第三节 财产权的经济学理论

财产权的经济学理论主要是指在20世纪50年代后在西方国家兴起的一种理论，其中以产权学派和新制度学派最具代表性，该理论通过对传统经济学的一些非现实假定的批评与修正，揭示了经济生活中产权和制度所发挥的作用，分析并揭示了知识产权形成的经济机制和因素。

生产力的发展使知识成为核心的生产要素。知识不是独立的物质财富主体，而只是创造价值的生产要素。只有把知识应用到生产实践活动中去才能将其转化为生产力，并实现其使用价值。德国哲学家哈贝马斯·尤尔根（Habermas.Jürgen）指出，在科学技术没有与生产结成一体之前，科学技术只属于潜在的生产力而不是现实生产力。现代资本主义已经基本上解决了科学技术转化为生产力的许多问题，并且开辟了将科学技术转化为生产力的基本途径，使科学技术与其在工业方面的应用结合为一体。由于知识能够改变和优化生产形式、规模、效率和质量，并能创造出比原有生产力更为强大的生产力，因此而成为生产力的核心要素。在经济活动中，必须像投入机器设备那样投入知识。虽然土地（自然资源）、劳动力资本没有消失，但是它们已经退居为次要地位，而专业化的知识则被视为极其重要的个人资源和经济资源。

知识作为生产要素进入市场并接受市场的选择。由于知识自身的属性使知识不能作为商品在市场流转。知识是具有双重抽象性的自然的思想物，其特征为：一是对事物（自然物、社会现象或他人）的抽象，即客观物质结构形式在人的意识观念反映；二是形而上学化的抽象，即通过人脑的创造性思维以一定顺序形成的思想体系。一个母本知识可以被无数次、无数份的复制，并伴随技术的发展和使用方式的改变而改变其使用范围和领域。知识可复制性可以为不同的消费者同时消费。知识不同于其他物质，不存在形体上的损耗。所有这些属性决定了知识的非排他性。相形之下，对于物质性财产而言，排他性是其自然属性，所有者可以通过占有或使用而排除他人占有或使用的可能。知识很难通过自然使用而实现其排他性，除非法律作出特别限制，否则亦无法通过占有来控制对它的利用。率先掌握知识的人既不能完全占有这些知识，也不能阻止他人进行同样的创造性活动。此外，再加上知识的传播迅速、易于掌握的特点，使得他人可以轻易地获得别人创造的知识并加以利用和获得收益。知识一旦被创造出来并予以公开便提供了人们共同利用该知识的可能，他人便可以无偿地利用这些知识。在市场经济条件下，知识必须具有与物质同样的商品属性，才有可能成为自由交换的标的。

知识的产权制度安排使知识在市场的流通成为可能，使知识的产业利用更有效率，这样便可以缓解生产力发展与经济基础之间的矛盾。从这种意义上说，产权对于资源在市场上的流通具有特殊的意义。产权描述的是对资源的行为权利，通过产权的界定可以实现资源的有效配置。知识在使用上的排他性决定了市场自身不能形成产权机制，因此，必须要通过产权制度的安排才能够解决。

▶ 3.1 新经济增长理论

第二次世界大战以后，西方经济持续稳定的增长促使西方经济学家思考决定经济发展的因素问题。1983年，美国学者保罗·罗默（Paul Michael Romer）在《外部因素、收益递增和无限增长条件下的动态竞争均衡》一文中，将知识要素导入经济增长理论，并建立起相应的理论框架。罗默认为，知识是生产要素，在经济活动中必须像投入机器设备那样投入知识。知识能够提高投资收益，把知识要素和其他生产要素整合在一起，能够促进生产效益的提高。随着新经济增长理论出现，现代知识产权理论的研究重心逐渐由公平和权利观念转向法律制度的效率及其社会作用方面。

▶ 3.2 产权安排理论

罗纳德·科斯（Ronald H.Coase）是产权安排理论的创始人。科斯的研究主要集中在对产权安排和产权结构的分析上。科斯用经济学中的“费用—收益理论”的分析方法对私有财产制度下的产权安排，即制度形式对交易费用的影响进行了深入细致地研究。他把产权安排作为经济变量，将产权安排与资源配置效率联系起来并将其置入经济运行中进行考察，由此来评价产权结构与经济效用之间的关系。他得出结论认为，产权安排不同，公共产品与私人产品的效率则不同。有鉴于此，知识的私人产权制度安排能够促使知识在市场的流通更有效率，为此，科斯创建了实证的和规范的两个定理（Coase Theorems）。

3.2.1 科斯第一定理：实证定理

根据实证定理，如果交易成本为零，那么无论如何界定权利，都可以通过市场交易达到最佳配置，而与法律规定无关。即在一个零交易成本的世界里（TC=0），不论如何选择法规或配置资源，只要交易自由，总会产生高效率的结果。换言之，只要交易是公开的，只要没有发现强制和欺骗，并在这种交易上达成一致协议，那么，这种交易就是有效的。对零交易成本市场的分析表明，不仅在交易成本为零时产权的界定不会影响资源的配置效率，而且对加害人采取征收与损害相等的税收来解决因损害所导致的外部性问题并非是最优的方式。市场运行中无所不在的交易费用往往会导致市场的失灵，因此，产权的界定以及相应的不同形式的产权安排便具有重要的资源配置的效应。

3.2.2 科斯第二定理：规范定理

根据规范定理，在现实交易成本不存在的情况下（TC＞0），能使交易成本影响最小化的法律便是最适当的法律。“权利的界定是市场交易的基本前提，但是最终结果（产值最大化）与法律判决无关。”“法律体系的目标之一就是建立清晰的权利界限，使权利能够在此基础上通过市场进行转移与重新组合。”

▶ 3.3 比较优势理论

3.3.1 波斯纳定理

理查德·A．波斯纳（Richard A.Posner）是法律经济分析学说的主要代表人物，其所提出的法律经济分析思路（即用经济学的理论和分析方法研究法律问题），建立在以下三个假设条件的基础之上：

第一，行为人的行为是他们在特定法律条件下进行“成本—收益”分析的结果，当事人对一定权利的不同估价是其交易得以进行的原动力；

第二，法律制度在运行中会给当事人带来收益和成本，因此可以用最大化、均衡和效率来评价法律行为；

第三，明确界定财产权的边界可以降低交易成本。通过制定有关权利让渡的低成本的法律，可以促使资源向使用效率更高者转移，从而提高经济运行的效率。

从上述三个假设条件出发，波斯纳提出了这样的定理：如果市场交易成本过高而抑制交易，那么，权利应赋予那些最珍视它们的人。波斯纳还提出这样一个推论：“在法律上，事故责任应归咎于能以最低成本避免事故而没有这样做的人。”波斯纳定理的实质是：在权利和义务的安排上，要求体现比较优势原理。经济主体在风险偏好、信息拥有量、财产拥有规模和决策能力等方面是有差别的，这些差别作为约束条件影响着权利的运作成本，因此，应该按照“平等竞争，能者居之”的原则分派权利和义务，这是一种体现效率标准的权利安排。

3.3.2 经济合理性标准

波斯纳用经济合理性检验了知识产权法的存在，他对知识产权法的分析和评价是相应地在一个经济框架内进行的，而这个经济框架必须要调适法律，与经济效率相一致。波斯纳坚持认为，必须从经济学的角度去考察有关知识产权的法律和原则是否有效率，如果是无效率的，则应考虑改变法律和原则，使之变得有效率。

波斯纳对传统的非经济学理论对知识产权的解释提出了质疑。“长期以来，著作权法和专利法都是通过引用洛克的理论而加以辩护的，即劳动产生了对其成果的一种财产权（entitlement）。但是，既然知识创造是一个累积的过程，那么，每一个‘新的’知识财产的创造者都是建立在前人基础上的，而且，既然著作权法，尤其是专利法，对于一个可能在创造新的表达性作品或者新发明的比赛中获胜的人，哪怕只是提早了一天，就给予一个相当长期限的财产权，那么，究竟在何种程度上知识产权可以被实际视作其所有人劳动的独占性果实呢？”

波斯纳同样对黑格尔的观点提出了批评，“既然财产的占有是自由人的一个标志。由此而被认为，也许知识产权应当是不可转让的，正如自由本身是不能转让的一样（亦即，人不得将自己出卖为奴隶）。步此结论之后尘者，包括追续权（droit de suite）原理（它赋予某一表达性作品的创作者以一种不可取消的收取作品使用费的权利，即使其已转让著作权）以及著作人身权。通过限制某人出售其财产权以获得资金用以购买其所更需要或更想要的东西，该人的自由不是被扩大，反而被缩减了。”

在对知识产权的非经济学理论是否具有更强的解释力或规范意义提出异议后，波斯纳将其理论研究的重点放到了著作权、商标、专利和商业秘密权，以及公众人物的形象权上面。他强调所有这些都是在实际意义上的知识产权的保护形式。他认为，“当市场交易的费用较低，通常的情况就是当某人认为其能够比财产的所有人更有效地利用该财产时，效率就要求这样的法律救济，从而强迫潜在的使用人去与财产的所有人谈判，而不是直接拿了所有人的财产就用，然后再由法院来决定他应当为此而强迫支付的价格（损害赔偿）。后者是一种低效率的资源分配方式。这个关于普通法的经济分析的基本观点对于知识产权也是适用的。”知识产权法与物质财产法的主要区别就在于：在前者情况下的交易成本可能更高，因此对知识产权应当比物质财产权更少地被产权化。不过，一旦判定具体的某一部分知识产权应当为人所拥有，那么，有关法律救济选择的标准分析就可以适用了。

政府对有价值的知识财产的创造者给予奖励的制度可能被无可救药地政治化了，从而严重削弱了其对经济效率的作用，并且可能产生与强制执行知识产权所造成的同样的错误分配的结果，因此，一种更好的替代方法就是让知识产品市场来发现其自己的方法，正如该种财产在被赋予法律上可被强制执行的权利之前所做的那样。

▶ 3.4 本节结语

科斯定理的实质是借产权和交易成本来说明市场机制可以解决外部性问题。科斯认为，在交易成本为零的情况下，只要产权规则就足够了；然而，一旦交易成本为正数，则产权规则就应让位于效率规则或福利规则。效率是最重要的价值，或者说追求社会福利的最大化和社会总产出的最大化。

波斯纳对知识产权所作的经济分析，的确为我们研究知识产权问题提供了一个全新的视角。他从一种功利主义经济学的角度对知识产权作了全景式考察。对于许多知识产权命题，波斯纳虽然并未给出令人非常满意的答案；但是，无论是经济学理论还是经验性证据，都不能对除商标法以外的任何完整的知识产权法体系给出绝对支持或反对的意见。商标法只是在一种较弱的意义上来保护“财产”的。相形之下，对商业秘密给予某种程度的保护却是有相当的经济学的根据。至于对著作权和专利给予某种程度的保护，则确实存在着经济合理性，但是，就最近几十年来所发生的情况看，这种保护似乎有些走过头了。