第三节 比较评论

通过以上两节的简要考察，经过比较分析，可以得出如下结论：

一、法定渔业权不是随着法的诞生而出现的

虽然总的说来是法定权利与法同时诞生，但渔业权却不是伴随着法的产生而存在的权利，在相当长的历史时期，渔民捕鱼既不是权利也不是义务。在渔业资源非常丰富，能够满足不断扩张的捕捞作业的需要的情况下，不存在着用权利界分利益的客观要求，渔业权及其制度就不会产生。这再次印证了马克思主义关于经济基础与上层建筑之间关系的原理。

二、渔业权模式的不同及其意义

在世界范围内，渔业权存在着不同的表现形式。在新西兰、冰岛、澳大利亚、加拿大等国家，渔业权表现为渔民从行政主管机关获得的捕捞配额，尤其是新西兰和冰岛两国实施了完全的个体可转让配额制度，美国大多数州实行许可证制度，不过阿拉斯加采纳了个体可转让配额制度，有的国家实施的是可转让的捕捞配额（IFQs），有的国家采纳的是可转让的渔船配额（IVQs），挪威实施的是可转让的渔船配额制度（IVQs），也有人称之为个体可转让的入渔权制度（entry rights）。与此不同，在日本、韩国和我国台湾地区，渔业权以准物权的模式存在。中国大陆的渔业权基本上也是属于这种模式的，当然，存在着一些差别。

个体可转让配额的确定，需要渔业行政管理机构依据渔区内各鱼种的适当生产量，决定其总可捕捞量（TAC）。该总可捕量称为总配额。它强烈地需要确定总可捕量的信息，没有准确的总可捕获量的信息，就不会有合理的科学的个体可转让配额。渔业行政管理机构依据一定标准，将总配额分配给渔业经营者，使之拥有某一特定渔业、鱼种和渔区中一定比例的可捕捞量。配额持有人有权将该配额出卖、出租，也可以采取其他转让方式。个体可转让配额具有这种让与性，使效益好的渔业经营者具有了从效益差的配额持有人处购买个体可转让配额的选择权，有助于退出渔业和减少过度投资。所有这些，都表现出个体可转让配额制度的优点。

当然，个体可转让配额制度也有缺点：（1）它导致捕捞结构发生了变化，包括不断增加的资本、捕捞渔船的工业化、所有权越来越集中，并被越来越少但更加强大的并一定从事捕捞的所有者控制，不再积极地忙于捕捞，在更多的重要渔场捕捞活动更加集中。（2）获得配额的高成本成为不可超越的障碍，阻止了某些人成为渔船的拥有者。（3）对幸存的小型渔船拥有者产生潜在的威胁，并产生了大量的失业人员。对近海小型作业渔业的独特社会——文化和居于地理边缘的作业渔民也产生潜在威胁。（4）它有效地阻止了人们在当地渔业中兼职、季节性或者偶然地捕捞，从而破坏了地理不利区域的多元化经济特征。（5）在ITQs制度以非参与的方式被强加到渔业的情况下，它可能破坏自然资源管理中集体行动的成功非常依赖的社会结构。所有传统的集体捕捞渔业权（GRFs）明显地依赖于所谓的社会性资本（social capital）。除了其他事物之外，社会性资本包括集体的价值观、行为规范和社会网络。信用和互惠的规范降低了洽谈、签订合同、监控和执行的成本。社会网络减少了信息收集和分享的成本，并且提供了抵抗经济冲击负面影响的机制。在社会一般信用很低的情况下，地区性社会性资本的作用甚至更为重要。几个与引入ITQs制度有关的问题能够潜在地削弱渔区的社会结构（social fabric）。第一个关切的问题是最初配额分配的方法和标准。历史渔获量和目前在渔业上的投资水平常常构成了配额分配的基础。在某些情况下，配额可以分配给最高的投资者。当过去的渔获量记录很差或者可能容易被操纵的情况下，分配过程不仅可以导致许多法庭上的诉讼，而且在捕鱼者、捕鱼的地区和捕捞行业间传播了不信任、嫉妒和冲突。再者，这两个标准忽视了其他的因素，如家庭人口多少，维持生计对捕鱼的依赖程度、照顾残疾人和老人的需要等。

准物权模式的渔业权，属于大陆法系的风格，其法律构成和法律效力都清楚明了，便于掌握和操作。在理论体系上昭示着渔业权和典型物权之间的关系，有助于渔业权问题的法律适用。

关于这种模式的优缺点，有专家评论到：在利用渔业资源过程中基于集体的权利，简称为集体捕捞渔业权（GRFs），日本和一些太平洋岛屿都采取这种模式。它主要是基于对捕捞渔场、鱼类集聚设施、自然的和人工的渔礁、河流的支流或者部分湖湾和湖泊的领地的权利（territorial rights）。在这样的排他性的领地内，特定渔业和每个捕鱼者或者捕鱼者集体的使用权和利用规则，可以被进一步明确。这种集体捕捞渔业权（GRFs），用日本《渔业法》及其理论描述就是共同渔业权或者特定区域渔业权——入渔权模式。在这种模式中，已经被共同赋予或者已经共同获得了对捕捞渔场或者渔业资源权利的人民集体履行渔业管理所需要的重要的协调功能。单个的捕鱼者或者小的捕鱼者集体所享有的捕捞渔业权利可以建立在集体捕捞渔业权（GRFs）上。但是，集体的规则在不同程度上弱化了这些权利。因为集体没有能力确保和捍卫其权利的排他性，或者因为集体愿意其他人分享由集体捕捞渔业权（GRFs）所赋予的利益。集体捕捞渔业权（GRFs）不总是像个体可转让配额（ITQs）一样以同等程度的排他性为特征。采用日本《渔业法》及其理论描述就是，渔业统合组织被法律赋予共同渔业权，每个渔民享有入渔权，可以在共同渔业权渔场捕鱼。但是因渔业统合组织没有能力确保其成员以外的渔民进入到该渔场捕鱼，或者同意其成员以外的渔民获得入渔权，进入到该渔船捕鱼，便削弱了渔民的渔业权的排他性。这种领地权利在管理洄游性鱼类资源时有明显的局限性。在洄游路线很宽广的情况下，包含全部资源范围的集体捕捞渔业权（GRFs）很可能有许多参与者，并且在达成管理目标、信息收集、管理措施的贯彻和执行上产生很高的执行成本。集体捕捞渔业权（GRFs）所有的或者大部分的缺点源于集体的权利和集体捕捞渔业权（GRFs）内部的个体的权利之间不够清晰，排他性不强，保护得也不够。不够清晰的权利，例如，集体捕捞渔业权（GRFs）不包括渔业资源的整个活动范围，其后果是存在显著的外部性。这种外部性损害了权利人追求长期资源养护的动机。甚至在集体捕捞渔业权（GRFs）被制定法所固定，并且很好地防止了外部威胁的情况下，集体捕捞渔业权（GRFs）因其内部监管很弱，也可能难以实现有效的渔业管理。常见的一个缺点是管理规则不能适应技术进步和人口的自然增长。这是确定授予渔业权方式的直接后果。在授权完全以集体内家庭成员为基础的情况下，随着技术进步和家庭数量以及家庭成员的增加，捕捞强度可以超过可持续的水平。当地方经济的其他行业缺乏可供选择的谋生手段时，为容纳过多的捕捞强度的压力通常非常大。结果，资源可能被过度开发，集体不能获取资源租金。在实行传统的集体捕捞渔业权（GRFs）的国家或者地区，设计出了克服这些问题的规则。但在渔业里，这样的实例十分少见。据Mckean（1986）报告，在日本，每个家庭只允许派一名家庭成员收获共有的林业资源，并且限于几乎仅仅是他能够携带的数量；此外，还阻止该集体里建立新家庭。在渔业里，常见的反应是停止或者延缓技术进步，这当然是以牺牲效率为代价的。在劳动力成本很低，资本很高的情况下，这个代价不是很高。这正是发展中国家许多小型渔业的情形。这种潜在的效率损失也需要与定义、分配和监管服从更特定的授权（如捕捞配额）的困难和成本相比较，来加以评价。这些问题很可能就是捕捞配额在传统的集体捕捞渔业权（GRFs）制度下何以很少被遵守，而在现代基于权利的管理制度下变得日趋重要的一些原因。

准物权模式的渔业权的主要缺点表现在，总可捕量的信息与配置多少艘渔船以及每艘渔船的渔获努力量之间的相互关系尚未完全达到科学的程度。日本已经意识到这一点。其沿近海渔业的七种主要鱼种自1997年起根据1982年《联合国海洋法公约》的规定及资源状况开始实施总可捕获量（TAC）制度，借此引导渔民计划性地捕鱼。最近则强调应再加入总容许渔获努力量（TAE）制度，实施渔业管理，以确实保育和合理利用渔业资源。

我国完善渔业法，建立法定渔业权，应当同时吸收准物权模式的渔业权、个体可转让配额模式的渔业权各自的优点，以准物权模式的渔业权为主体，也像日本那样吸收总可捕量制度乃至总容许渔获努力量制度，合理解决渔民就业和渔业可持续发展的矛盾。

三、渔业权渔业和非渔业权渔业及其选择

日本、我国台湾地区等国家和地区的渔业法，区分渔业权渔业和非渔业权渔业的实践表明，所谓非渔业权渔业也得确定渔业人的权利，不然，就无法确定渔业补偿等问题。新西兰、澳大利亚、冰岛等国家实施个体可转让配额制度，挪威实施可转让的渔船配额制度（IVQs），美国实行许可证制度，也有一个从不关注财产权到逐渐承认个体可转让配额的财产权性质的过程，不断调整政策以满足实际生活的要求。我国完善渔业法，建立法定渔业权制度，没有必要再走这样的曲折之路，而应当一步到位，一律采取渔业权渔业的立法政策，给从事养殖业者配置养殖权，为从事捕捞业者配置捕捞权。

四、专用渔业权——入渔权模式及其选择

日本《渔业法》奉行的是共同渔业权或者特定区划渔业权——入渔权的法律结构，我国台湾地区《渔业法》加以模仿，采取了专用渔业权——入渔权的模式。与此不同，我国现行《渔业法》舍去了下述中间环节：渔会或者渔业生产合作社取得专用渔业权/共同渔业权或者特定区划渔业权，渔会或者渔业生产合作社再以入渔权的方式将专用渔业权/共同渔业权或者特定区划渔业权所含采捕权、养殖权转让给其会员或社员，仅仅规定了国家和渔业经营者两者之间的法律关系，实行渔业行政主管机关——渔业经营者，前者将渔业权直接授予后者的模式。渔场直接归国家所有并管理，而非先交给渔业经济组织；由渔业行政主管机关代表国家直接将渔业权授予作为申请人的渔业经营者，同时监督管理渔业权人的养殖或者捕捞活动，而非由渔业经济组织先从渔业行政主管机关取得渔业权，再通过渔业权合同使渔业经营者取得渔业权。如果一定要类比，那么我国渔业法上的养殖权、捕捞权自身既带有渔业经营者进入渔业行政主管机关指定的渔场的资格，同时含有具体的养殖水生动植物的权能或者捕捞水生动植物的权能。换言之，所谓入渔权已被融入养殖权、捕捞权之中，只留实质效力，而舍去了外形。这种模式可以继续坚持，其详细理由将在本书第五章“渔业权的法律构造”中阐明。

同时也应注意，由于中国与日本签署并实施着《中华人民共和国和日本国渔业协定》，中国与韩国签署并实施着《中华人民共和国政府和大韩民国政府渔业协定》，都涉及入渔问题，因而，从与国际接轨的角度考虑，需要斟酌在双边或者多边关系中，是否需要设置入渔权。

五、渔业权的转让与限制

新西兰、冰岛、澳大利亚、加拿大等国家采取个体可转让配额制度，挪威实行可转让的渔船配额（IVQs），美国实施许可证制度，都允许转让。日本《渔业法》有条件地允许渔业权转让（第24条—第26条），我国台湾地区《渔业法》采取了类似的立场（第24条—第27条）。我国现行渔业法没有允许养殖证、捕捞许可证转让的明文，实务中多采取禁止转让的做法。从实际情况看，对渔业权的转让完全放开显然不可取，但绝对禁止也不符合实际。这个问题将在本书第六章第二节详述。

六、渔业权是否被纳入物权法之中

日本、我国台湾地区的现行法都未将渔业权纳入物权法的体系，新西兰、澳大利亚等国家本来就没有采取物权法的立法模式，其实施的个体可转让配额制度更不会置于所谓物权法之中了。在中国，渔业权是否写入《中华人民共和国物权法》，有学术性的和实用主义的两个角度的思考。

按照学术性角度的思考，渔业权不宜纳入《中华人民共和国物权法》，其理由如下：渔业权与物权之间存在着明显的差别，主要表现在：（1）在客体的特定性方面，如果要求得不严格，可以说渔业权的客体是特定的；如果将水温、水深、水流等因素考虑进来，渔业权的客体就有不特定的一面。（2）在权利构成方面，渔业权具有复合性，第一方面的权利为占有一定水域并养殖、捕捞水生动植物之权，第二方面的权利为水体的使用权，第三方面的权利为保有水体适宜水生动植物生存、成长的标准之权。（3）在排他性或优先性方面，养殖权具有排他性而无优先性，同时并存于同一水域内的数个捕捞权相互之间无排他性，在对非捕捞权人的权利方面具有排他性。（4）在权利是否具有公权色彩方面，日本渔业法认为渔业权并非公权乃为私权，但笔者认为中国现行法上的渔业权具有公法色彩。（5）在权利取得方面，渔业权的取得需要行政许可。（6）在追及效力方面，渔业权体现得比较特殊。（7）在一物一权主义方面，捕捞权有时无从体现，养殖权的一物一权主义体现在特定水域上，不宜用一物一权主义的思维观察。（8）矿业权、水权、渔业权和狩猎权相互之间均存在着很大的区别，等等。既然差异如此之大，如果《中华人民共和国物权法》直接规定渔业权等准物权，会产生许多难以处理的棘手问题：其一，就渔业权属于民法物权性质的内容而言，物权法典乃至民法典虽然可予以规定，但操作起来，会出现许多物权制度都要规定例外的情形。如此，一是不经济，二是使得物权的确定性大打折扣，三是物权法总则涉及的渔业权规范凌乱不清。莫不如将渔业权的法律规范独立，单独成法，更醒目，更利于对渔业权的总体把握。如果渔业权被规定在物权法分则中，则会因本属于总则的规范夹杂其中而显得逻辑性差。只有另定单行法才比较理想。其二，渔业权具有公权色彩，渔业权制度大多为行政法律制度、自然资源与环境保护法，还有若干刑罚规范。这些，尤其是行政法律制度，在物权法典乃至整个民法典中难以得到尽如人意的反映。而欲理想地规制渔业权问题，离开行政法律制度是不可想象的。十分明显，在立法技术上，我国宜采用的上策是：首先，物权法典乃至民法典承认渔业权为物权的一种，并将其定位为准物权。这样，一是满足物权法定主义的要求，二是作为渔业权制度展开、生长的基点。其次，物权法总则在理念上，在规范设计上，给渔业权等准物权留足成长空间。至于渔业权等准物权制度的躯干及枝叶，均应由单行法来设计。这种模式的优越性可从公司法、票据法等单行法的成功实践中推断出来。就是说，单就学术性而言，《中华人民共和国物权法》不宜直接规定渔业权。

但是，也应看到我国现行法没有规定法定渔业权，难以满足现实生活的需要，并且因无坚实的基础而使整个《渔业法》的大厦不稳，《海域使用管理法》一出台，海域使用权的出现，便使《渔业法》的大厦动摇。在这种情况下，为了填补渔业权的法律漏洞，为了协调海域使用权与渔业权之间的冲突，为了使解释和适用法律有个更高位阶的基准，为了解决因修改上述单行法需要较长时日而远水不解近渴的实际问题，《中华人民共和国物权法》可以明文列举渔业权，承认它具有物权的效力。

七、坚持中国特色与国际接轨兼顾

我国加入WTO，渔业面临着与国际海洋法、渔业的国际性规则接轨的巨大且急迫的压力，而我国现行渔业法欠缺法定渔业权制度显然是未接轨的，需要通过建立法定渔业权制度予以改变。

如同上文所述，各国在渔业方面的法律制度差异较大，新西兰、澳大利亚等国的渔业法与日本的渔业法就非常不同，这表明完全与国际接轨是不现实的，难以做到。加上我国现行法对于城镇土地、矿产资源、水资源等都统一实行国家所有的制度，要求单独地将海域作为无主的公共物品难以变成现实，以“渔会或者渔业生产合作社取得专用渔业权、渔会或者渔业生产合作社再以入渔权的方式将专用渔业权所含采捕权、养殖权转让给其会员或社员”模式，取代“国家和渔业经营者两者之间的法律关系，实行渔业行政主管机关——渔业经营者，前者将渔业权直接授予后者”的模式，恐怕也难以在近期做到。有鉴于此，建立我国的渔业权制度仍然会存在着特色。

我国渔业权制度的最大的特色是社会主义制度决定的特色，突出地表现在海域归国家所有（《海域使用管理法》第3条第1款前段）。国家所有权制度不会改变，海域归国家所有亦然。既然如此，我们设立法定渔业权制度，必须以此为基础。

由于法定渔业权是渔业经营者从事养殖、捕捞活动的直接法律根据，法定渔业权标示着渔业经营者的渔业活动的类型及边界，是渔业经营者保护其合法权益所需救济方式的根源之一，是有关渔业行政主管机关认定渔业经营者的养殖、捕捞行为是否正当的依据之一，是渔业经营者从事养殖、捕捞活动而利用水域的最经济合理的法律手段，是理顺渔业法与《海域使用管理法》等相关法律的衡量标准之一，是以行政法律规范作为主干的渔业法的基石，渔业法以法定渔业权为逻辑起点而层层叠起，形成宏伟的大厦，因而，建立中国特色的渔业权制度，完善法定渔业法，需要把法定渔业权作为法律基础。可以说，欠缺法定渔业权，就难以说清楚海域使用权乃至《海域使用管理法》的值得商榷之处。

八、坚持合理的制度及规范，修正不适宜的规定

虽然日本、我国台湾地区的《渔业法》均未明确规定养殖权、捕捞权，但就其实质观察它们被涵盖在渔业权和入渔权之中。我国大陆现行《渔业法》规定的养殖证、捕捞许可证，从权利的角度理解，可以说承认了事实上的养殖权、捕捞权。既然这两权已经为我国的渔业经营者和渔业行政主管机关所熟悉，那么，我们要建立法定渔业权制度，就必须设置养殖权、捕捞权。

我国现行的《渔业法实施细则》涉及了“娱乐性游钓”（第18条），在浙江省，杭州、温州、绍兴等大中城市郊区建起了规模化的休闲垂钓渔场，在云南省，集渔业、观光、娱乐和饮食为一体的休闲渔业市场不断扩大，在青海省东部农业区，集垂钓、休闲、观光、餐饮、娱乐为一体的休闲渔业正蓬勃发展，已经成为农业发展中的亮点，北京市休闲渔业实现产值2.1亿元人民币，湖南省休闲渔业实现利润1.8亿元人民币，国务院有关领导在对农业部、外交部的请示的批示中，肯定了休闲渔业。依据上文关于渔业——渔业权——渔业法之间相互关系的观点，可以得出结论：只要承认并发展娱乐渔业，就要通过渔业立法加以确认和固定，并且应当以娱乐渔业权为基点。就是说，我国渔业权立法应当设置娱乐渔业权。

我国台湾地区的《渔业法》规定了娱乐渔业权，美国的水权制度中规定有娱乐水权，其中包含着娱乐渔业权。我国渔业权立法时可以吸收其中有益于我国的因素。

九、建立法定渔业权制度的具体步骤

第一，进行调查研究，摸清我国渔业的实际情况；第二，翻译境外有关渔业权、个体可转让配额等制度的法律及文献，了解全面情况，知己知彼，制定最先进最合理的法定渔业权制度；第三，整理、检讨我国现行的渔业方面的法律、法规、规章，清楚什么制度及规定应予坚持，哪些规定应当放弃；第四，制定建立法定渔业权制度的方案；第五，草拟以法定渔业权为基点的渔业法修正草案；第六，反复研讨，广泛征求方方面面的意见，不断修正；第七，提交立法机关，成为法律。