第五节 违反合同的补救方法

一、卖方违约的补救方法

卖方违约是指卖方不交付货物或单据或交付延迟，交货不符合合同规定以及第三者对交付货物存在权利或权利主张。当发生以上违约行为时，《公约》给买方提供了以下救济方法：

（一）要求卖方实际履行

当卖方不履行合同义务时，买方可要求其实际履行合同义务，包括要求卖方提交符合合同规定的货物或对不符合规定的货物进行修理、更换或提交替代物等。买方并可通过法院采取强制手段强迫卖方履行上述义务。

根据《公约》的规定，实际履行应满足以下条件：（1）买方不得采取与这一要求相抵触的救济方法；（2）买方应给予卖方履行合同的宽限期；（3）当卖方交货不符时，只有这种不符构成根本违反合同（fundamental breach）时，买方才能要求提交替代物；而且应在发现交货不符时，将这一要求及时通知对方；（4）法院是否作出实际履行的判决依赖于该国国内法的规定。

（二）减少价金

当卖方交货不符合合同规定时，买方可要求减少价金。《公约》规定，不论价款是否已付，买方都可减低价格。减低价格应按实际交付的货物在交货时的价值与符合合同规定的货物在当时的价值两者之间的比例计算。

在下列情况下，买方丧失要求减少价金的权利：（1）卖方已对交货不符采取了补救办法；（2）买方拒绝了卖方对违约采取的补救办法或对卖方提出的补救办法未在合理时间内作出答复。

（三）宣告合同无效

根据《公约》的规定，当卖方不履行合同或《公约》规定的义务构成根本违反合同时，买方可以宣告合同无效。所谓根本违反合同，是指一方当事人违反合同的结果，使另一方蒙受损害，实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西。具体包括以下三项内容：（1）卖方不交付货物、延迟交货或交货不符或所有权有瑕疵构成根本违反合同；（2）卖方声明他不在规定的时间内履行交货义务；（3）在买方给予的宽限期届满后仍不履行合同。

如果卖方已交货，买方则丧失宣告合同无效的权利，除非：（1）在延迟交货的情况下，买方在得知交货后的合理时间内宣布合同无效；（2）在交货不符的情况下，买方在检验货物后的合理时间内提出宣告合同无效；（3）在给予卖方作出履行合同或作出补救的宽限期届满或在拒绝接受卖方履行义务之后的合理时间内宣告合同无效。

根据《公约》的规定，买方宣布合同无效的声明，只有在向卖方发出通知时才产生效力。

值得注意的是，当卖方交付的货物中有部分符合合同时，买方应接受符合规定的部分；只有当卖方完全不交货或不按合同规定交货构成根本违反合同时，才能宣布整个合同无效。当卖方交货数量大于合同规定数量时，买方有选择权，可以全部接受或拒绝多交部分。

（四）损害赔偿

根据《公约》的规定，买方享有要求损害赔偿的权利不因其行使采取其他救济办法的权利而丧失。也就是说，即使买方采用了实际履行并给予宽限期，或减少价金或宣告合同无效等救济方法，如果不足以弥补由于卖方违约造成的损失，买方仍可以继续要求损害赔偿。

二、买方违约的补救方法

买方违约包括买方不按合同规定支付货款和不按合同规定收取货物。在这种情况发生时，根据《公约》的规定，卖方可选择以下救济方法：

（一）要求买方实际履行

《公约》第62条规定，卖方可要求买方支付价款、收取货物或履行其他义务，除非卖方已采取了与此项要求相抵触的救济方法。

在要求实际履行的过程中，如货物仍在卖方手中，则卖方有保全货物的义务；如果货物是易腐烂的或保全货物要支付不合理费用，卖方可在通知买方后转售货物。在这种情况下，卖方只能要求损害赔偿，而不能再要求实际履行。根据《公约》的规定，实际履行的救济不影响卖方对由于买方延迟付款或接受货物蒙受的损失，提出要求损害赔偿的权利。

（二）损害赔偿

实际履行可以达到买卖双方当初订立合同时预期的目的，但在买方违约并拒绝履行合同时，尽管卖方依《公约》可以要求实际履行，但法院能否作出实际履行的判决尚未可知，而且判决的执行等是费时、费力的事情。在瞬息万变的国际市场上，卖方往往不愿冒将货物长期留在自己手中的风险，特别是当货物易于腐烂，或保存货物要支出较高费用的时候，卖方宁愿选择较为简便、快速的办法处理货物，同时向买方要求损害赔偿。根据《公约》的规定，损失赔偿额应为买方违约给卖方造成的实际损失与可得利润等，即赔偿额为合同价与转售额之间的差价。此外，卖方为保全货物支出的合理费用都可从转售额中予以扣除。

（三）宣告合同无效

根据《公约》的规定，在下列情况发生时，卖方可以宣布合同无效：（1）买方不履行其在合同或公约中的义务构成根本违反合同；（2）买方不在卖方给予的宽限期内履行合同；（3）买方声明不履行合同。

按照《公约》的规定，如果买方已支付价金，卖方则不能宣告合同无效，除非在得知买方履行义务前，宣布合同无效；或对于其他违反合同的事件，卖方在得知这种情况后的合理时间内宣布合同无效；或在给予买方的宽限期届满或在得知买方声明不履行合同的一段合理时间内宣布合同无效。

对于未收货款的卖方，在不同情况下，可行使以下四种权利：（1）停止交货权；（2）留置权；（3）停运权；（4）再出售权。

由此可见，在买方违约时，卖方的救济方法可分为两大类：一类是债权方面的救济方法，如实际履行、损害赔偿、宣告合同无效；另一类是物权方面的救济方法，这是英美法系中特有的。前者是针对当事人行使的，后者是卖方直接针对货物行使的。

三、先期违约的补救方法

先期违约是指在合同订立以后，履行期到来之前，一方表示拒绝履行合同的意图。先期违约可由违约方明确表示，或由对方从其行动中判断出来。例如，违约方在履行期到来之前即宣布拒绝履行合同或宣告破产，或丧失清偿债务的能力。

根据《公约》的规定，如果订立合同后，另一方当事人由于下列原因显然将不履行其大部分重要义务，一方当事人可以中止履行义务：（1）他履行义务的能力或他的信用有严重缺陷；（2）他在准备履行合同或履行合同中的行为。如果在履行合同日期到来之前，明显看出一方当事人将根本违反合同，另一方当事人可以宣告合同无效。当另一方显然将不履行其大部分重要义务时，一方可以暂时中止合同的履行。即在买方有先期违约的情况下，卖方可以停止发货或对在途货物行使停运权；在卖方先期违约的情况下，买方停止付款。此外，当事人还应承担以下义务：（1）必须将自己中止或解除合同的决定立即通知对方；（2）当对方提供了履行合同的充分保证时，则应继续履行合同；（3）假如当事人一方没有另一方不能履行合同的确切证据而中止合同的履行，则应负违反合同的责任。

本章重点问题提示

有关电子单证（EDI）的法律问题

电子单证（EDI）产生于20世纪60年代末的欧美。经过几十年的发展，EDI在欧美大公司中的使用已非常普遍。在国际贸易中，《国际贸易术语解释通则》中已允许买卖双方用“相等的电子单证”（its equivalent electronic message）取代提交纸单证。因此，用电子单证代替传统的纸单证已成为国际贸易的发展趋势，由电子单证带来的一系列法律问题也就成了法学研究中的一个新课题。

1．电子单证（EDI）的概念

EDI是Electronic Data Interchange的英文缩写，翻译为电子数据交换，指当事人依照法律和协议用电子计算机对约定的信息和数据标准化、格式化，通过计算机网络进行交换和处理。1996年联合国国际贸易法委员会第二十九届会议通过的《电子商务示范法》给EDI定义为：按照商定的标准将信息结构化并在计算机之间进行电子传递。

根据统计，使用EDI处理商业单据，在准确、高效等方面其优势是显而易见的：（1）提高交易速度。EDI的使用使一项商业文件的传递在几秒钟之内即可实现。过去需要几天才能完成的清关手续，现在只要十几分钟即可完成，比人工速度提高80%，且无须人工干预，全部自动处理。（2）降低成本。EDI的使用可降低文件成本44%，降低文件人工处理成本38%。（3）减少失误。减少因人工制单错误或遗漏造成的损失达40%左右，竞争力提高38%左右。（4）提高安全性和保密程度。

2．电子单证（EDI）标准的国际化

EDI的全球使用除有赖于计算机技术的发展外，还有赖于商业文件和行政事务处理数据的标准化、格式化、法制化，贸易数据交换的双方要采用统一的标准，才能使计算机能够加以识别和处理，才能实现信息的交换。目前国际上通用的标准主要有两个：一个是1985年由联合国欧洲经济委员会和国际标准化组织共同开发的《行政、商业和运输电子数据交换规则》（Electronic Data Interchange for Administration, Commerce and Transport, UN/EDIFACT）,1986年正式作为国际EDI的通用标准公布。另一个是美国标准化协会制定的ANSI-X12（A-merica National Standard Institute, X12）;1992年在其第4版标准制定后已不再继续发展，逐步向EDIFACT靠拢，并终将被后者取而代之。

我国自1990年开始从事EDI的研究、启用和推广工作，并采用了国际通用的UN/EDIFACT标准，1 99 1年成立了中国EDIFACT委员会，在促进EDI发展的同时，推动了其国际标准化工作，推动了计算机应用以及电子通讯网络的建立和发展。

可以说EDIFACT是目前国际EDI应用的主要标准，它兼有欧洲标准和美国标准的灵活性和有效性，其广泛的应用性使其在全世界得到推广。

UN/EDIFACT由一系列涉及电子数据交换的标准、指南和规则、目录及标准报文组成，主要分以下两类：（1）指南和规则：包括EDIFACT应用级语法规则（ISO9735）、EDIFACT语法规则实施指南、EDIFACT报文设计规则和指南。（2）目录：EDIFACT数据（Data Element）之目录、复合数据之目录、EDIFACT数据段（Segment）目录、EDIFACT代码表（Codes）和EDIFACT标准报文目录（Message）。掌握这些国际标准，对实施EDI十分重要。

3．增值网络（Value Added Network）

在EDI通讯手段中，贸易双方大多要通过第三方网络提供中介服务，由于这种网络系统不但传送信息，还提供海关通关、商品检验、签证及原产地证、银行开证、运输、保险等增值服务，所以也被称为增值网络（Value Added Network, VAN）。在采用EDI的交易中，除了EDI标准的国际化外，VAN的服务是不可缺少的。其主要作用在于：（1）向EDI用户提供电子邮箱及开启邮箱的专用密码；（2）向用户报告信息是否被接收及存在的问题；（3）对用户传递的信息进行加密和证实；（4）根据用户要求将电子单证转换成纸单证或将用户提供的不规范的信息翻译成国际通用的标准信息进行EDI通讯。其责任主要体现在以下几个方面：（1）计算机网络系统的技术和管理责任；（2）网络系统对信息传递的保证；（3）对计算机网络系统中雇员欺诈与失误的责任承担；（4）对第三方责任的承担。

1992年2月，在哥伦比亚卡塔赫纳召开了联合国贸易与发展会议第八届大会，1 71个成员国出席并通过了“卡塔赫纳承诺”（The Cartagena Commitment），责成贸发会实施全球贸易网点的任务，即“全球贸易效率计划”（Trade Efficiency Initiative）。其中一项任务就是在全球有关地区建立贸易网络，并将其联结成平行于Internet的全球贸易网络（GTPNet），制定全球贸易效率宣言，作为全球贸易原则。目前这个网络系统已在全世界拥有137个贸易网点，分布在包括我国在内的106个国家和地区。1994年9月1日，我国成立了第一个贸易网点即联合国贸易网点上海中心，为我国对外贸易走向世界发挥着积极作用。

4．有关EDI的法律问题

电子数据交换系统在国际贸易中的普遍应用，给传统的贸易法律规定提出了新的问题，特别是在合同法和证据法领域。例如，在合同订立的问题上，关于要约与承诺的问题；合同成立时间与地点的确认问题；合同的书面形式，合同生效所必需的双方当事人签字、盖章问题等。在证据法方面，采用电子数据交换系统成立的合同，在仲裁或诉讼中，能否作为证据使用，特别是对英美法系来说，是对其传统证据法原则提出的挑战。按照证据法的分类，由计算机传送的信息形成的证据属于派生证据（secondary evidence），即证据产生于信息传输的中间环节而非在事实的直接作用下形成（又称传闻律，hear-say-rule）。禁止使用派生证据认定事实，这一规则是英美传统证据法的基石之一。在英美法中妨碍计算机信息作为证据的第二个障碍在于“最优证据规则”（best evidence rule）。根据这一规则，向法院提供的证据应为书证原件。所谓原件，指原始的和在制作方法上保证具有同一性的同时制作的一份文件。按照这一定义，用计算机传送的单据可从打印机中打出，因此可视同为书证原件。然而以计算机阅读形式存储的信息数据，由于易于修正而不留痕迹，致使法庭难以作为证据接受。

此外，如单证的转让问题，由计算机网络担保中介服务中出现的网络责任问题、司法管辖权问题、法律适用问题等，都是EDI立法中碰到的棘手问题。

归纳起来，目前解决上述法律问题的途径有三条：

第一，国内立法。这是最直接而有效的方法。随着计算机技术的广泛应用，不少国家颁布了有关EDI的法律，如澳大利亚的《计算机和证据法》，加拿大的《加拿大电子数据交换理事会协议》、美国的《美国律师协会协议》等。此外，2004年8月28日，我国第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过了《中华人民共和国电子签名法》，自2005年4月1日起施行。该法共36条，规定了总则、数据电文、电子签名与认证、法律责任和附则。

第二，通讯协议。由于EDI所面临的法律毕竟是一个复杂的涉及多方面因素的问题，许多国家尚无此方面立法或面临对现有不适应EDI交易的现行立法进行修改和补充的问题。即使颁布了立法，也难于完整系统地解决EDI交易中出现的诸多复杂问题。因此，由EDI用户之间通过订立通讯协议来弥补立法的不足，确定EDI用户应遵守的行动守则和通讯标准，确定有管辖权的法院或提交仲裁、适用的法律等，成了进行EDI的不可缺少的条件。

第三，国际立法或国际商业惯例。和一般的国内贸易不同，国际贸易中EDI的应用，是信息在国际的传送，由此产生的法律障碍最终只能靠国际统一立法，如国家间签订国际公约，或通过国际商业惯例、示范法来解决。目前生效的这类文献主要有：

（1）1987年9月22日国际商会执行理事会第五十一届会议通过的《数据电传交换的统一行为守则》（Uniform Rules of Conduct for the Interchange of Data Teletransmission），主要是确立一个通讯协议的标准化格式。但由于不同用户之间的要求不同，因此通讯协议中许多细节和形式问题要形成统一标准格式的构想难以实现。

（2）1989年11月国际商会国际商业惯例委员会通过的《国际贸易术语解释通则》修订本。该通则于1990年7月1日生效。在此通则中明确规定，将EDI方式订立的合同视同具有书面形式的合同而为交易双方所接受。

（3）1990年6月29日，国际海事委员会第三十四届大会上通过的《国际海事委员会电子提单规则》，该规则共11条，比较全面地就电子提单所涉及的法律问题作出了明确的规定。

（4）1996年，联合国国际贸易法委员会第二十九届会议通过的《电子商务示范法》，是一部真正全面适用于在商业活动方面使用数据电文作为信息传送方式的EDI的统一法。该法共1 7条，就数据电文的法律承认，书面形式要求，签字确认，原件，数据电文的证据力，留存，合同的订立和有效性，当事各方对数据电文的承认，数据电文的归属，收讫的确认，收、发数据电文的时间和地点以及货物运输和运输单据等方面所涉及的问题都作了明确的规定。该示范法成为EDI国际统一立法的奠基石。

（5）联合国《电子签名示范法》。在《电子商务示范法》出台后，联合国贸法会开始制定电子签名领域的法律规范。在贸法会电子商务工作组第三十七次会议上，提出了“电子签名示范法”的草案，并在第三十八次会议上进一步完善。2001年，贸法会审议通过了《电子签名示范法》，该示范法对电子签名领域的基本问题都作出了规定，为各国制定电子签名法律提供了示范。

本章思考题

1．《联合国国际货物销售合同公约》的特点是什么？

2．简述E、F、C、D各组贸易术语的不同点。

3．FOB、CIF、CFR术语有哪些异同？

4．简述国际货物买卖合同成立的程序。

5．简述国际货物买卖合同的主要内容。

6．国际货物买卖合同的卖方和买方各有哪些义务？

7．违约救济方法有哪些？

8．简述货物所有权转移的理论。

9．简述货物风险转移的原则和时间。