契约方法论:以公法哲学为背景的思考
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三、政治交换中的契约

政治哲学意义上的契约概念,主要是用来说明公共权威以及强制制度存在的合法性,即道德根据。一些政治哲学家也是从交换角度来理解契约的,并从交换正义角度来理解政治的正义性。

契约无非是一种有法律效力的协议,契约有三个要素组成:(1)意志自由。是否订立契约,由参与签约者自由决定。契约以各方一致同意为基础,契约源自于自由的赞同和同意,在契约中彼此和睦相处,融洽与和平相处代替了好斗和对峙。(2)协议旨在转让某些权利和义务,大多数情况下是一种相互转让。契约不仅是私法的法律形态,也是公法的法律形态。契约指称的不仅仅是经济行为,还可以是政治合法性的契约。并且,契约模式不仅可以出现在国家内部,如联邦协议,也可以产生于国与国之间的协议中。(3)法律性。协议都具有法律效力,违反协议的行为要受到处罚。契约本质上是自由的和相互的,但在法律效力上,契约也构成了“对自由的自我限制”,因此,“签约前,人是自由的,订约后,就受到限制”。〔德〕赫费:《政治的正义性——法和国家的批判哲学之基础》,庞学铨、李张林译,上海译文出版社版1998年版,第388页。

在将契约用于为公共权力合法性进行辩护时,政治哲学家赫费发现契约的三个要素也寓于政治正义性理论之中:

自由同意相当于分配性利益及作为合法性前提的无统治,权利和义务转让相当于彼此放弃自由及作为(消极)交换的自然正义性,具有法律的有效性相当于放弃自由的现实条件。在所有这三个观点中都涉及正义:分配性利益涉及普遍原则,即正义立场;放弃自由涉及自然正义性及其中间原则;具有法律的有效性涉及正义的现实性。同上书,第389页。

赫费首先找到了契约概念的第一个因素,即人人自由且平等的自然状态,它同近代宪政理论和组织是相似的,即人与人之间缔结社会契约,转化为宪政理论的“一切(国家)权力来自人民”,更确切地说,是“一切权力来自所有单个的公民”。民主作为组织原则,它的核心也是个人的自愿的赞同和普遍的同意,由此产生了服从国家义务的自我义务。政治合法性满足了契约概念的第二个要素,即权利转让。政治正义的交换对象不是商品、服务或资本,而是放弃自由,目的是自由共处。契约的第三个要素是法律的有效性,社会契约是一种交换契约,其合法性受到了国家公共强制权力的保障。由此,契约作为法和国家的一种批判性尺度,既证明了国家的合法性又证明了国家的有限性。〔德〕赫费:《政治的正义性——法和国家的批判哲学之基础》,庞学铨、李张林译,上海译文出版社版1998年版,第391—392页。

赫费是从政治哲学角度探索契约与政治之间的关系的,布坎南和塔洛克则是从政治科学角度探索契约与政治制度之间关系的,二人认为政治关系与经济关系是可比的,它们都是两个以上的人所进行的交换,经济关系是通过市场交换货物和服务而进行的合作,政治关系则是为了公共产品而进行的合作。〔美〕布坎南、塔洛克:《同意的计算》,陈金光译,中国社会科学出版社2000年版,第20页。布坎南和塔洛克所创立的公共选择理论和立宪经济学理论,可以被“归入契约主义传统的范围之内”,政治行为和组织可以通过个人为单位的理性计算而获得意见一致性同上书,第352页。,他们强调契约关系(一致同意)的本质是立宪政府的逻辑基础。

这种理论也叫政治交换理论,实际上是把政治看作一种复杂的交换结构。作为交换的政治,有四个特点:(1)以个人为本位,个人是交换的基本和核心主体,如投票和公投制度。(2)以自愿同意为基础,国家强制受到个人意志的限制,不得“强买强卖”。(3)以成本效益核算为准则,即允许个人出于自利动机和偏好进行选择;(4)以投票为主要交换手段。个人作为国家行为的参与者,投票既是同意的标志,也是契约可能达成或者退出的主要手段。舒城:《从交换看西方政治》,载《南方周末》2001年11月22日第11版。

从交换的视角理解契约并不算新鲜的见解但是,19世纪的功利主义者常常认为:“政治的过程并不是一个竞争的过程,政治决定不可能像经济一样留给市场去解决,必须建立某种别的方法以调和分歧的利益。”〔美〕罗尔斯:《正义论》,何怀宏、何包钢、廖申白译,中国社会科学出版社1988年版,第163页。,例如,涂尔干(又译迪尔凯姆)就说:“交换的普通方式乃是契约。”工业主义不断繁荣之时,契约关系变成了很普通的关系,最后,在完全工业化的社会形态里,契约关系最终获得了普遍性。〔法〕涂尔干:《社会分工论》,渠东译,三联书店2000年版,第160页。在社会分工意义上理解契约尤其是社会契约的学者还有斯宾诺莎,他说:“社会之形成其目的不专在保卫防御,并且使有分工的可能,也是很有用的,而且的确是绝对必需的。如果人不彼此互助,人就没有技能和时间以供应自己生活下去。因为人人并不是一样地长于各种工作。没有一个人能够备办他个人所需的。”〔荷〕斯宾诺莎:《神学政治论》,温锡增译,商务印书馆1997年版,第81页。

沿着“交换”这个思路,无论是麦克尼尔和柯林斯所代表的新契约理论,还是布坎南和塔洛克的立宪经济学,都将契约范畴与交换范畴联系起来甚至等同起来,契约因此成了最具有普遍解释力的范畴。尽管,契约论有多种学派,但其基本内涵都不会因为形式的变化而差异更大。正如法哲学家科恩教授在1933年所说的,“在法律上,契约主义是一种理想可欲的法律制度,契约主义主张,所有的义务仅仅产生于个人自由缔约的意志,义务不仅依赖于契约意志理论,而且依赖于这样一种政治理论——所有的限制都是邪恶的,管得最少的政府是最好的政府”Morris R.Cohen, “The Basis of Contract”, Harvard Law Review, Vol.XLVI, February,1933 No.4, pp.558—559.。面对社会诸多繁杂的现象,把握“契约”内涵之时,始终应该把契约理解为一种自治性的权利义务关系的制度,它以意志自由和行为自主选择为根本标志,经济领域和政治领域里都存在契约关系,它们是不同的人际交往即交换关系的体现。