本来的模样了，再批判已经经过论者曲解后的犯罪构成体系，作出的论断当然令人难以信服。

其次，需要明确犯罪概念与犯罪构成的关系。犯罪概念中规定的社会危害性是对犯罪本质特征的揭示。而犯罪构成正是对犯罪本质特征——社会危害性的反映，是对犯罪概念的具体化。“作为犯罪的本质属性的相当严重程度的社会危害性在法律是由犯罪构成的诸方面要件的有机统一所具体体现出来的，因此，相当程度的社会危害性既是犯罪概念的本质属性，也是犯罪构成的本质属性。这样，犯罪行为是具有相当严重程度的社会危害性的行为与犯罪行为是具备犯罪构成要件、符合犯罪构成的行为这二者间就统一起来了。”社会危害性的认定也并非“完全依赖于行为的形式违法性”。“危害社会的行为并不都是犯罪”这一命题并不能得出社会危害性的认定是依赖于行为的形式违法性的，它只表明只有刑法规定的具有社会危害性的行为才是犯罪，表明我们对行为社会危害性的判断不是脱离法律规范天马行空随意性地进行的，相反，实质违法性的判断是以形式违法性为前提的。它不但帮助我们印证了我国犯罪构成是形式违法性与实质违法性的统一，而且表明我国的犯罪构成理论对罪刑法定原则的贯彻和遵守。这与大陆法系极其相似。侵害了法益的行为并不都是犯罪，只有该当于构成要件的行为且侵害了法益时才会构成犯罪，但从未有人因此说大陆法系中实质违法性的判断是完全依赖于形式违法性的判断的。

再次，“规范性标准”与“实质性标准”标准并非对立范畴，二者是统一的。规范（norm）原意是指工匠用于调整准线和角度的曲尺、规矩，在抽象意义上用作规则、标准。“‘规范’概念往往与‘应然’范畴相联系。”休谟最早在区分实证与规范的意义上将规范的应然性作了更清晰的阐述。他认为“是”与“不是”是一种事实判断，而“应该”与“不应该”是一种价值判断，前者是实然律，后者是应然律。从“是”与“不是”的关系中不能推论出“应当”与“不应当”的这一命题，即纯事实的描述性说明凭其自身的力量只能引起或包含其他事实的描述性说明，而绝不是做什么事情的标准、道德准则或规定。在此意义上的规范性显然是探究问题的应然性，是含有价值评价在内的。既然认为我国的犯罪构成是规范的，它就必然不是脱离犯罪社会实质的纯粹的法律模式，必然含有价值规范评价的内容；它就必然不能脱离对“犯罪究竟是什么”这一本质问题的回答，必然要根据犯罪的“实质性标准”来谈论犯罪构成要件。脱离了犯罪实质内容的犯罪构成要件就不能成其为“规范性”的犯罪认定标准。这表明，我国的犯罪构成本身就包含了社会危害性内容，因为表明犯罪社会实质的正是社会危害性，纯粹的法律模式不可能回答以上问题。脱离了社会危害性，犯罪构成就不能被称为犯罪认定的“规范性标准”。如此，我国刑法认定犯罪的标准就只有犯罪构成一个而非两个。如果一方面承认我国的犯罪构成是规范的，一方面又将体现其规范性色彩的社会危害性排除在外，显然是自相矛盾的。

最后，至于面临社会危害性模糊不清的关节点时犯罪构成便作用全无的观点，笔者也不敢苟同。一项理论是否明确不能成为评价它能否存在的理由。

既然我国的犯罪构成是以社会危害性为基础的，因此，对社会危害性判断的困难也就是犯罪构成要件本身适用的困难，此时，我们不能说犯罪构成没有发挥作用，而只能说犯罪构成在适用中、在判断其实质构成——社会危害性时遇到了困难；困难的存在也只是表明了法定的犯罪构成标准与实际生活中千变万化的犯罪行为之间的冲突。如果说有问题，那就是成文法的局限性造成的，而非社会危害性理论本身的问题。类似的困难在大陆法系犯罪论体系中同样存在。大陆法系的实质违法性的判断并非没有困难。根据法益侵害说，凡侵犯或威胁法律所保护的利益就是在实质上违法的。但是，侵犯了法律所保护的利益是否就意味着譬如盗窃一张白纸也可以构成犯罪？这是大陆法系的盗窃罪中没有直接规定并于实践中让法官面临两难的问题。严格根据法益侵害说，回答似乎是肯定的。但是，对这样的行为处以刑罚却很难让司法官员下定决心。为了解决类似问题，坚持实质违法性论者于是又提出了可罚的违法性理论来帮助决断。可是，达到什么程度是可罚的却又面临争议。“可罚的违法性之判断基准颇为暧昧”，因为它“以法益侵害之轻微性与行为逸脱之轻微性等抽象之价值观念，作为其判断基准，”这“极易流于主观化及恣意化之判断，可能招致滥用之弊；同时，裁判官之法律观与价值观，因人而异，轻微性之认定，自亦可能见仁见智，以致认事用法，难期划一，而导致事理之不平，此为此项理论之缺陷，实属无可讳言”。即使如此，可罚的违法性理论在大陆法系犯罪论体系中仍有很大影响，人们并没有因其判断基准之抽象性而舍弃此项理论之存在。而如果根据规范违反说，则要判断行为是否违反作为法秩序基础的社会伦理规范，这是个更加不明确的难题。因为伦理道德的范围及标准都是极不确定的。但是，无论是法益侵害说判断标准的不够明确性，抑或规范违反说的极度抽象性，都没有改变人们对实质违法性理论的承认及对相应判断标准的运用，也没有妨碍法益侵害说成为今日普遍承认之学说。既然如此，在判断行为是否符合犯罪构成的过程中，因社会危害性大小的临界点不清而致难以判断的情况是非常正常的，此时由裁判官根据案件各方面情况权衡行为社会危害性的大小，最终作出行为是否符合犯罪构成的结论也是合适的。

需要特别指出的是，虽然我国犯罪构成理论中的社会危害性大体相当于大陆法系中实质违法性，不过，二者在各自犯罪论体系中的地位是不同的。社会危害性是我国犯罪论体系构建的基础，所有的构成要件都是对社会危害性的反映；而在大陆法系国家，实质的违法性并不是整个犯罪论体系的基础，只是犯罪成立三要件中的一个。这种不同能否成为我们反对社会危害性的理由？笔者以为，答案同样是否定的。因为，“在我们看来，违法性不是犯罪构成的一个要件，而是犯罪特征之一，整个犯罪构成实际上是刑事违法的构成。因此，将违法性作为犯罪构成的一个具体要件，是降低了违法性的意义”。因此，我国刑法将社会危害性这一犯罪的本质特征作为整个犯罪构成的基础，恰恰突出了犯罪的本质特征之于犯罪构成的意义，也可以是弥补了大陆法系犯罪论体系中可能不恰当地降低了违法性意义的做法。