第四章 基本原则
联合国安理会在其2016年12月通过的第2334号决议里，对以色列扩大定居点表示严重关切，认为这是违反国际人道法的措施，并要求以色列遵循《联合国宪章》的宗旨和原则，认为它有义务严格遵守1949年8 月12日《日内瓦公约》里规定的法律义务和责任。在这个决议中，安理会还提到像“被占领土”、“保护平民”等专门术语，这其实涉及到国际人道法的一些基本原则。
国际人道法是有一些基本原则。这些原则实践性很强，反映了武装冲突中的现实和基本规则，如区分原则、比例原则、禁止使用不分皂白的武器、军事必要原则以及避免不必要痛苦原则，等等。国际人道法所有这些原则的目的是为了达到人道与军事需要之间的平衡，在武装冲突中的任何时间、任何地点、任何情况下都是有效，都是应被遵守的。
国际人道法基本原则，可大致分为战时行为与实施人道法基本原则两大部分。
第一节 战时行为原则
国际法院应联合国大会的请求，在1996年7月8日就使用或威胁使用核武器的合法性问题发表的咨询意见中，对国际人道法原基本原则发表了意见。国际法院在该案中主要是审查有关核武器的合法性的问题，但为了将问题说清楚，同时也讨论了国际人道法的基本内容和原则。正如韦仑曼特里法官所说：“国际法院在其以前的案例中也曾涉及到人道法，如1949年的《科孚海峡案》和1988年《边境以及跨边境的武装行为案》（尼加拉瓜诉洪都拉斯）等。但在‘核武器合法性案’以前，国际法院从未有机会深入地审查（examine）人道法问题。所以目前的案例（指关于‘核武器合法性案’）向法院提供了一个绝好的机会。”
国际法院在《使用核武器或以核武器相威胁的合法性问题咨询意见》中列出了一些“构成人道法制度的核心原则”（core principles）。这些原则是“区别原则”、“禁止使用不分皂白的武器的原则”，“禁止对战斗员造成不必要的痛苦的原则”，以及国家在使用武器方面并非具有无限制的选择手段的原则，等等注168。这些原则又主要是有关敌对行动的基本原则。
一、区分原则
区分原则（principle of distinction）它要求冲突各方必须区分战斗员与非战斗员、武装部队与平民，以及军事目标与非军事目标。区分原源于国际人道法最基本的一个概念，即在武装冲突时期只有削弱敌方军事实力的作战手段才是可接受的。阐述“区分原则”的第一个多边性质的法律文件是订立于1868年11月29日/12月11日的《圣·彼得堡宣言》。此后，它通过多种形式，在相当多的法律文件中得到了重申。
1977年第一议定书第48条，“基本规则”规定：“为了保证对平民居民和民用目标的尊重和保护，冲突各方无论何时均应在平民居民和战斗员之间和在民用目标和军事目标之间加以区别，因此，冲突一方的军事行动仅应以军事目标为对象。”
根据该第一附加议定书第57条第1款，“在进行军事行动时，应经常注意不损害平民居民、平民和民用目标。”人道法尤其禁止故意地直接攻击民用目标注169，禁止以在平民居民中以散布恐怖为主要目的注170或以报复为目的注171的攻击，并禁止不分皂白的攻击注172。第一附加议定书旨在对所有战争形式下的“不分皂白的攻击”给予一个全面的界定。第51条第4款描述并禁止了三种类型的不加选择的攻击：
“（1）不以特定军事目标为对象的攻击；
（2）使用不能以特定军事目标为对象的作战方法或手段；或
（3）使用其效果不能按照本议定书的要求加以限制的作战方法或手段；而因此，在上述每个情形下，都是属于无区别地打击军事目标和平民或民用物体的性质的行为。”
第一议定书还进一步列举了两个特殊的例子：
“（1）使用任何将平民或民用目标集中的城镇、乡村或其他地区内许多分散而独立的军事目标视为单一的军事目标的方法或手段进行轰击的攻击；和
（2）可能附带使平民生命受损失、平民受伤害、平民物体受损害，或三种情形均有而且与预期的具体和直接军事利益相比损害过分的攻击。”
因此根据区分原则，战斗员在武装冲突中可以被攻击，但是当他们不再从事敌对行动或者放下武器时，就应该停止攻击。另外，它要求冲突各方必须区分军事目标与民用物体。军事目标可以被攻击，而民用物体则应受到保护。国际人道法意义上的民用物体包括各种各样的物体，可以是公共的，也可以是私人的；可以是动产，也可以是不动产，比如桥梁、医院，以及悬挂保护性标志的国际组织的车辆，等等。比如，1977年《日内瓦公约第一附加议定书》第52条第2款对可以攻击的目标做出了明确规定。它规定一个物体，只有当其对军事行动有实际贡献，并且其毁坏、缴获或失去效用能够提供明确军事利益时才能被攻击。简言之，根据区分原则，只有战斗员和其他军事目标是合法的攻击目标；平民以及其他应当受保护的人（如战俘、伤者、病者等）和民用物体不得成为攻击的目标。
区分原则是一个看似简单，但却是含有深刻道理的原则。
在世界上任何国家的刑法里，谋杀都是一种犯罪行为。但作为一个军人，在战场上杀死敌人，则不算犯罪，只要对方也是一个从事战斗的军人，战斗中也没有违反任何战争法规。而且，杀的敌人越多，立的功劳也越大。这是简单的常识。然而，它提示了在任何战争或武装冲突中，必须首先要区别战斗员和非战斗员的这一最根本的义务和责任。
适用于平民与战斗员之间、军事目标与非军事目标之间的区分原则，是所有国际人道法规则的基石。国际法院在关于核武器人才合法性问题的咨询意见中认为：
“构成国际人道法内容最基本的原则是：第一，区别战斗员和非战斗员，以保护平民及其财产；国家决不能将平民作为攻击目标……国家在选择其使用的作战手段和方法方面，并不拥有无限制的权利。”注173区分原则（即区别战斗员和非战斗员）和限制作战手段和方法原则，是国际法院所认为的国际人道法中的最基本的原则。
就在国际法院发表上述咨询意见之前的几个月，前南斯拉夫国际刑事法庭的第一审判庭总结道：“平民，无论是群体抑或个人，都不能成为攻击目标，这一原则是适用于所有武装冲突的国际人道法的基本原则。”注174
所以国际人道最基本的限制或规定，就是要区分战斗员与非战斗员。在战斗中，消灭敌人，摧毁对方军事目标，都是合法的；但如果被攻击的属于非军事目标，如平民百姓、平民居住区、教堂、红十字救护站或设备等，则破坏了区分原则，因而是不法行为。在国际人道法中，所有如此众多的条款和规定，归根结底，都集中在这一点上，即在战争或武装冲突中，不能对不参加战斗或已退出战斗的人员（总称为hors de combat）施加攻击。
在国际人道法上，区别原则是“旨在保护平民和民用目标”，而确定战斗员和非战斗员之间的区别的最重要的原则之一。国际法院在“使用核武器或以核武器相威胁的合法性问题”咨询意见里，重申这项原则是人道主义法的“核心原则”注175。尽管这项规定以条约的形式出现在第一附加议定书的第48条中。但战争法上很多古老的规则，其实都源自这项原则，其范围从确立战斗员和非战斗员的地位到禁止使平民忍受饥饿，等等。
与区分原则相关的还有中立原则。这也是国际人道法的一个重要原则。根据这一原则，受保护人员必须严守中立。“中立”这一术语，早在1864年的日内瓦公约里就开始使用。其概念很是贴切。它用一个词，就表示出了国际人道法中受保护人员所处地位的两个方面：权利和义务。按照1949年日内瓦第一公约注176和第二公约注177和规定，医务人员以及医院和医疗单位等，都是公约所保护的对象。他们之所以受到保护，是因为他们从事有关人道职责方面的工作。而一旦他们超越出其人道职责的范围，如从事有害于敌方的行为，就得受到警告，并在警告继续被忽视的情况下，可按照公约的规定，停止其在国际人道法规则下享受的保护。
中立原则的意义非常清楚。既然公约约定的受保护权利只给予那些“不直接参加或不再参加敌对行为的人员”，那么，任何团体或个人，只要继续从事于“有害于”敌方的行为，自然就不能主张这项权利。比方说，一个负伤的作战人员，在公约的含义下，属于被保护人员，但前提是他必须放下武器。如果他不顾伤痛，继续射击或参加战斗，那他当然地不属于国际人道法概念里的“受保护人员”。正是由于这一点，日内瓦公约及其附加议定书里经常出现“中立”（neutrality）这一术语。
概括地讲，国际人道法里的“受保护人员”，必须在武装冲突的任何时候都严守中立，即不参加实际的敌对行为。如果放弃中立，这些本该受公约保护人员将不再受到公约的保护。
如何根据《日内瓦公约第一附加议定书》的规定来确定合法的军事目标，以避免对平民和民用物体造成过分伤害的问题，是一个在实践中不太好把握的问题。《日内瓦公约第一附加议定书》第52条第2款规定，“攻击应严格限于军事目标”。就物体而言，“军事目标只限于由于其性质、位置、目的或用途对军事行动有实际贡献，而且在当时情况下其全部或部分毁坏、缴获或失去效用提供明确的军事利益的物体。”但这条规定的标准在实战中很难适用，比如说在紧急情况下、在军事人员能力比较差的情况下、在指挥官掌握了充分的秘密情报的情况下，要适用这些标准就很困难。
区分原则在适用中的困难主要体现在：如何界定军事目标是在实践中是很麻烦的问题。例如，电台在和平时期和军事活动没有关系，但是在战争时期可以被用作军事用途。那么在武装冲突条件下应该怎么判断呢？如果适用第一附加议定书第52条第2款的规定，是否属于军事目标就主要应从下面两个方面来判断：
第一，从性质、位置、目的或用途上判断具有军事利益。“性质”标准是国际红十字委员会起草第52条的文本最初的表示，而位置、目的、用途等标准都是在后来的起草过程中增加判断标准。这些标准的加入是什么十分必要的。以具有战略意义的大桥为例：大桥从其本身的性质（民用交通）上判断可能不具有军事利益，但是如果这座大桥所处的位置对于军事行动具有重要意义——例如占领并控制大桥可以切断敌方军队撤退路线，这就显得非常重要了。注178
第二，在当时情况下对其进行攻击将会使攻击方取得明确的军事利益。所谓明确的军事利益是指攻击该目标后取得的军事利益不是潜在的或间接的。注179
因此，为了对军事目标和民用物体的区分规定的更为明确，第一附加议定书做出了补充规定，规定“对通常用于民用的物体，如礼拜场所、房屋或其他住处或学校，是否用于对军事行动作出有效贡献的问题有怀疑时，该物体应推定为未被这样利用。”注180
有的国家对这一条的法律效力提出疑问。美国国防部曾经在1992年向美国国会提交一份报告，该报告认为第一附加议定书的第52条第3款并没反映国际习惯法规则，理由是：传统的战争法中，关于某一个物体的确切用途的证明责任在防守的一方，而不是发起攻击的一方，即证明责任在于拟攻击目标没有任何控制的一方，而不是在对此有控制权的一方。这种不平衡的状况要求进攻的一方对战争的动态具有某种程度的确信，而这在战斗过程中是很少见的。如此规定，也会让防守的一方忽视其履行将民用物体和军事目标区分开来的义务。注181
由于美国经常武装冲突中实施高空轰炸，损坏民用物体的实例不在少数，所以美国军方如此解释，其原因也是显而易见。然而，不少国家的观点正好相反。在制定第一附加议定书的过程中，墨西哥外交代表曾经在外交大会上强调：“第52条的内容是如此关键，对于这一点没有国家可以提出保留，不论这些保留的内容如何，保留一经提出必然会影响到第一附加议定书的目的和宗旨，并且会破坏议定书的基础。”注182
二、避免不必要痛苦原则
避免不必要痛苦原则（principle of unnecessary sufferings），是指在武装冲突法禁止使用那些就其性质而言会造成不必要痛苦或过分伤害的武器和军事技术。
简单地说，这一原则就是禁止使用那些将使敌人遭受军事行动所必须造成的以外更大痛苦和伤害的武器。比如一些会造成伤口难以治愈或终身残疾的武器。随着国际人道法发展，现在禁止或限制某些会引起过分伤害或不必要痛苦武器的条约比较多，比如《禁止生物武器公约》、《禁止化学武器公约》、禁止杀伤人员地雷的《渥太华公约》，等等。同时，这一原则还禁止使用旨在或可能对自然环境造成广泛、长期而严重损害的作战手段和方法。日内瓦公约第一和第二附加议定书都有这方面的规定。1977年《禁止为军事或任何其他敌对目的使用改变环境的技术的公约》也有规定，该条约中国还没有加入。这一条约旨在禁止使用改变环境的技术，比如人为地改变气候，等等。
避免不必要痛苦原则由来已久。早在19世纪，卢梭的有关“战争是国家行为”，“是国家武装力量的斗争”的思想在欧洲有很大的影响。正是在这一思想流行的背景下，产生了《巴黎会议关于海上若干原则的宣言》（1856年）、《改善战地武装部队伤者境遇的公约》（1864年）以及 《圣·彼得堡宣言》（1868年）。其中，《圣·彼得堡宣言》明确规定要“尽可能减轻战争的灾难”。该宣言还认为在战争中应尽力实现的“唯一合法目标是削弱敌人的军事力量”；而为了实现这一目标，所有参战各国“应满足于使最大限度数量的敌人失去战斗力”。因此，战争的最直接目的在于消灭敌人的军事力量。既然目标在于消灭敌人的军事力量，因而应尽量避免无助于实现这一目标的“不必要的痛苦”。基于这一逻辑思想“使用那些将引起失去战斗人员不必要痛苦或使其死亡不可避免的武器”，将被看作会“超越这一目标”；所以，《圣·彼得堡宣言》的最后结论是：“这类武器的使用违反了人类的法律。”
相对来说，在18世纪和19世纪，“一切战争行动的基础就是消灭敌人的军事力量”的论点比较流行注183。所谓“削弱或消灭敌人的军事力量”，是指必须把敌人的军事力量减少到不能再进行战争的状态，或者说是解除敌人的武装。基于这样的认识，在战争或武装冲突中就应尽量避免那种并不带来军事利益的痛苦，即所谓“不必要的痛苦”，或者是带来的军事利益相对较小的痛苦。甚至在那进而还有一种认识：由于通过违反战争法而可能获得的军事利益，可能不及由此带来的不利，如遭受报复，失去中立国的同情等注184。因而，“18世纪和19世纪的战争，是武装部队之间的战争，而不是人民之间的战争。”注185
在国际人道法中，“不必要痛苦”（unnecessary sufferings）是一个经常使用的术语。它准确地揭示了战争的目的和限制作战手段和方法的逻辑关系：既然战争的最直接目的是为了消灭敌人的军事力量，那么在战场上只要以正常的手段能将敌人杀伤，使其减少到不能再继续进行战争或武装冲突的状态，即可说是已达到目标；但如果使用某种武器，致使敌人即使在退出战斗以后，仍还继续遭受痛苦，则是已超出作战目标，因而是不必要的，应予以避免和禁止。正是基于这一根本的思想，国际人道法禁止使用达姆弹（进入人体后会引起爆炸的子弹）注186和任何其他主要作用在于以碎片伤人而其碎片在进入人体后无法用X射线检测的武器。注187
尽管这项国际人道法基本原则的存在得到了广泛的认同，但是其应用也带来了一个难题，即：关于如何来确定和区分“必要”与“不必要”痛苦的标准问题。对此，国际法院提出了一种较为实用的方法。它将“对战斗员引起的不必要痛苦”定义为“这种痛苦大于夺取合法军事目标所不可避免的痛苦”。注188由此，评定一种武器或使用这种武器的合法性就将取决于它所造成的伤害或痛苦程度与军事需要程度间的平衡，这项判断要以个案的特定环境为基础。沙哈布丁（Shahabuddeen）法官认为：“如果痛苦在本质上超过了与期待获取的军事利益相当的程度，那么便是过分或不必要的痛苦。排除运用一种机制化或是绝对化的考察：在实际造成的痛苦程度和期待的军事利益之间必须形成一种平衡。军事利益越重大，忍受更高程度痛苦的意愿也就会越强烈。”注189
运用这项原则自然要求法院在一般框架下对个案，结合特定形势下的具体环境来考量。从理论上讲，要超出于禁止使用引起不必要痛苦或是多余伤害的武器的相关的一般标准，绝非一件容易的事。
三、比例原则
比例原则（principle of proportionality）（也称成比例原则），要求在对军事目标进行攻击时应最大限度地减少对平民和民用物体造成的附带损害，对平民和民用物体造成的附带损害不应超过我们在军事行动中所要达到的预期的、具体的、直接的军事利益。根据法律制定出良好的作战计划和明确的作战规则是对国家的要求，它又只能是在军队受到良好的训练并具备良好的专业素质后才能达到的。违反了比例原则也会给自己一方带来人员和装备方面不必要的损耗。
由于在国际人道法上仅仅借助区分原则还不足以解决选择攻击目标的时候碰到的所有问题，所以有时还需要借助于成比例原则。第一附加议定书第52条第2款规定攻击“应严格限于军事目标”。另外，该议定书第56条第1款又规定，“含有危险力量的工程或装置，如堤坝和核发电站，即使这类物体是军事目标，也不应成为攻击的对象，如果这种攻击可能引起危险力量的释放，从而在平民居民中造成严重的损失。其他在这类工程或装置的位置上或在其附近的军事目标，也不应成为攻击的对象，如果这种攻击可能引起该工程或装置危险力量的释放，从而在平民居民中造成严重的损失。”
如果某一方在武装冲突中占领了一家核电厂，并在电厂内部以及电厂周围布置防御阵地，在这种情况下，依照第一附加议定书第52条的规定来判断，该核电厂当然属于军事目标，自然也可以被攻击。然而，由于核电厂被攻击可能会产生造成核泄漏事故，可能会对平民的人身和财产造成极大的威胁，这与攻击它取得的直接军事利益相比其引起的损害过于巨大。因此，在这种情况下就应根据第一附加议定书第56条第1款的规定放弃攻击。
对于比例原则中存有疑问的还涉及到可能引起的平民的损害是仅仅包括直接损害也包括直接损害和间接损害？比较近的一个例子就是北约部队在轰炸南斯拉夫联盟时甚至还轰炸了该国的发电厂和水的供应设施。毫无疑问，电力和水力对于一个国家军队的后勤保障具有重要价值，属于军事目标。但如果在这里运用成比例原则分析北约部队轰炸的合法性问题时就会发现，指挥官需要考虑的不仅是对军队，而且还由于攻击对平民可能造成的伤亡或财产损失，因为电力和水力的中断可能会导致淡水净化系统的瘫痪以及灌溉系统的瘫痪。这些对维护平民的正常生活来说，又是至关重要和不可缺少的。
根据国际人道法上区分原则和比例原则，一个军事指挥官在攻击之前，应尽可能查明将予攻击的目标既非平民也非民用物体，而且不受特殊保护；另外，选择攻击手段和方法时，采取一切可能的预防措施，以期避免，并无论如何，减少平民生命附带受损失、平民受伤害和民用物体受损害。如果发现目标不是军事目标或是受特殊保护的，或者如果发现要发动的攻击会使平民生命和财产受损程度与预期的具体和直接军事利益相比属于损害过分的攻击，就应停止攻击。
现在一些国家，即便是非缔约国的《军事手册》里，如在印度尼西亚、英国、以色列、菲律宾、肯尼亚以及美国等，也都有关于要在武装冲突中遵守比例原则的规定。注190
四、禁止报复原则
所谓报复，是指在武装冲突中一方在对方违反战争规则后所犯违反法律的行为。由于报复是因为对方不遵守法律规则，所以认为自己应该实施报复行为，以便能使对方停止其不法行为。
国家是国际法的主体。基于国家之上不存在任何超国家的立法机构，所以在传统战争法实践中没有任何规则禁止国家实施报复行为。战争法上重要的法律文件，如1899年和1907年海牙公约，以及1925年日内瓦毒气议定书却都没有这样的禁止性的规定。
从理论上讲，一项报复措施不应造成与导致采取报复措施非法行为损害不相符合的结果。不少人在第二次世界大战前认为，报复措施不能算是非人道行为。在战争或武装冲突中，由于不能抓获那些对准备、发动或指挥一场侵略战争负有责任的个人，武装冲突方就对落入自己手中的伤病员、战俘、被拘禁人员和被占领地平民进行报复。
另外，从战争实践来看，报复措施的实施一般都会以你来我去，从而被逐渐加强的方式采用。在第二次世界大战中，作为正当的报复措施，欧洲交战方都对敌国领土内的平民居住区进行了大规模的轰炸，有时还会故意选择没有任何军事意义的地方作为轰炸目标。为了保护战争受害者，国际社会开始对报复措施权利进行限制。也正是因为这些战争中的报复实践，人道法就越来越强调要禁止报复。
禁止报复已成为国际人道法的基本原则之一。1977年第一附加议定书在其关于“伤者、病者和遇船难者”的第二部分，以及关于保护“平民”的1949年日内瓦第四公约都有明确的规定。比如，1949年日内瓦公约及其1977年两个附加议定书，都禁止对武装部队伤者病者、武装部队卫生医疗人员、遇船难者、战俘、平民及平民财产进行报复的行为注191；1977年第一议定书禁止对战争中“被保护的人和物体”实施“报复”注192。
1977年第一附加议定书第三部分是关于“作战方法和手段，战斗员和战俘的地位”。该部分禁止在战争或武装冲突中采取某些作战方法和手段。例如，第38条禁止“不正当使用红十字、红新月或红狮与太阳的特殊标志”；第37条禁止“背信弃义行为”；第39条禁止“在武装冲突中使用中立国家或其他非冲突各方的国家的旗帜、军用标志、徽章或制服”；第40条禁止“下令杀无赦”；而第41条则禁止对“被认为失去战斗力或按照情况应被承认为失去战斗力的人”进行攻击，等等。这些规定虽然是关于作战方法和手段等，但由于这些作战手段和方法的对象是人和物体，而且往往是受保护的人和物体，因此，该议定书第20条关于禁止对该部分“所保护的人和物体”实施“报复”的规定，在这里也同样适用。
在1974—1977年的外交会议上，在要不要制订关于“禁止报复”规则的问题上争论得很厉害。一种意见认为：应该制订这方面规则。其道理就和战俘待遇的规定一样，如果规定对战俘实行人道待遇，受益的是所有冲突方被俘的军人。在保护平民和作战方法及手段等问题上也一样，如果可以报复，最终双方都要为此付出代价。而且，从以前战争实践来看，报复往往会采取越来越激烈的做法。这样就会加重战争带来的破坏，这就违背了要努力减轻战争灾难的宗旨。但另一种意见则认为：战争与武装冲突中往往会出现不遵守法律的现象。由于战争行为的紧急性，也由于国际法本身的特点，所以，报复其实是原来遵守法律的一方对不遵守法律的另一方可以采取的唯一措施。如果再禁止使用这一措施（权利），战争中违反法律的行为可能会越来越多。
这两种意见争论的结果，是第一种关于要禁止报复的意见占了上风。所以，在第一议定书中就有不少关于禁止报复的规定。例如：
—禁止对平民居民的攻击进行报复注193；
—所有民用物体不应成为攻击或报复的对象注194；
—文物和礼拜场所等不能成为报复的对象注195；
—禁止对平民居民生存所不可缺少的物体进行报复注196；
—禁止对自然环境的攻击进行报复；以及
—禁止对含有危险力量的工程和装置进行报复注197。
尽管外交会议禁止报复的意见占了上风，并第一附加议定书里订立有这些规定，但有的国家还是选择采取保留报复权利的立场。例如，意大利政府在1986年批准第一附加议定书时就发表声明，认为“如果冲突另一方在武装冲突中犯有严重违反第一议定书第51条（对平民居民的保护）和第52条（对民用物体的一般保护）规定的行为，意大利就会采取所有国际法所允许的手段，来阻止对方进一步犯有违反国际法行为。”注198至于什么是“国际法所允许的手段”，意大利政府没有明确表明。
英国在1998年批准第一附加议定书时，也发表声明说：
“如果冲突对方违反第51条或第52条的规定，对平民居民人口或平民目标进行严重的和蓄意的攻击，或者违反第53条、第54条或第55条的规定，对这些条款所保护的目标或物体进行严重和蓄意的攻击，英国将认为自己也因此有权采取本来为这些条款所禁止的措施，但它决不会超过这样一个限度，即：英国只是采取为迫使对方停止违反违法行为的目的来说是必要的措施；而且，英国一定是在向该对方要求其停止违法行为的正式警告已遭到拒绝以后，并在（英国）最高政府当局同意的情况下，才会采取该等措施。英国因此而采取的任何措施，都不会与冲突对方的违反行为不成比例，也不会采取任何为1949年日内瓦公约所禁止的措施，另外，在那些违反（本附加议定书）行为停止以后，英国采取的针对性措施也将停止。如果向冲突对方做出的任何正式警告，英国也会向保护国告知，而且还会告知关于警告被拒绝，和英国将采取的措施等。”注199
从实践来看，英国的这一声明并未受到其他缔约国的强烈反对。所以，尽管英国批准加入了第一附加议定书，因此也同意议定书所有规定，其中包括关于“禁止报复”的条款。但通过这一声明，英国认为，它仍然有权在冲突对方犯有违反日内瓦公约和议定书特定规定的情况下，在经过一定的决定程序，并在严格限定报复措施的前提下，公开地对冲突对方使用报复。当然，这本身也意味着：冲突的另一方也同样具有这样的权利。
尽管有的国家对绝对“禁止报复”的规定持保留立场和态度，但自第一附加议定书正式通过以来，还从未发生过因敌方攻击平民居民人口或平民目标而宣布要进行报复的实例。但在另一方面，武装冲突各方恶意地针对敌方平民人口进行报复的事件，却是屡屡发生。国际社会在谴责这些行径的同时，往往也呼吁对此做出了强烈反应。但从目前情况来看，要在武装冲突中绝对禁止报复行为，不是有相当的难度。
第二附加议定书中没有任何“禁止报复”的规定。在1974—1977年的外交会议中，曾有过是否要在关于一国国内武装冲突的附加议定书中订立这一规定的讨论。但不少国家反对这么做，其理由是，报复问题不应当在关于一国国内武装冲突的法律中有一席之地。从国际法发展的角度来看，这种观点有一定的道理。因为关于正当的战争报复的规则，确实都是在国际实践的基础上，如警告、比例原则、对等原则等发展起来的。所有这些实践只是关于国与国的战争或武装冲突，并不存在于一国国内武装冲突历史上。但如果更深一个层次来看，各项日内瓦公约及其第一附加议定书的所有规定，都是为了保护战争受难者。从逻辑上讲，它要维护的利益不应该因为战争性质的不同而有区别。从某种意义上，“禁止报复”在国内性武装冲突中的迫切性还更强烈。当然，在第二附加议定书中没有这项规定，也是出于政治原因，因为国家不希望通过这么一个规则来限制自己的手脚。
1980年第二议定书中的第3条第2款以及1996年修订后的议定书的第3条第7款里都有禁止性的规定，“禁止在任何情况下，无论是为了进攻、防卫或报复，针对平民群体或个别平民或平民物体使用适用本条的武器。”1980年该议定书第6条第3款还规定：“禁止在一切情况下使用任何旨在引起过分伤害或不必要痛苦的饵雷”。在以上条款中的“任何情况下”一词，意味着任何使用武器的报复行为是违法的。在这里，“报复”被规定为是一种不法行为。
第二节 实施人道法基本原则
在国际人道法实施方面有两个基本原则，即“尊重并保证人道法被尊重的义务”与“人道援助”原则。此外，红十字国际委员会关于国际人道法原则的立场也值得了解和重视。
一、尊重并保证国际人道法被尊重义务的原则
《日内瓦公约》和《第一附加议定书》的共同第一条都规定了尊重并保证国际人道法被尊重的义务，即“缔约各方承诺，在一切情况下，尊重本《公约》（和《议定书》）并保证其被尊重。”
这一规定反映了国际人道法法律的特殊性质，表明它们与其他一些国际法规则不同，并不是基于相互作用关系而生效的承诺。那些相互作用的条款，只有在其他缔约国遵守义务的情况下，才对每一缔约国具有约束力。国际人道法规范的绝对属性，决定了这些规范是相对于整个国际社会要承担的义务。由此，国际社会的每一成员都有权要求这些规则被尊重。国际法院认为，共同第一条并非缺乏实在法律意义，而仅仅在体例上有意义的条款，相反，它深深根基于习惯法之中，并使得每个国家，无论其是否批准相关条约，均须承担义务。
国际法院在其1986年7月27日“尼加拉瓜军事及准军事行动案”的判决中认为：“根据日内瓦公约第一条，美国政府有义务‘在一切情况下’，‘尊重’而且‘保证’公约‘被尊重’，这是因为此项义务并不仅仅源于公约本身，更是源自人道法的一般性原则，公约对此仅仅予以一个特定的表述而已。”注200正是基于这一原则，国际法院认为：“美国有义务不鼓励个人或是集体参与尼加拉瓜的武装冲突，否则即构成破坏四个《日内瓦公约》共同第三条的行为。”注201
由于美国向尼加拉瓜反政府武装部队散发军事作战手册，以鼓励这些反政府武装部队采取与国际人道法一般原则相悖的行为，因此明显违反了尊重并保证国际人道法被尊重的习惯义务。注202这是对共同第一条所规定义务明显的违反。尊重并保证国际人道法被尊重的义务是一种双重的义务。它要求各国“尊重”；并“保证”条约“被尊重”。“尊重”意味着国家有义务尽其所能来确保其组织及所有其他在其权限范围内者尊重相关规则。“保证被尊重”意味着，各国无论参与冲突与否，都必须采取所有可能措施来保证所有人，尤其是冲突作战方尊重规则。
毫无疑问，国际人道法的关于尊重本《公约》（和《议定书》）并保证其被尊重的这项原则，为整个国际社会保证国际人道法被尊重担负起更广泛、更积极的责任，提供了一个坚实的法律基础。
二、人道援助原则
人道援助原则是确保国际人道法被尊重的最直接的手段之一。日内瓦公约一开始，如1864年8月22日《日内瓦公约》第6条就明确规定：“伤病军人应受到接待和照顾，不论他们属于哪个国家。”所以人道援助原则，是国际人道法的基本原则之一。
国际法院在1986年“尼加拉瓜军事及准军事行动案”判决中认为：“毫无疑问，无论政治立场或政治目的如何，对他国人员及力量予以严格意义上的人道援助的规定，决不能被视为非法干涉，亦不可被视为以违反国际法的方式。第20届红十字国际委员会会议所声明的第一条与第二条基本原则，对这一救助的特征进行了简要的说明。……根据这些原则，真正人道援助的本质属性，正是‘无’任何 ‘歧视’形式地给予救助。法院认为，如果说‘人道援助’的规定旨在对尼加拉瓜国内事务给予干涉时避免遭受谴责，那么，它便不应限于红十字会实践所认可的目标，即‘防止并消减人类痛苦’和‘保护生命与健康并确保对人类的尊重’；最重要的是，它也必须无歧视地提供给尼加拉瓜的所有需要者，且不仅仅针对尼加拉瓜反政府武装及其依靠者。”注203
所以，国际法院在这里首先确认了红十字基本原则的习惯法特点，而认为任何形式的人道援助原则都应该予以尊重。人道援助的目的是人道，是为了保护人类免遭战争带来的痛苦，由于它是对所有受惠方都不存在任何的歧视，所以人道援助不得被视为违反了不干涉原则，在对一国内部事务进行干涉。
三、红十字国际委员会与基本原则
从以上不难看出，国际人道法条文繁多，其内容规则不但详细，而且还比较复杂。这在客观上为广泛传播国际人道法的精髓，为在武装冲突中准确、迅速地落实国际人道法带来一定的困难。
为克服这一点，红十字国际委员会主席亚力山大·海尔先生 （Mr.Alexandre Hay） 于1975年建议：应扼要地制定并公开宣布国际人道法的基本原则，以便使人们对国际人道法的基本要点能一目了然，同时也可使那些严重违反国际人道法的不法行为能马上“曝光”。在这一建议下，红十字国际委员会成立了一个由该委员会有关专家组成的小组，进行了国际人道法基本原则的起草工作。
1979年，红十字国际委员会专家小组成功地将有关国际人道法的基本原则 （以下简称“基本原则”），简单明了地浓缩在七个要点上。同时，为了使人们更清楚地理解概括国际人道法基本原则的目的和意义，红十字国际委员会郑重声明：
“该文件（基本原则）总结了该法系（国际人道法）里的基本要点。文件起草者尽可能地努力使用简单而又准确的术语。然而，这些概括在文件里的要点，并不具有国际法律文件的权威，也无意取代已生效的协定。它们（基本原则）唯一的目的，是为进一步传播国际人道法提供便利条件。”注204
尽管“基本原则”在法律意义上不可能与日内瓦公约及其附加议定书具有同等的效力，但里面所列举的七个要点，无疑是高度概括了现行国际人道法里最基本的原则。它以最通俗易懂的术语，简单明了地概述了国际人道法里的最基本的原则。
“基本原则”里的七个要点是：
（1）所有不直接参加，或已经退出敌对行动的人，享有生命的权利，并不得受到人身或精神上的攻击。他们在任何情况下，都应受到不加区别的保护及人道待遇；
（2）禁止杀害或伤害任何已经投降，或已退出战斗的敌方人员；
（3）对处于自己控制之下的任何冲突方，应收集照顾伤、病员。医务人员、医疗设施、交通工具及其物质应受到保护。红十字及红新月符号，必须受到保护和尊重；
（4）处于敌方控制之下的被俘获的战斗人员或平民，其生存权、人的尊严、个人权利和宗教信仰权须得到尊重。他们不得受到任何暴力或报复行为。他们享有与其家庭联系及收取救济品的权利；
（5）每一个人都享有最基本的司法保障。任何人都不得为其所没有作的行为而负责。任何人都不得受到人身或精神方面的虐待、体刑、残酷的或与其身份不相符合的待遇；
（6）所有冲突方及其武装部队成员，在使用进行战斗的方法与手段上，并不是没有限制的。禁止使用那些会引起不必要伤害或过分痛苦的武器；
（7）冲突各方在任何时候都应将平民百姓和作战人员区分开来，以便保护平民及其财产。平民，不管是作为群体还是个人，都不应受到攻击。攻击应只是针对军事目标。
国际形势时时在发生变化。面对武装冲突中的新情况，也有会有这样的议论，认为以前制订的人道法原则和规则已不适应今天的武装冲突实际情况，或不再适用今天的反恐。然而，红十字国际委员会却相信：今天最主要的挑战不是人道法本身，而是如何进一步实施和落实国际人道法原则和规则。注205
第三节 军事需要原则
在国际人道法中时常能听到关于“军事需要”（principle of military necessity）一语。
军事需要原则第一次被阐明，是在1868年制定的《圣·彼得堡宣言》中。《圣·彼得堡宣言》是海牙法系统的第一个国际条约，是第一个对某种武器的使用进行法律规范的国际条约，它主要由当时的一些欧洲国家参加，其目的在于禁止使用任何重量轻于400克的爆炸性弹丸或装有爆炸性、易燃性物质的弹丸。但是，《圣·彼得堡宣言》同时也阐明，各国在战争中应尽力实现的唯一合法目的是削弱敌人的军事力量，因此为实现这一目的，应满足于使最大限度数量的敌人失去战斗力。交战国可以使用武力，但在选择作战手段和方法方面不是无限制的。这是一个非常实用的规则。它允许武装部队采取军事上必要的一切行动来战胜敌人，当然这些行动必须是合法的且在军事行动中证明是正当的。在军事上不具有必要性的行动是禁止的。
“军事需要”的规定后来又被订立在海牙公约中。1907年订立的海牙《陆战法规和惯例的章程》特别禁止在战争中毁灭或没收敌人的财产，“除非此项毁灭或没收是出于紧迫的战争需要。”注206由于在这个规定中提到“出于紧迫的战争需要”就可以“毁灭或没收”，于是就有了“军事需要”的理论，认为在战争或武装冲突中有时出于军事的需要，可以不遵守人道法中的有关规定。
一、基本概念
对国际人道法中有关“军事需要”的规定，恐怕应有一个比较客观的理解。所有国际人道法规则，都是在基于战争或武装冲突不可避免的事实情况下，出于人道的目的、在战争不可避免的情况下为尽量减轻战争给平民或战斗员带来的灾难来制定的。保护没有直接参加武装冲突那部分人及其财产，就是国际人道法的最基本的宗旨和目的。只要从事战争，任何冲突方的目的就是为了能赢得战争。但战争又不允许采取违反国际法规则的手段和方法。所以，国际人道法的一个重要特征就在于：一方面出于人道的考虑，要保护战争受难者；另一方面又不得不考虑战争或军事上的实际需要。关于战争或武装冲突规则的编纂，也都是在“人道原则”和“军事需要”之间进行平衡的结果。有的学者认为：“人道原则”属于较为抽象的概念，其发展有赖于整个国际社会的道德观念和文明的进步；而“军事需要”则是客观存在，它与军事技术和战略思想的发展联系在一起注207。这二者之间是辩证统一的关系。
“军事需要”的要点就是主张交战国或交战方在战争或武装冲突中，以军事需要作为可以不承担遵守战争法规的义务而提出的理由之一。按照这种理论，个人在战争中出现的紧急情况下可以不负不法行为本应负的责任。换句话说，如果在战争中出现例外情况，使得如果严格遵守战争法规会对己方的军事利益造成重大的危险，那么，交战国或交战方就可以不受战争法规的约束。按照这一理论，本该被国际人道法有关规定所禁止的行为，但如果因为“军事需要”的原因，就可构成例外。这其实是一种误解。
1899年海牙《陆战法规和惯例公约》序言中宣布，公约的制订是“基于即便在这样（战争）极端的情势下，仍为人类的利益和日益增长的文明的需要而服务的愿望”。这明确地表明了国家愿意在战争这样的特殊环境制订一些规则，以减轻战争带来的灾难。
国家时时都在寻找军事需要与人道考虑这两个因素之间的平衡。在条约起草过程中，国家考虑到只有在军事需要明确许可的范围内才能制定特定的规则。《陆战法规和惯例章程》第23条禁止“毁坏或没收敌人财产，除非此项毁坏或没收是出于紧迫的战争需要”。
以后，在日内瓦法系中也有类似的规定。例如，第一附加议定书禁止将“使平民陷于饥饿”作为作战方法来使用，规定不论出于什么动机，都不能对平民居民生存所不可缺少的物体，如粮食、生产粮食的农业区、农作物、牲畜、饮水装置和饮水供应和灌溉工程，“进行攻击、毁坏、移动或使其失去效用”。然而它又同时规定，“如果为迫切的军事需要所要求，冲突一方得在其所控制的本国领土内，不完全实行上述第二款（即上面所述）所规定的禁例。”注208 《关于发生武装冲突时保护文化财产的公约》规定，缔约各方“不得为任何目的”对文化财产采取敌对行为，但这一规定“在军事迫切需要的情况下可以放弃。”注209
1949年《日内瓦公约》共同第一条要求所有缔约国“遵守并保证公约被遵守”。但该公约也有关于军事必要的规定。日内瓦第一公约第12条（关于在战场上军队中伤病员的条款）规定，“冲突一方被迫委弃伤者、病者于敌人时，在军事的考虑许可范围内，应留下一部分医务人员与器材，以为照顾彼等之助。”
如果综合以上所有这些规定就可以看出：公约“军事需要”的规定，构成了对一般国际人道法规则的例外。根据这些规定，在武装冲突中，各有关冲突方不得毁灭或没收敌人财产，不得将使平民饥饿作为作战方法来使用，不得攻击或毁灭那些对平民生活所不可缺少的物体，也不得使用任何可能会使文化财产遭受到毁灭或损坏的敌对行为，这是国际人道法的一般原则。然而，如果军事上存在有迫切的必要性，那么，这些本来被有关公约所禁止的军事行动又是被允许的。
二、属于“例外”
“军事需要”的起源，在有些国家可以追溯较远。德国有句谚语：“战争的必要优于的战争的方式。”根据这句谚语，有些德国人在第一次世界大战前主张：在战场上，在为战胜敌人，以实现军事胜利极端必要的情形下，战争规则就失去了其本来所具有的拘束力。显然，按照这一主张，军事需要的概念被置于头等重要的位置，即：只要是为了军事胜利上的需要，战争法规可以被搁置在一边；国家从事战争或武装冲突，目的是为了夺取胜利，只要是军事胜利的需要，可以不顾一切，可以不遵守法规。注210
这种将军事胜利高于一切，将“军事需要”优于战争法规的理论如果得到承认，其结果一定将把战争法习惯的规则置于次要的地位，后果也是很危险的。其实，这一认为“军事需要”可以对战争法规构成例外的主张，不仅为其他国家所反对，就连德国国际法学者本身，都认为不能接受注211。
国际法的一个基本原则，就是国家要遵守国际法所规定的义务，这种义务可能是由于该国所签署的条约产生，也可能是来源于习惯法。当然，国际法这个原则同样适用于武装冲突法，国家在战争期间也要履行国际法上的义务。一个国家如果认为战争是一种特殊情况，就可以不遵守国际法规则，那就是违背了国际法关于战争法的基本原则。
国际人道法中有关军事必要的规定，一般承认战争法规是作为应该遵守的法规而制订的。但由于军事形势千变万化，在有些情况下因为最根本军事利益使得遵守法规成为不可能。因而，只是作为极其例外的情况，可以主张军事需要。
在纽伦堡军事法庭的开庭审讯过程中，军事必要的理论经常被被告方用来为自己进行辩护的理由。但法庭对“为了保证战争的胜利，采取军事必要行为是正当的”辩词表示坚决的反对。1949年纽伦堡美国军事法庭在密耳区一案的判决书中说：
“战争中必有一方战败，这是战争的本质；有经验的将军或政治家在他们起草陆战规则和习惯时，是了解这一点的。简言之，这些规则和习惯是特别为着战争的一切阶段而制定的。”注212在克虏伯案中，当被告以德国的严重的经济紧急状态作为参加掠夺被占领土国财产为理由时，法庭坚持了同一立场。注213
该纽伦堡国际军事法庭的判决表明：战争法规本来就是在平衡军事需要与人道考虑的基础上制订的，即在制订法规时，已经考虑到了军事需要。因此，如果理论上再进一步承认以军事需要为理由就可以置战争法规于一边，就会使战争或武装冲突法变得毫无意义，从而否定它的存在。1907年《陆战法规和惯例公约》前言中说：“下述规定是出于军事需要许可的范围内为尽量减轻战争祸害的愿望而制定的”；1949年日内瓦公约共同第一条规定，各缔约国承诺“在一切情况下”遵守日内瓦的规定。这“一切情况”已包括了所有可能的情况。因此，除法规特别明文规定因军事需要可以构成“例外”以外，不得再提出任何所谓的军事需要，以作为不履行有关国际人道法的理由。
尽管人道法基本规则在《圣·彼得堡宣言》已有具体的体现，1899年《海牙规则》序言还是对它作了进一步的阐述，认为《海牙规则》是根据“人们减少战争罪恶的愿望而产生的”。因此，《海牙规则》里所订立的规定都在强调：军事需要必须要与人道要求相平衡。
战争法规和惯例是关于战争或武装冲突的规范，因而对所有交战国或交战团体都具有拘束力。从纽伦堡军事法庭的审判过程来看，只要是明确地违反战争法和惯例，尤其是明确地违背有关战争法有关协定的规定，在这种情况下，即使再强调军事需要的概念，也开脱不了其违反战争法规和惯例的个人刑事责任。换句话说，除非是在条约、协定明确规定有例外的情况下才被允许，否则，有关战争法的规则或习惯必须得到遵守。
纽伦堡军事法庭在人质案（The Hostages Trials）中认为：
“军事需要不能为违反现行法规而脱责任。……国际法规则必须被遵守，即使这一遵守将导致战斗或整个战争的失败。”注214
在《海牙章程》中有禁止性的规定，“在绝大部分情况下高于军事需要，除非该章程本身明确地制定有相反的规定。”注215 因此，军事需要是指为达到合法的军事行动目的而采取的急迫的不可避免的措施或行为。这些行为本身并不为战争法或自然法规则所禁止。
另外，纽伦堡法庭指出：《海牙章程》第23条（七）款“特别禁止……毁灭或没收敌人财产，除非此项毁灭或没收是出于紧迫的战争需要。”1948年纽伦堡美国军事法庭判决的德国统战部一案中，就是参照《海牙章程》中的这一规定，而认为被告所下命令的全面破坏，不一定是违反海牙公约的规定。同样，该法庭在人质案中，也在某些条件下承认根据这一条款所作的以军事需要为理由的抗辩。注216 法庭的这一观点清楚地显示：毁灭或没收敌人的财产的行为，在原则上是非法的、被禁止的；但在军事需要存在的情况下，可以构成“例外”。也就是说，如果没有《海牙章程》中明示的军事需要这一例外，该行为的“禁止”在任何情况下都是绝对的。
国际人道法有在一定例外的情况允许“军事需要”，是有一定条件的，比如当时存在的迫切的形势等。那么，是否在客观上存在军事需要的依据，该由谁来定呢？在没有置于国家之上的权威性机构的情况下，主张由作战方的国家自己定，显然是行不通的。因为这会与国家每次发动或进行战争或武装冲突时说，是为了行使自卫权一样，都会认为自己的军事行为是百分之百是必要的。在实践中，纽伦堡国际军事法庭认为：“对自称为行使自卫权的行为，是否在事实上究竟是自卫还是侵略行为，应根据国际法由调查和裁决来定。”注217纽伦堡国际法庭在这里裁决的是战争的性质问题。同样，对军事需要行为来说，由于该行为在性质上是出于当时非常紧迫的情况下必须采取的行为，其迫切性决定了只能由战场指挥官来决断。然而，该军事需要行为是否合法，则也应由具有司法性质的机构来裁定。
第四节 “马尔顿条款”原则
“马尔顿条款”（Martens Clause）是国际人道法中的重要原则之一。该原则基本内容为，在国际公约或其他协定所未包括的情况下，“平民和战斗员仍受来源于既定习惯、人道原则和公众良心要求的国际法原则的保护和支配。”注218
“马尔顿条款”要求有关冲突方在没有国际条约规定的情况下仍受一般战争法规和惯例的约束，这其实是反映了关于“人道”最主要的精神和原则。国际人道法是有关保护战争受难者的法律规范，其主要法律文件有海牙公约、日内瓦的四个公约和该公约的两个附加议定书等。这是通常对国际人道法的理解。然而，由于有了“马尔顿条款”原则，国际人道法的内涵又似乎超过那已成书面的协定和规则。
一、概念的由来
“马尔顿条款”是由俄罗斯著名国际法学家马尔顿先生注219首先提出而得名。马尔顿生于1845年。他于1867年在彼得堡大学法律系毕业后，从事研究工作，以后在维也纳、海得堡和莱比锡大学留学。1871年任彼得堡大学讲师，1876年任教授。1874年任国际法学会正式成员。此后该学会曾多次根据他的报告通过了一些重要决议。自1868年起与沙俄外交部保持联系，并作为俄国代表出席各种国际会议，其中包括第一次和第二次海牙和平会议。在1899年第一次海牙和平会议期间，马尔顿担任第二委员会第二小组委员会主席。在同年6月20日召开的第11次会议上，由于与会各国代表对以武装形式反抗占领军的平民的地位问题未能达成一致，使得会议陷入僵局。当时，军事大国主张这些平民应视为游击队员并处以死刑，而一些小国则争论说这些人应被视为合法的战斗人员。两边僵持不下。这时，马尔顿先生在以主席身份宣读了一项声明，提出：
“在一部极其完整 （tout-a-fait complet） 的有关战争法的法典被编纂之前，此次会议认为有必要指出，在迄今为止的法律规范还没有包括的情况下，平民和战斗员仍受国际法原则的保护，因为这些原则出自于文明国家、人道法规和公众良知的要求。”注220
马尔顿提交了这一声明的初衷是为解决当时这一特殊争议而创设的。在那次会议上，该条款被写进了海牙公约的前言，起到了消除那些认为海牙公约及其附件不够完善的顾虑，并使公约获得通过的作用注221。此后，这一条款作为国际人道法的一个基本原则而反复出现在调整武装冲突的条约中。按照这一条款的规定，即使是在法律规范还没有包括的情况下，平民和战斗员仍然受到一般国际法原则的保护。所以，“马尔顿条款”的用意，是为了通过强调战争法上的“人道”原则，来填补国际人道法原则应该有，但国际协定暂时没有具体规定而出现的“真空”（vacant）。
众所周知，国际人道法的法规不但存在于为数众多的条约之中，而且还以世界各国所公认的惯例的形式存在着。许多重要的条约只是把已经存在的惯例编纂一下而已。正如1899年和1907年《海牙陆战法规惯例公约》序言中所说的:“所以将战争法规及其惯例重新加以修正，其目的所在，或明立限界，使益精确，或加以限制，使其免于残酷。”所以，尽管有的条约还未被批准而生效，但里面所包括的原则，规则可能是已被公认的国际惯例。
相比较国际法其他分支，国际人道法可以说是编纂最完整的法律。然而，即便是最完备的法律编纂也不可能把所有可能在实践中发生的事全都包罗进去。事实上，列举得越详细，有时留下来的空子就越多。正因为如此，在法律上就有强调那些具有普遍意义的基本规范的重要性。
有关战争法中具有普遍意义的基本规范，在早期的国际人道法就出现了。其中有些来自于海牙法系统，有些则来自于日内瓦系统。“马尔顿条款”最早出现于1899年和1907年的海牙公约的序言里注222。以后，又被引进了1977年日内瓦公约的第一附加议定书里。
1899年《海牙陆战法规惯例公约》的附件：《陆战法规惯例章程》的序言规定：
“依照缔约各国的意见，上述条款是出于军事需要所许可的范围内为减轻战争祸害的愿望而制订的，旨在成为交战国之间以及交战国与居民之间关系的一般行为规则。但是，现在还不可能对实践中所出现的一切情况制定一致协议的章程；另一方面，缔约各国显然无意使未预见的情况由于缺乏书面的约定，就可以听任军事官任意武断行事；在颁布更完整的战争法规之前，缔约各国认为有必要声明，凡属他们所通过的章程所没有包括的情况，居民和交战者仍应受国际法原则的保护和管辖，因为这些原则是来源于文明国家间制定的惯例、人道法规和公众良知的要求。”
从上下文来看，“马尔顿条款”的制定显然是出于以下的考虑：
第一，为了减轻战争带来的灾难，有必要制定交战方相互之间，以及交战方和平民之间的行为规范；
第二，尽管有此愿望，事实上不可能对将来实践中所出现的一切情况都预见性地制定规范；
第三，在没有书面协定的情况下，缔约国不愿意让交战中的军事指挥官来任意地行事；
第四，因此规定即便是在还没有规则的情况下，居民和交战者仍受国际法的保护和管辖。
因此，按照“马尔顿条款”的规定，即使是在条约没有规定的情况下，也不能解除有关冲突方必须尊重国际人道法的义务。换句话讲，就是在国际人道法尚无具体规定的情况下，有关冲突方也不能为所欲为。如果考虑到在现代社会里，军事和新武器方面的科学技术的发展，要比法律的发展更为迅速，而法律条文上的制定往往要落后一点的情况，“马尔顿条款”原则具有特别重要的意义。正因为如此，著名国际人道法专家让·皮克丹（Jean Pictet）先生认为：
“海牙公约……由于有了马尔顿条款，使得国际人道法原则的范围远远地超过了已制定成文的公约，且不受时间的限制。”注223
在起草日内瓦第四公约时，红十字国际委员会提交了一个案文，建议放在该公约的序言部分。其措辞是：“对人和人格的尊重，是即便在没有任何协定承诺的情况下都应履行的普遍原则。
这一原则适用于在战争期间，所有不直接参加敌对行为的人，和因为生病、受伤、被俘或任何其他原因退出战斗的人，不再受到伤害；或即使在受到伤害时，不会因为国籍 、种族、宗教、政治观点的不同或任何其他因素而受到影响，并得到救护和照顾……”注224
该草案的内容在实质上和“马尔顿条款”没有区别，但它这次并没有被国家所接受。但1949年《日内瓦公约》中关于退约的规定，却体现了“马尔顿条款”的原则。根据该条款规定：“退约仅对该退约国有效，但并不减轻冲突各方依国际法原则仍应履行之义务，此等原则系产自文明人民间树立之惯例，人道法则与公众良心之要求。”注225显然，该条款的目的，不是为了保证日内瓦公约在缔约国退约以后，对其与其他缔约国关系上仍具有拘束力，而是为了保证有关冲突各方，即使是在退约以后，仍然受一般战争法规和惯例的约束。这也就是“马尔顿条款”最主要的精神和原则。
在1974年至1977年召开的外交会议上，“马尔顿条款”得到了承认。在该会议上，制定了1949年日内瓦公约的第一议定书，并在该议定书的第1条（2）款中规定：“在本议定书或其他国际协定所未包括的情形下，平民和战斗员仍受来源于既定习惯、人道原则和公众良心要求的国际法原则的保护和支配。”显然，这儿的措辞反映了“马尔顿条款”的核心部分。明确规定了，当人们在国际人道法领域内遇到公约没有规定的情况而不能援引任何规范时，哪怕是最基本的规范时，在这种情况下就可以求助于“马尔顿条款”，就可以仍然主张: 平民和战斗员在任何情况下都受有关国际惯例、人道原则和公众良心的国际法原则的保护。
在海牙公约里，“马尔顿条款”被放在序言部分。国际法上一般来说，协定的序言部分只是对协定起指导和说明的作用，对缔约国没有拘束力。然而，根据“马尔顿条款”，“缔约国认为有必要声明……”的用语，清楚地反映了缔约国愿意该条款具有法律效力的意图。现在，它又被编进了第一议定书，从而对缔约国具有拘束力。
在“马尔顿条款”里，“平民和战斗员仍受……”中的“仍受”（remain）这一单词，可有两个用意：
（1）虽然以海牙《陆战法规和惯例公约》制定，但原来已有的国际习惯仍然对国家具有拘束力。因此，不能因为公约中具体条文规定而得出“法律上没有规定”的结论；
（2）当作战手段和方法由于科学技术而不断发展，国际协定即使还没有对这些作战手段和方法有所具体规定时，不能出于法律还没有规定而为所欲为。注226
由于国家为了不遗余力地要在战争中取得胜利，也由于军事科学的飞速发展，使得适用于战争与武装冲突的国际人道法的规则，在大多数情况下属于“置后”性质的法律。这方面的例子比比皆是，如最近在阿富汗和伊拉克战争中使用的“集束炸弹”和“贫铀弹”，在法律上到目前为止都还没有具体的明确规定。正是因为考虑到这样的情况，才订立了“马尔顿条款”，也才规定了这样一个有关“公众良知”的人道原则。这是一个出于人道考虑制订的原则，其具体内容可以因为时代的不同而有所不同。
二、条款的解释
马尔顿条款之所以重要，是因为它通过涉足习惯法，强调了习惯规则对调整武装冲突的重要性。此外，这一条款还涉及了“人道原则”和“公众良心的要求”。理解这些概念的含义是非常重要的。所谓“人道原则”与“人道法”事实上是同义词；在马尔顿条款的最初版本（1899年海牙第二公约的前言）中，即使用了“人道法”的提法；而后一文本（第一附加议定）中则用了“人道原则”的提法。对人道原则应有的最基本的解释是：禁止使用那些对于达到某一具体军事利益所不必要的作战手段和方法。
武装冲突中，除了对作战方式方法予以一定限制之外，使用武器也应该受到限制。国际人道法自产生以来就一直表明一个基本原则，即：在武装冲突中对武器的使用都不是不受限制的。战场上使用给战斗员以及平民带来不必要痛苦的武器，如化学武器、生物武器以及细菌武器等，由于其所具有的残酷性和对人类所必然造成的无法弥补的创伤而为战争法所禁止。
在禁止或限制了某些武器的同时也要看到，军事科技的运用总会使武器的发明和制造领先于法律的要求，国际人道法只能在某种新型武器给受害者造成巨大、不必要痛苦之后才能逐渐形成限制、禁止使用这类武器的法律规范。这是法律发展的滞后性。这方面争论最为突出的就是关于核武器的使用问题。
联合国国际法院1996年7月8日就以核武器相威胁或使用核武器的合法性问题作出的咨询意见中，对国际人道法作了广泛的分析。这种分析只是针对于核武器问题，但要作出这一咨询意见，就需要首先对国际法，尤其是国际人道法进行一般性的审议。另外，由于核武器涉及到一项在任何国际公约或法律文件中既没有被禁止，也没有被认为是合法性的武器，所以国际社会以提交给国际法院的口头或书面意见及法院最终作出的咨询意见，都不可避免地涉及到对马尔顿条款问题。
根据马尔顿条款的规定，如果一特定规则未被规定在条约法中，交战方仍受习惯法的保护和拘束，并受人道原则以及公共良知的支配。所以，从马尔顿条款规定上看，它既可以被普遍性地予以解释，但又可以有狭义或广义的解释。其中最具限制性的解释认为，该条款的作用只是在于提醒世人：条约规则通过后，国际习惯法仍然适用。另一种较为广义的解释则认为，由于几乎所有的关于武装冲突法的国际条约都不够完备，该条款即作出规定：某些事项，虽未被条约明文禁止，但并不等于事实上允许去做。而最广义的解释则认为，武装冲突行为不仅受条约和习惯法的调整，而且还要受该条款所言及的国际法原则的调整。争论的焦点在于，“人道原则”和“公共良知的驱使”是否为单独的、有法律拘束力的检验标准，从而，在法律上可以用它来衡量一种武器或某一种行为，或者两者是否只是道德准则。
国际法中占主导地位的哲学是实证主义。因而，各国对国际社会所负之义务受条约和习惯法的共同调整。对于武装冲突法而言，这一点含有重要意义。通过拒绝批准有关条约或不同意相关的习惯规则的发展，军事大国可以控制武装冲突法的内容。而其他国家想禁止某项为军事大国所拥有的技术却得不到帮助。它们可以通过联大决议来表明反对态度，但由于有反对票和弃权票，这些决议从严格的实证主义角度讲，并没有约束力。
马尔顿条款在有关武装冲突的国际法实在规则与自然法之间提供了一个纽带。人们拒绝自然法的理由之一，就因为它完全是主观意志的产物。反对的国家从自然法某些规则的相互矛盾中寻求支持。然而，马尔顿条款确立了认定自然法的一个客观途径：公众良知的要求。这使得武装冲突法的内容更为丰富，并使所有国家都得以参与该法律的发展进程。尽管各军事大国在纽伦堡审判中就是采用了自然法作为依据，它们却一贯反对自然法对武装冲突法施加影响。
当国际法院就核武器合法性进行讨论时，各国在其提交国际法院的意见中所主张的各种观点，以及法官们自己就此发表的不同意见，反映了国际法上实证法学派与自然法学派之间一贯的分歧。主张使用核武器合法的国家认为：既然在国际法中，无论是条约法还是习惯法，就此问题都没有确定的禁止性规范，核武器仍属合法。
在19世纪末叶，法律实证主义与国家主权概念已经在国际法的理念中占据支配地位。这导致了战争法广泛的法典化。相继较国际法其他领域而言，战争法是最早实现法典化的国际法领域。国家的契约性意愿被用来认定实证的国际法规则，国家意愿的表达方式可以是同意某些条约规定，也可以是通过国家实践来引导或防止某项习惯法规则的发展。根据实证主义者对国际法的解释，国家如果不愿接受某些条约规则的制约，或者反对某些习惯法规则的发展，它将游离于由这些规则调控的法律制度之外：一项实在法规则要想约束一个国家，必须得到该国的同意。因此，国际法是在同意基础上形成的法律。如果国家不同意某项规则，它就不受该规则的制约，所以也无需因违反此项规则而对国际社会承担责任。国际法院在尼加拉瓜诉美国一案中认为：“在国际法上，除了国家通过协定或其他方式所接受的规则以外，不存在任何其他能让一个主权国家的武器装备受到限制的规则。”注227
在国际法上，国家可以拒绝参与一项习惯法规则的发展进程，深受这一规则发展影响的国家如果对此表示反对，也可以阻止一项应有法规则转化为现有法规则。所以，在调整或禁止核武器使用的习惯规则的发展进程中，有核国家的实践是至关重要的。在它们就核武器的法律地位向国际法院提交的意见中，美国主张：“……关于核武器的使用问题，不能漠视利益深受其影响的有核国家的反对，来创设某些习惯。”注228所以说，实在法的形成不仅取决于一般国家的意愿，而且可能取决于深受该项规则发展影响的国家的意愿。就武装冲突法而言，这意味着，当世界上其他国家意图禁用某种武器时，拥有该武器的国家可以阻止该项禁用规则的发展。这也就是说：军事大国对武装冲突法的发展拥有最大的影响力。
英国则认为，对核武器的使用问题没有专门的条约加以限制，马尔顿条款本身并不意味着核武器可以合法使用。仅依据马尔顿条款自身还不足以认定使用核武器非法。因此，除了马尔顿条款以外还有必要找出一条对其予以禁止的国际习惯法规则。英国认为：“就某个特定国家而言，如对其不存在可以适用的禁止性规范，则该国的行为一定是可允许的。这一点不言自明。”注229英国采用的是对马尔顿条款的狭义解释，认为其作用仅在于提醒世人：在专门条约之外还存在有确定的国际习惯法规则。
与实证法不同，自然法则普遍约束所有的人和所有国家。它不需要各国间的协议，而以权利、正义的普遍性概念作为基础。纽伦堡军事法庭在克鲁泊（Krupp’s case）一案中认为:“（1907年海牙第四公约）序言远远不只是声明。它是一个原则条款它将文明国家所形成的习惯转成人道法和公众良知的要求，以衡量战争期间的行为在没有公约原则的具体情况下是否合法的尺子。”注230纽伦堡国际军事法庭的判决确认：自然法作为国际法的基础，在20世纪仍然有效。
主张认定核武器违法的一方强调自然法的重要性，敦促国际法院要超越国际实在法规则来裁决核武器问题。马尔顿条款支持了这一立场，因为该条款暗示武装冲突法不仅提供了实在的法律规范，而且提供了道德规范。它确保较小国家以及国际社会的个别成员的意见也可以影响武装冲突法的发展。这一国际法体系不应只反映军事大国的主张。武装冲突法的发展应反映整个国际社会的意见，这一点是至关重要的。
然而，国际法律系统不同于国内法律系统，它没有一个统一的立法机构。国际法是分散的，它的发展依赖于各国在批准一项条约时或在国际习惯法发展过程中表现出的广泛的同意或一致。从国际法以前的发展来看，从某些道德标准的形成到发展出反映这些道德标准的实在法规则，中间可能会存在相当长的一段时间。
同样地，从某些军事技术取得“进展”，到发展出规范性标准来调整或者禁止这些军事发展成果的使用，也可能需要花上一段时间。为此，实在法规则在为使人类完全免受武装冲突的苦难方面，还有一定的缺陷。因此，承认武装冲突法中除了实在法律规范以外，承认道德规范的存在也很重要的。
沙哈布丁（Shahabuddeen）法官在关于核武器合法性一案中对马尔顿条款进行了专门的论述。他认为，马尔顿条款中涉及的国际法原则分别或共同拥有三个不同的渊源：文明国家间的惯例（即第一附加议定书第一条［2］中所称的“既定习惯”）；人道法（上述第一条［2］中称为“人道原则”）和公众良知的要求（上述第一条［2］中称为“公众良心的要求”）这表明，在确定武装冲突法的全部范围时，马尔顿条款为人们不仅寻求条约法和习惯法，而且考虑人道原则和公众良知的要求提供了依据。他援引1948年美国纽伦堡军事法庭在克鲁泊（Krupp’s case）案中的判决，该判决指出马尔顿条款“远远超过了一个虔诚的宣言。它是一条一般性的条款，当公约的具体条款无法解决一具体的案件时，它使惯例在文明国家中得以确立，使人道法和公共良知的支配命令成为法律的准绳加以适用……”注231
沙哈布丁法官在他的反对意见中对马尔顿条款作了一个比较全面的分析。他首先参考了国际法院认定马尔顿条款是一项习惯规则，因此具有规范性（normative character）的意见注232，认为该条款本身即含有约束国家行为的规范。然后，他在参考了英国等提交的上述意见后，指出：“如果该条款的全部作用仅是提醒各国注意某些行为规则，而这些规则又全部存在于该条款之外的话，那么我们就很难搞清这一条款到底确立了什么国家行为规则。”注233所以，沙哈布丁法官认为，马尔顿条款的作用不仅在于提醒世人在专门条约之外，还存在着其他国际法规范之中。由于该条款本身就具有规范性，因此可以独立于其他规范调整有关行为。
为了说明马尔顿条款作为规则能够发挥法律调节的作用，沙哈布丁法官引证了1899年的海牙和会的情况。在那次会议中，比利时政府高级代表比尔那特先生（Mr.Beernaert）先是反对在条约最后文本中列入草拟条款的第9和第10条。但当马尔顿教授的声明被和会接受后，比尔那特先生就对该争议条款投了赞成票注234。沙哈布丁法官由此得出结论：比利时代表在上述情势下改变主张，是因为该代表认为：马尔顿条款提供了争议条款所未能提供的保护，因此具有规范性。
沙哈布丁法官因此认定：国际法院必须约束自己只使用权威性的法律渊源。他特别谈到了联合国大会的决议，已经有一整套联大决议谴责使用核武器。例如联大1983年12月15日作出的38/75号决议即宣称：“鉴于核战争违反人类良知与理性，”联合国大会“坚决地、无条件地、一贯谴责之。”无论是该决议还是其他决议，都未能被一致接受，所以它们也不可能反映现行的习惯规则的存在，然而，这些决议确可以为公众良知的存在提供证明。沙哈布丁法官由此得出结论，认为：在联大决议反映出来的这些公众良知，可以视为反对使用核武器的法律根据，因为其在任何环境下都是不可接受的。注235
沙哈布丁法官的论点，比较清楚地阐述马尔顿条款在国际人道法领域的重要意义。