二、促进排污权生成的理论准备

尽管前文从经济、伦理和法律等三个层面对环境问题产生原因的分析并不足以十分全面地将这一复杂问题的全貌予以彻底的展示，但上述分析至少向我们提示出这样一个结论，那就是：在当代社会，环境问题已远非仅用一个单纯的技术词汇或经济词汇便可囊括的话题，它是复杂的社会条件和多元的利益冲突相互作用的产物，因而就本质而言，它是人的问题，是文明问题。这一结论使我们进一步认识到，任何谋求解决环境问题的制度安排，包括本书构建排污权及其交易制度的努力，都必须以多维的视角和多元的学科背景作为基础。而恰恰就在此时，前面提到的曾制约环境问题解决的经济学、伦理学和法学等不同学科发生了较大的变化，许多阻碍环境问题解决的落后认识或制度羁绊得以清除，这就为排污权及其交易制度的提出和最终确立作了充分的理论准备。

（一）外部性理论的提出及救济方式的选择

在前面的分析中，我们曾经指出，导致近代环境问题产生并日益严峻的经济成因，来源于每一个市民社会组成分子的“经济人”本性。正是由于在经济活动中自身利益特别是经济利益被市民社会成员无限放大为个人行为的唯一目标，才使满足个人利益成为一切经济活动的基本出发点。可以说对利益的判断及其取舍成为践行经济行为的最初源泉，也成为影响主流社会心理的决定性力量，继而又使建立在此种社会心理之上的实利主义和消费主义思潮成为人们谋求以牺牲环境为代价实施利己行为的内在因素。以此为认识论基点的众多经济学家，先后提出了多种方案以求通过对“经济人”自身行为的矫正达到改善环境状况的目的，然而众多努力都湮灭在“经济人”日胜一日的功利主义情绪之中。后来，学者们逐渐认识到，人们之所以会实施以牺牲环境为代价的经济行为，以实利主义和消费主义为内因的社会心理的存在固然重要，但内因的存在仅是事物矛盾运动过程中的一个方面。内因要想发挥作用，必然需要外部条件的配合。于是学者们开始将注意力转向作为牺牲品的环境自身。事实证明，正是由于环境这种客观实在所具有的特殊属性，迎合了人们利己的社会心理，才最终导致了环境危机的出现。

人们在探讨环境滥用在经济学方面的基本原因时，往往以探讨以下这个环境经济学上的范例作为开始：一群牧民生活在一片草原上。草原是对所有牧民开放的牧场。草场是公有的，畜群则是私有的。相关的另一个基本前提是，每个牧民都力求使个人的眼前利益最大化。站在个人利益的立场上，眼前利益要求尽可能地增加自己的牲畜头数，且每增加一头牲畜所带来的全部收入均由牧民个人独享。另一方面，当草场的畜群承载能力难以长期维持更多牲畜时，每增加一头牲畜都会给草场带来某种损害。但是，这一损害是全体牧人分担的。这一群牧民中每个人都有着足够的聪明，每个人都去努力地增加自己的牲畜，而由大家分摊由此带来的成本。最终的结果是不言而喻的，牧场越来越退化，直至毁灭。这则故事是美国学者哈丁在其名为《公地的悲剧》的论文中提出的解释模型，现在已被作为环境问题研究的范例。通过将这一范例推广开去，我们至少可以收获两点重要的启示。

首先，“公地的悲剧”再鲜明不过地向我们展示出“环境”作为一种公有资源，它所具有的公共物品属性。在经济学中，一般根据物品是否具有排他性和竞争性，将其划分为两类：公共物品（public goods，又译为“公益物品”）和私人物品（private goods，又译为“私益物品”）。公共物品是这样一种商品，它能够便宜地向一部分消费者提供，但是一旦该商品向一部分消费者提供，就很难阻止其他人也消费它。公共物品有两个特征：它们是非排他的和非竞争的。如果人们不能被排除在消费一种商品之外，这种商品就是非排他的。如果一个商品在给定的生产水平下，向一个额外消费者提供商品的边际成本为零，则该商品是非竞争的。易言之，非排他性就是我用你也可以用，而非竞争性则是你用多少我也可以用多少。与此概念相对应，私人物品是指那些在消费上具有排他性和竞争性的物品，也就是说，对于此类物品，我用你就不能用，我多用你就得少用。对比上述定义，我们清楚地看到，当环境资源作为经济学意义上的物品出现时，显然具有公共物品的属性。因为对于我们每一个人而言，在如何使用以及使用多少环境资源这一问题上，彼此之间所处的地位都是平等的。正是由于环境所具有的这种可以被称之为外因的特殊属性，连同“经济人”的利己主义社会心理，共同导演了我们今天所看到的一幕幕环境灾难。

其次，“公地的悲剧”还为我们最终在经济理论上破解环境危机的迷局寻找到了立论的依据。它表明在存在私人所有权的社会条件下，公共物品的自由享用促使人们尽可能地将公共物品转变为私有财富，或通过滥用公共物品获得个人的效用或便利，并最终使全体成员的长远利益遭到损害或毁灭。上述对环境要素公共物品属性的概括，为形如“公地的悲剧”现象的环境问题的定性提供了佐证。正是基于这一概括，经济学家得出了“环境问题”属于外部不经济性范畴的结论。

经济的外部性概念是由剑桥大学的马歇尔和庇古在20世纪初提出的。作为福利经济学的创始人，庇古对外部性更为重视，对其的阐述和应用也较多，因而外部性理论又被称为庇古理论。他通过研究发现，在商品生产过程中存在着社会成本与私人成本的不一致，两种成本之间的差距就构成了外部性。外部性的“外部”是相对于市场体系而言的，指的是那些被排除在市场机制之外的，在价格体系中未得到体现的那部分经济活动的副产品或副作用。这些副产品或副作用可能是有益的，但是在现实生活中，绝大多数外部性是有害的，故称之为外部不经济性，或负外部性。大量的环境污染和生态破坏都是外部性的典型形式。因为在这些活动中，行为人的经济活动对他人、对环境造成了负面影响而又未将这些影响计入市场交易的成本与价格之中，其结果自然是使他人、社会背负了行为人经济活动所带来的环境成本，而行为人自己却独享了因从事该经济活动所带来的全部利益。因此，要想彻底改变这种一人施虐，众人受罚的局面，就必须从理论上寻找到能够将外部性成功内部化的方法，使行为人自己承担向环境施虐行为的全部不利后果，而无法转嫁他人；同时使实施有利于提高环境质量行为的人得到报偿。

自庇古提出外部性理论之后，围绕外部性内部化的问题，学界共出现了三种主张。以庇古本人为代表的管理学派认为只要加强和改善政府对市场的干预和管理，就可以有效地解决外部不经济性问题。而干预和管理的手段则包括制定和实施有关计划、政策、法规和措施等政府行为。总之，该理论主要强调通过或依靠政府行为或公力行为来解决外部不经济性问题。以科斯为代表的所有权学派则认为所有权、财产权失灵是发生公地的悲剧现象的根本原因。后来，这种在环保领域的主张被进一步概括为“自由市场环境主义”，其核心是一套界定完善的自然资源产权制度。这里的产权不仅仅局限于传统的财产所有权或物的所有权，还包括各种涉及环境资源的其他权利，如环境权、排污权及其交易制度、资源开发权、水权、土地的所有权、使用权、转让权、求偿权等。该学派认为：市场能决定资源的最优使用，而要建立有效率的市场，充分发挥市场机制的作用，关键在于确立界定清晰，可以执行而又可以转让的产权制度。如果产权界限不清或得不到有力的保障，就会出现过度开发资源或浪费、破坏、污染资源的现象。反之，如果资源权利明确而可以转让，资源所有者和利用者必然会详细评估资源的成本和价值，并有效分配和利用。作为第三条道路出现的公共选择理论产生于20世纪40年代，并于60年代末70年代初形成为一种学术思潮。它试图运用西方主流经济学（新古典经济学）的基本原理和方法来研究政治问题的集体选择问题。公共选择理论的核心思想在于对政府作为一个整体所发挥功能的怀疑和否认，强调一个人只有他自己能够判断什么是“好的”，什么是“坏的”，并因此推论，无论在私人还是在集体行为中，有目的的个人可以被看作是基本的决策者，也就是说，个人要求最大的选择自由，即根据自己的意愿选择任意替代方案的自由。据此，该理论认为在解决诸如环境问题这样的集体行为时，应通过团体中各成员相互协议的方式寻求最佳的方案。可见在反对政府管制这一点上，它与所有权学派并无两立。而其成员协议的措施，又需以所有权学派提出的产权明晰理念作为前提，因而就其学术主张而言他与所有权学派较为接近，只是其依靠市场化调节的呼声过高而有极端个人主义之嫌而已。因此学界一般只将其学说作为对所有权学派观点的一种延伸来看待。

自上述学说提出之后，有关它们的利弊分析便纷至沓来，在争论的过程中，人们逐渐认识到片面依赖政府管制的学说至少存在以下几点不足：首先，它忽视了政府也仅具有有限理性这一事实。由于人类认识能力具有非至上性，加之环境资源以及人类与环境资源相关的活动又具有多样性、复杂性、随机性和偶然性，这使政府实现有效管制所必需的极大的信息量不能得到满足。后果往往导致政府对环境污染和环境破坏反应迟缓，有时甚至出现误判。其次，政府管理的成本高昂。政府是一个十分庞大的组织体，它的运行具有程式性、机械性和网络性的特点，相对于个人决策而言，政府决策的成本十分高昂。据估计，美国每年执行联邦环境法律的费用高达800亿美元，这笔费用远非尚处发展中阶段的我国所能承受得起。再次，政府执法的中立性和公正性令人怀疑。政府是由各种部门、机构组成的联合体，各部门、机构都有一定的权力及利益。而环境作为利益的客体是多元性的，政府很难在充斥着不同利益集团角力的竞技场上独善其身。退一步讲，即使政府能够作到执法中立，但碍于许多技术性问题掣肘，执法效果依然难以公正。例如，在征收环境税的国家，由于很难制定出符合各行业损害环境要素真实情况的税率，导致纳税人对环境税赋的不均、不公怨声载道。同样，基于现代国际法上主权原则的限制，政府管制往往在跨界环境污染和资源破坏行为面前束手无策。最后，政府管制行为因缺乏灵活性而显得效率低下。根据交易理论，当事人双方的合意行为是创造高效率的最有效方式。在政府管制条件下，政府理性取代了个人理性，按照统一标准进行一揽子交易，其结果必然造成效率低下。例如，在政府制定了环境标准的情况下，企业只要达到标准即可，因而其自然缺乏进一步削减环境污染和节约资源的压力和动力。

通过上述理论分析，学者们对庇古理论的认知明显得到了深化。学者们清楚地认识到以政府管制为核心的庇古理论，调整机制的重心仍然聚焦在了作为环境要素破坏者的“经济人”身上。妄图凭借国家的“严刑峻法”迫使具有利己主义社会心理的经济人放弃其逐利的本性，停止实施多种危及环境的行为。但由于该理论完全不对作为利己主义社会心理外因的环境资源公共物品属性进行调整，因而其最终的失败便是可以预期的。据此，多数学者形成了采纳科斯环境产权理论用以解决外部不经济性内部化问题的结论。理论界的这一共识，为以科斯理论作为基础的各项环境资源经济、法律制度的发展开辟了道路。这其中就包括本书所探讨的排污权及其交易制度。因为正是基于环境资源要素产权理论这一制度基础，环境容量的权利化才能得以实现，才会使作为环境容量资源所有权派生权利的排污权寻得合适的法理基础。也正是由于上述变化的出现，才最终使经济学和法学这两门学科实现了调整环境问题着眼点的战略性转移。

（二）自然资源价值论的确立及生态伦理观的生成

前文我们已经指出环境问题产生的伦理与思想根源在于人总是企图征服自然，取得对自然的统治和支配权。人们以占有、索取和改造的方式拥有自然，人相对于自然是征服者、是主人，自然在人的面前是臣民、是奴隶，这就是人类中心主义的基本表现形式。人类中心主义在文艺复兴所倡导的古希腊人文精神的推动下，在西方一直居于主导地位。在主客二分思维模式的怂恿和辅佐之下，它几乎使“整个地球为之震颤”。它不惜伤害来自地球上的任何对手，只求能够最大限度地保存和发展自身，表现出了无限膨胀的主体性。持该观点的人，其依据之一就是，世界上任何事物都是以自我为中心的，从生物进化的角度看，都需要物种的自我中心主义，才能避免灭种的危险。在这种意义上，人类中心主义是无可厚非的，然而他们却忽略了这样一个最基本的事实，那就是自从人类作为自然界的对立而产生之后，特别是进入工业文明以来，除了人类自身以外，已经没有哪一个物种能够威胁人类的存在，相反却是人类正在威胁和毁灭着它身边几乎全部的生物物种；其依据之二是认为当前人们倡导环境保护、治理污染、维持生态平衡也都是从人类的角度，以关心和爱护人类生存为基本价值前提的，是以人的利益为出发点的。一言以蔽之，都是以人类为中心的，离开了人的利益，也就无所谓环境保护的问题。该论据的谬误之处在于：人们的一切要求，包括保护环境，捍卫人类生存的唯一家园——地球，虽然都是为了实现人类发展与社会进步这一终极目标，但这只是人类理性行为的结果，而不应成为人的利益的出发点。因为人类自身的解放程度，取决于人类对自然的解放程度，如果以人的利益和人的价值为出发点来协调人与自然的对立和冲突，就无法实现人类完全一致的利益。既然我们人类常常将自己自诩为万物之灵，常常夸耀我们拥有区别于自然界其他物种的特质——理性思维，那么我们就更应该对自己的行为进行认知，对自我的需求进行约束与监控。因此超越传统的人类中心主义是环境问题对人类在环境伦理取向上提出的客观要求。我们的基本目标应该是加速改变对于人与环境关系的伦理认识，以便在现有地球生态系统破坏殆尽之前使人类文明的模式进入一种新的平衡。而这种设想在自然资源价值论和生态伦理观生成的过程中，逐渐成为了现实。

就像当初人类中心主义论要经历一场“哥白尼式的革命”才能摧毁宗教神学和伪科学的束缚，确立自己在伦理学中的核心地位一样，今天对传统人类中心主义论的破除同样需要有充分的理论积累和事实铺垫。人们要摆脱人类中心主义论的桎梏在客观上需要有两个基本的理论前提：首先，人们必须认识到，长期以来被人们称之为“取之不尽，用之不竭”的自然资源本身具有不被人们主观意志所左右的客观价值，即自然界拥有为人们所尊重的物质基础；其次，以此为基础，人们必须认识到，长期以来被人们蔑称为仅具有工具理性和使用价值的自然具有脱离人类利益的元价值，即自然界并非人类的附庸，它拥有为人们所尊重的伦理基础。随着日益严峻的环境危机带给学者们的反思，加之近世以来社会科学的发展，现在这两个前提已基本被满足。前者表现为自然资源价值论的提出，而后者则反映为“弱化的人类中心主义”和“非人类中心主义”伦理观念的生成。理论上的跨越式进步，为人类最终摆脱人类中心主义的羁绊奠定了基础，也为在法学框架内建构更为适应环保要求的制度体系提供了可能。

在我们今天的社会生活中，被认为具有重要物质价值的自然资源，曾经经历过在“天赋”和“大自然恩赐”等无价值论阶段的尴尬，是以下三种价值论的提出为其正了名，并在此基础上最终建立起了自然资源价值论的大厦。这三种理论学说分别是把自然资源价值的起源归结为“稀缺性”的以法国人瓦尔拉斯（Leon Walras）和布拉马基（Bramwich）等为代表的稀缺价值论；把自然资源价值的起源归结为“效用”的以法国人孔狄亚克（Condillac）和萨伊（Say.J.B）为代表的效用价值论；把自然资源价值的起源归结为劳动的以亚当·斯密和卡尔·马克思为代表的劳动价值论。尽管三种学说在阐释自然资源价值的起源上存在分歧，但对自然资源具有价值这一事实却都是予以肯认的（劳动价值论肯认的是市场中的自然资源）。这就为自然资源价值论的成立扫清了障碍，也为在此理论基础上建构相应的法律制度体系（如以环境要素价值论为基础确立排污权及其交易制度）提供了坚实的理论沃土。

在破除人类中心主义论的过程中，另一重要的理论建树便是“弱化人类中心主义”和“非人类中心主义论”的生成。所谓“弱化的人类中心主义”是美国哲学家诺顿（Norton）为与传统的人类中心主义相区别而提出的概念，这种弱化的人类中心主义懂得根据人类价值和理性的归结认识自然界，它更为注重人作为一个“类主体”的整体和长期利益诉求。该主张提出以后，受到了包括德国著名哲学家霍尔茨（Holzner）和美国著名学者墨迪（Modi）等的支持。他们指出：“我们主张的人类中心主义就是努力从人类整体的利益出发考虑人与自然的关系，考虑在与自然发生关系时人与人应该有怎样一种合作和互助精神；主张在一切科学研究成果的基础上进行理性抉择。”

与“弱化的人类中心主义”同时兴起的还有一种对传统的人类中心主义批判得更深刻、决裂得更彻底的学说——非人类中心主义论。其基本观点是：第一，人类是自然界中平等的一员，它的存在和行为方式受自然界整体性质与状况的影响。在地球生命共同体中，还有许多非人类成员，它们以自己的方式生存在地球上，所以地球是人和万物的共同家园，而人类则不是地球的主宰。第二，不能仅仅从人类的利益和价值出发去谈论环保，协调人与自然的关系，而应该从有益于所有生物的生存，有益于生态共同体的角度去反思和调整人与自然的关系。因为生态平衡要求我们对人类在地球生态系统中所起作用的认识进行深刻的变革。第三，自然的意义是历史地变化的，人与自然的关系也是历史地展现的，因此人类应审时度势，选择与文明发展程度相匹配的人与自然的关系。随着文明的更替，自然的意义经历了“从敌人到榜样，从榜样到对象，从对象到伙伴”的变化，此时仍坚持对象性关系（即视自然为掠夺、征服的对象）是错误的。人类必须挖掘人与自然关系的丰富性，以开放的心态和宽广的胸怀重新定位人在自然界中的位置，与自然建立起协调共生的、全面的关系。

尽管上述两种新学说在协调人与自然伦理关系的思辨方式上存在着不同，但它们都将矛头指向了传统的人类中心主义论。结果是，它们与前述的自然资源价值论一起，共同破解了长期钳制人类思想、制约环保行动的人类中心主义论。至此，曾经作为环境问题产生原因之一的伦理因素，完成了由反动向进步的转变。作为这一转变成果的新的环境伦理观的生成，在潜移默化地导引人类行为的同时，也为环境立法的理念革新和制度建构注入了全新的意识流，这就为勾勒排污权及其交易制度的努力提供了充分的伦理基础和逻辑力量。

（三）法律自身的演进及划时代变革的践行

伴随着现代法治进程的不断迈进，前文曾经提到的环境问题的三大法律成因现在均出现了有利于环保方向的发展。一方面，曾经存在过的环境资源法律供给不足的局面已经彻底改观，执法的严肃性也有所加强；另一方面，诸如《清洁生产法》、《固体废弃物污染环境防治法》等一批体现“源头治理”和“全程控制”理念的法律得以颁行，这标志着立法者的法治意识已发生了科学的位移。更为重要的是法学理论和法律自身的革命性变革，一扫环境资源法片面依靠行政强制调整机制的阴霾，为提高环境立法的绩效，建构新型的环保法律规范带来了难得的机遇。

揭开环境资源法律告别行政强制机制大幕的是经济分析法学，它是20世纪20年代的制度经济学派和30年代的法律现实主义运动的共同产物，其代表人物是美国芝加哥大学法学院的理查德·波斯纳（Richard.A.Posner）教授。该学派主张用经济学的准则和价值观判断研究法律问题，淡化法的正义标准（此点值得商榷）而推崇法的经济效益，重视对法律机制进行经济分析，强调促进法的经济效益和选择最优效益。概括起来，经济分析法学对于环境法摆脱调控机制单一局面的贡献主要表现在：第一，它注重定量分析，从而填补了因环境伦理学、政治学、历史学和人类学等学科片面倚重定性分析造成的选取法律调控机制背景资源单一的缺陷；第二，传统法学往往忽略法律制度和法律措施在经济上的效益，经济分析法学的实证分析方法和价值，能够对具体法律规则、调控机制进行实证分析，填补了上述缺陷；第三，经济分析法学一改传统法学价值评判体系的一维性，在传统的正义和效益之间找到了结合点，开创了法学研究的新视野；第四，经济分析法学虽然有功利主义、实用主义之嫌，但如对其加以理智运用，则对于抓住隐藏在法律问题之后的真正价值，进而为环保法制的进步和发展提供新的思维模式和分析手段都大有裨益。随着20世纪六七十年代该学派在世界范围内的兴起，经济分析法学的理念和方法也被引入了我国的法学研究之中，尽管对其效用究竟如何学界尚未有量化的结论，但其促进了环境法调整机制的多元化却是不争的事实。

除经济分析法学运动之外，将现代法律变革推向高潮的还有源自20世纪初的公、私法融合运动。前文我们曾经提到，正是由于近代法学片面坚持绝对主义的公、私法划分，才导致了环境资源立法对行政强制机制的一味依赖。今天，随着公、私法融合趋势的出现，传统的环境立法已在多个方面体现出了对私法理念和制度的期待和诉求；与此同时，作为私法之魂的民法也在这一趋势的演进中实现了由个人本位向社会本位的转化。而它们两者的良性互动，则为在环保领域形成以行政强制机制为主，多种协调机制并存的法律调控模式创造了条件。

可以毫不夸张地说，于现代法制史上出现的这一变革对各部门法均产生了深远的影响。对于环境法而言，这种影响突出地体现为其对私法理念及其制度保障的追求和向往。这里仅以有关环境法调整对象的理论突破为例加以证明。

如果从存在方式上加以甄别，我们所寄居的地球可以被划分为人类社会和自然生境。而环境法正是在人类与自然这两者的接合处肩负着其艰巨的使命。之所以谓为艰巨，原因在于人类社会与自然生境都有各自独特的秩序表达方式，这就使规范他们两者的环境法具有了一个不同于其他法律部门的鲜明特点：它的视野必须跨越人类与自然这两个既泾渭分明又盘根错节的领域。这也许是实在法有史以来都不曾面对过的。因此，其要在这复杂之地，构建法律关系，以期维持这两者各自秩序的和谐，必以首先回答一个基本的世界观问题作为前提，这就是在环境法的视域中，人类与自然的关系究竟为何，换言之环境法的调整对象究竟是什么？

对于如何求解这个关乎环境法未来进路的问题，理论上给出了两条思路：其一，人类与自然的和谐关系应通过人与人之间“社会关系”的重塑和协调来实现，在这一结构中，自然仅是人与人之间发生适法社会关系的一个中介。体现在法律上，就是通过对以自然为客体的权利、义务关系的重新配置，在规制人际关系的同时，实现对人与自然关系的调整。其二，扩大环境法的调整对象，认为其不仅调整人类社会，还应调整自然生境。应把自然作为环境法的直接调整对象，承认其法律主体资格，赋予其适当的法律权利。

至此，在如何确定环境法调整对象的问题上，理论界进入了一场源自于两种不同法学思维进路的论战。前者从客体入手，以罗马法上的“公共信托规则”为理论支援，拟通过重新型构出一个以自然为客体的权利、义务规范体系的方式，实现对自然的法律管制；后者自主体切入，以自然权利论为理论铺垫，拟通过赋予自然主体资格的方式，实现对自然地位的“拨乱反正”。尽管两者在立论基础和思辨模式上大相径庭，但它们在立法技术上对私法制度的依赖却不分伯仲。对于前者而言，要想建构以自然为客体的法律关系，必须首先确认自然作为一种客观实在与既存的法律文化和法律秩序规则不相违背；然后在此基础上还要对有关自然的产权归属、权利分类、用益分配、行使移转、灭失终止等一系列法律制度作出设计，而此间的每一项制度，都是作为私法的民法的重要组成部分。因此，表面上形似公法规范的客体论，其在内容上应有相当部分归属于私法法域。同样，对于后者而言，要想使自然主体的权利得以实现，也必须依赖重新型构与之相适应的民事行为能力制度方有可能。在传统法律关系模型中，行为能力的取得和权利的实现需要遵循私法自治的原则，而私法自治的实现需要践行能够使法律行为发生效力的意思表示这一法律工具。对于现有的法律主体而言，无论是自然人抑或团体，都有一套意思表示的法律制度，在他们行为能力欠缺时，又会辅之以代理、监护或代表等制度以伺救济。据此自然要想成为真正的法律主体，必以首先在私法法域内建立起有效的行为能力补足机制作为前提。可见，无论环境法选择何种理论来作为其确定调整对象的立论根据，它对私法制度的依赖都成为制度建构的基本前提。由此事例推而广知，我们有理由相信，在公、私法融合的法制背景下，环境法对私法制度的吸收和借鉴将作为一种常见的法律现象，长期存在下去。而这必将进一步激发私法法域中与环境资源相关的各项制度的蓬勃发展。

与此遥相呼应的是作为私法的民法在公、私法融合的时代背景下，也开始出现融入公法色彩的制度和条文。这一现象在民法的发达史上被称作民法的社会化倾向（也有学者将之概括为私法的公法化）。对于如何看待民法自20世纪以降所形成的社会化走向，目前学界的观点不尽一致。认为自20世纪始，资本主义内部发展阶段的更替，改变了国家的经济职能。国家广泛、深刻地参与、干预传统的私权社会，终使权利本位时代形成的民法三大原则出现了相对化倾向，是为民法社会化位移之产生。此种认识在经济学上得到了印证。在著名经济学家曼瑟·奥尔森（Manser.Olson）看来，当今时代经济学乃至整个社会科学领域实际存在着两个基本“定律”。其一是指：在某种情况下，当个人仅仅考虑其自身利益时，集体的理性结果会自动产生。而“定律二”则指出在一定条件下, “定律一”会失效，即不论个人如何精明地追逐自己的利益，社会的理性结果都不会自发地出现。此时只能借助于“引导之手”或适当地制度安排，才能取得合理的社会效果。这便是经济学应对“市场失灵”的理论对策。显然，这种对策与前述民法学者的认识是一致的。但是民法的社会化走向在剥离了经济这一基准性因素外，是否还受到其他因素的影响呢？我们认为答案是肯定的。诚然，以上层建筑形态出现并被奉为经济实态晴雨表的民法的任何制度变迁均要以经济的动向为参照和归宿，但是作为一种制度文明存在的民法，一旦形成自己的定式，便会具有相对于其经济基础的独立性。这种独立性形成后，谋求对民法的走向产生微妙而作用持久的影响便是十分自然的。我们认为附着于民法的这种独立性便是其历久而弥真的人文主义情怀。

在近代西方自由主义思辨哲学的作用下，个人本位的民法思想被提炼成为一种以理性为特征的人文主义精神。而作为人与人之间的内在规则，民法所包含的人文精神，首先就体现在其极富个人主义色彩的调整机制上。近代民法是通过满足个体利益的需求来实现对群体和社会利益进行调整的，显然在作用机理上，这是一个由点到面再到片的过程。其立论的依据在于个人是群体和社会的最小分子，只要个人的利益得到了满足，那么群体和社会的利益便自然会得到满足。现在看来，这种认识的缺陷是明显的，其失误之处在于，它在重视和看到个体利益存在的同时，忽略了对三个最基本要素的考察。其一，个体与个体之间存在着利益冲突，对某一特定个体合理的制度安排不见得能满足其他个体的利益。其二，个体与个体的初始境遇不同。不同个体对相同法律环境的认知和评价会因各自所处经济地位和社会地位的不同而不同，有时甚至会相去甚远。其三，个体价值判断标准是社会价值判断标准中最苛刻、最严格的。因为每个人都会对自己的利益格外关注，基于利益的利导作用，个体价值的判断标准要比群体或社会利益判断标准高得多。因此，让法律以社会利益调谐器的身份，选择以个体利益调整机制作为制度的出发点和归宿点，实有强法律所难之嫌！对民法调整机制的反思帮助人们纠正了过去对人文主义精神的片面理解，而这种属于认识论层面的进步则推动了民法由近代走向现代的历史进程。

经济环境的变化加之对民法调整机制的反思共同促成了民法社会化位移的实现，具体表现为绝对所有权理念受到限缩，建立在“环境公共财产论”基础之上的所有权多元化格局初步显现；传统的契约自由法理受到挑战，包括广义综合契约在内的新型契约关系渐趋生成；过错责任原则统揽责任法全局的局面被打破，民事责任归责客观化和责任形态多样化的趋势形成；原有物权体系渐次松动，以准物权为代表的具有公法色彩的制度日臻成熟。上述发展和变化在增强民法适用性的同时，极大地拉近了其与作为公法的环境法的距离。这就为在民法法域内构建以解决环境问题为目标和评价尺度的新型制度创造了条件。

在公、私法融合的时代背景下，环境法与民法关系的拉近乃至相互渗透在客观上创造出了一种奇异的现象，它将原来处于公法与私法分野之间的空白地带，引入了法律的观察视野。完成演化后的环境法与民法在调整范围上出现了交叉，在制度设计上部分地实现了兼容，这就为重新整合两者的制度体系，将私法的理念和经济调控机制引入环境法中以置换其对行政强制机制的过分依赖创造了条件。至此，我们可以说曾经横亘于法律与环境问题之间的诸多藩篱已随着经济分析法学的兴起和公、私法融合的实现逐渐化解和消融。如今制约将经济调控机制引入环境法的障碍只剩下一个了，那就是落后的法律制度设计。而排污权及其制度体系的引入无疑将成为化解这道障碍的有益尝试。