第三章 法律渊源
任何法律，都有一个如何产生，来自何处的问题，即我们常说的“法律渊源”。联合国安理会在2016年12月通过的第2334号决议当中，提到了国际法，回顾了联合国国际法院2004年7月9日发表的咨询意见，同时也提到了国际人道法，要求以色列严格遵守战时保护平民的1949年《日内瓦公约》所规定的法律义务和责任，等等。那么，国际人道法是由什么构成，是从哪儿来的呢？
从法律体系上讲，国际人道法属于国际公法，因此它的渊源也就是国际公法的渊源。简单地讲，国际人道法主要是指以条约或习惯为基础，力图减轻武装冲突所带来的痛苦的那一部分国际法律。
在国际人道法领域，条约编纂比较发达。迄今为止订立的有关人道法的条约已是一个非常全面、详尽的体系。其中最主要的就是1949年订立的四个《日内瓦公约》以及1977年订立的1949年《日内瓦公约》的两个附加议定书。而在这它们之间，1949年《日内瓦公约》又显得更为重要，因为1977年6月10日的订立的两个《附加议定书》只是在一些重要问题上对《日内瓦公约》进行补充，而不是修订或废除。
需要注意的是：战争或武装冲突的性质不同，其适用的法律也不同。战争或武装冲突，一般可分为国际性的和非国际性的。所有人道法条约基本都适用于国际性武装冲突；但对于非国际性的武装冲突，却只能由有限的法律来予以规范，其中最主要的是1949年《日内瓦公约》共同第三条和1977年《第二附加议定书》。
第一节 同属于国际法的渊源
国际人道法是国际法的一个分支，因此国际人道法的渊源也就是国际法的渊源注120。
国际法，是国际法主体（主要是国家）之间用来调整它们之间的关系的有拘束力的原则、规则和规章、制度的总体。国际法主要是由文明国家所承认的习惯和协定所组成，这也就是国际法上说的渊源。
国际人道法属于国际法的一个分支，它主要由国际条约和国际习惯所组成。《国际法院规约》第38条规定：
“（一）法院对于陈诉各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用：
（子）不论普遍或特别国际协约，确立诉讼当事国明白承认之规条者。
（丑）国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者。
（寅）一般法律原则为文明各国所承认者。
（卯）在第59条规定之下，司法判例及各国最高权威之公法学家学说，作为确定法律原则之补助资料者。
（二）前项规定不妨碍法院经当事国同意本‘公允及善良’原则裁判案件之权。”
这条规定虽然没有明确说是国际法“渊源”，但它规定了国际法院在裁判案件时所应适用的法律。由于国际法院在国际法上的权威性，《国际法院规约》第38条规定就一直被认为是对国际法的渊源的权威说明。国际人道法属于国际法的一个分支，所以国际法的渊源也就是人道法的渊源。
一、主要法律渊源
根据《国际法院规约》第38条的规定，国际人道法的渊源由一下几个类型：条约、习惯法、各国承认之一般法律原则、司法判例，以及各国权威最高公法学家之学说。其中最为重要的来自条约渊源和习惯法渊源。
国际条约被列为各项的第一项，这是因为国际法上有“约定必须遵守”的原则。同时也表明国际法院在裁判案件时首先适用国际条约的重要性。但一般说来，条约只对缔约国有拘束力，而对非缔约国并无拘束力，这是公认的国际法原则。
国际习惯则有所区别。国际习惯与国际条约并列为国际法的主要渊源。国际习惯是国际法上最古老、最原始的渊源。甚至在国际条约出现以前，历史上就有了国际习惯。因此在一定意义上，国际习惯可以说是最重要的渊源。更主要的是，国际习惯是各国重复类似的行为而具有法律拘束力的结果。它包括有各国反复的类似的行为，有一个逐渐形成的过程：既有不断的重复，又需要各国在这种重复中逐步认为有法律的义务。所以，国际习惯有一个形成的过程。但一旦被认为是国际习惯，将对所有的国家都有拘束力。不管是参加了还是尚未加入有关该习惯法的国家，都得遵守。所以，尽管条约和国际习惯法是国际人道法的主要渊源，但与条约（如1949年四个日内瓦公约）不同的是，习惯法并不是以成文的方式表现出来的。如果一项规则反映了国家实践，并且国际社会确信这种实践具有法律上的约束力时，那么这项规则就成为了习惯法。条约只约束批准国，而习惯法对所有的国家都有约束力。
1.习惯法
国际习惯法（international customary law），是根据各国的习惯所确立的国际法规的总称。由于国际社会不存在那种国内社会所有的居于受制者之上的统一立法机关，因而每项国际法规的成立都是以受制者，即国家的行动为基础。国际法规，按其确立的形式可分为条约法规和习惯法规。条约法规是根据国际法的主体即国家或国际组织相互之间的明示协议而确立的，只适用于参加这一协定的各国之间，往往作为特别国际法而存在；而习惯国际法则是以各国的惯例为基础确立的，是作为约束国际社会的所有国家的一般国际法而存在的，因而对所有国家都具有拘束力。
国际人道法最初是由习惯法发展而来的。比如说，战争法上有一条非常古老的习惯法规定，就是不准在井里下毒。这条规定自古以来就有，而且它对战争双方都有好处。这些早期的习惯法规则是由作战人员自己规定的，目的是保护他们自己。然而，确定习惯国际人道法的内容，特别是确定适用于非国际性武装冲突的习惯国际人道法的内容是一个非常重要的问题。
《国际法院规约》认为习惯国际法为“作为通例之证明而接受为法律者”。所以一项国际习惯法规则的存在就必须具有两个要件，即：国家实践（usus）和法律确信（opinion juris sive necessitatis）。国家实践是国家的行为和言论都是有助于创制习惯国际法的行为；法律确信是根据规则的性质，相信对某种行为的要求、禁止和允许存在法律依据。国际法院在“大陆架案”（the Continental Shelf Case）中认为：“习惯国际法的内容应当在国家的实践和法律确信中寻找，这点是不言自明的。”注121
关于国家实践与习惯法之间的联系，可以从两个角度来看。第一，国家的哪些实践帮助创立了习惯国际法，这涉及到对国家实践的选择；第二，国家的这些实践是否在客观效果上确立了一项国际习惯法规则，这涉及到对国家实践的评估。
从历史上看，战争与冲突的法规不但存在于为数众多的条约之中，而且还以各国公认的惯例的形式存在着。事实上，许多重要的条约都是编纂实际已经存在的惯例。正如1899年和1907年海牙陆战法规惯例公约序言中所说的：所以将战争法规及其惯例重加修正，其目的所在，或明立限界，使益精确，或加以制限，使免残酷。所以，编纂或修订只是使一些已经成为惯例的规则更加明确、更加具体。国际人道法中的不少规则都属国际习惯法范畴，如《日内瓦四公约》的共同第三条。
二战后由于国际社会的努力，产生了1949年《日内瓦四公约》共同第三条。这是一个适用于所有非国际性武装冲突的真正的“微型公约”，该条款规定：
“在一缔约国之领土内发生非国际性之武装冲突之场合，冲突之各方最低限度应遵守下列规定：
一、不实际参加战事之人员，包括放下武器之武装部队人员及因病、伤、拘留或其他原因而失去战斗力之人员在内，在一切情况下应予以人道待遇，不得基于种族、肤色、宗教或信仰、性别、出身或财力或其他类似标准而有所歧视。
因此，对于上述人员，不论何时何地，不得有下列行为：
（甲）对生命与人身施以暴力，特别如各种谋杀、残伤肢体、虐待及酷刑；
（乙）作为人质；
（丙）损害个人尊严，特别如侮辱与降低身份的待遇；
（丁）未经具有文明人类所认为必需之司法保障的正规组织之法庭之宣判，而遽行判罪及执行死刑。
（二）伤者、病者应予收留与照顾。
公正的人道团体，如红十字国际委员会，得向冲突之各方提供服务。
冲突之各方应进而努力，以特别协定之方式，使本公约之其他规定得全部或部分发生效力。
上述规定之适用不影响冲突各方之法律地位。”
从该条款的上述规定中，可以看到：这里规定的只是一套“在所有情况下”都“必须遵守的最低限度的”基本规则。其中，“……不论何时何地，下列行为都应当并将受到禁止……”的表述，则更加明确地表明了这一点。因此，所有这些，都是既适用于国际法，也适用于国内法的规则，是任何一个国家或叛乱运动都不能违背或摒弃的规则。
最后，我们不能忽视的是，批准和加入1949年《日内瓦四公约》的所有缔约国，无一对共同第三条声明保留。所以这一条款所涵盖规则的根本性质，反映了国际社会把它当作保障人道根本权益的最低底线。其约束力来源于国际习惯、人道法，以及公众良心的要求。
因此，共同第三条是国际习惯法部分，它的约束力并不取决于相关国家是否批准《日内瓦四公约》。作为一般国际法，这些规则适用于国际法律秩序的所有主体，也适用于叛乱运动。很显然，第三条中所涵括的基本人道原则构成了这些规则的一部分。一个国家或作战团体，即使不是《日内瓦公约》缔约国或没有承认日内瓦公约，也依然受到第三条中所包含的基本规则的约束。
此外，联合国国际法院在其审理案件过程中，也时不时地会讨论习惯法在武装冲突领域的适用问题。国际法院成立后的第一个案件，也就是1949年“科孚海峡案”，就涉及到人道法条约的习惯法性质。此案要解决的问题是，虽然1907年《海牙公约》第8条明确规定了通知布雷区的特定义务，但作为被告的阿尔巴尼亚却不是该条约的缔约国。而且，《海牙公约》仅仅适用于战争期间，“科孚海峡案”又并不属于战争或武装冲突的情况。尽管如此，法院认为：“阿尔巴尼亚当局所承担的义务包括：出于一般海上运输利益的考虑，应将阿尔巴尼亚领海内布雷区的情况予以告知的义务；向正在接近雷区并因此而面临迫近危险的英国船只应发出警告的义务。所有这些义务，并非基于适用于战争期间的1907年《海牙公约》第8条的规定，而是以某些一般且著名的原则为基础。这些原则包括：相对于战争期间，在和平时期更应恪守人道基本原则；海上通讯自由原则；每一国家皆有义务不允许故意地使其领土被用来采取侵害他国权利行为的原则等。”注122
所以，国际法院认为1907年《海牙公约》所表达的条约法的规则已具有习惯法性质。国际法院在1986年7月27日“尼加拉瓜军事及准军事行动案”的判决中又重申了这一结论：“当一国在任一水域埋放地雷，并且未能给予任何警告或是通知，无视海上和平运输的安全，它便违背了构成1907年《海牙公约》第8条特定条款基础的人道法原则。”注123
联合国国际法院认为人道法的不少规则具有习惯法的性质。它在1986年尼加拉瓜诉美国一案中认为：“纽伦堡国际军事法庭曾于1945年阐明：与1907年《海牙第四公约》联系的规约所包含的人道法规则‘已为所有文明国家所承认，并被视为战争法规及战争习惯的宣言。’”注124国际法院还明确承认红十字基本原则对各国具有约束力，认为向处于他国的个人或势力提供严格的人道援助，不应被视为非法干预，只要这一人道援助符合红十字基本原则，特别是人道原则和公正原则：“人道援助的一个重要元素在于它必须被保证‘不加任何歧视’。法院认为，如果是为了人道援助的提供避免受到非法干涉他国内部事务的指责，‘人道援助’不仅应当限制在红十字会的实践中所奉行的‘防止并减轻人们的疾苦’和‘保护人的生命和健康（并）保障人类尊严’的目的范围内，而且还特别要向所有有需要的人不加歧视地慷慨给予……”注125
此外，国际法院认为《日内瓦公约》的人道特征使它体现了习惯法对国家的义务。它在1996年7月8日发表的“使用及威胁使用核武器合法性咨询意见”中认为，由于大量适用于武装冲突中的人道法规则对于尊重人类及‘出于人道的基本考虑’（如同法院在1949年4月9日“科孚海峡案”判决中所阐释的）如此重要，《海牙公约》和《日内瓦公约》才得以被广泛的认同。”注126
国际法院也提到联合国安理会于1993年通过的联合国秘书长提交的报告。安理会在通过这一报告的同时，还一致认可了《前南斯拉夫刑事法庭规约》。秘书长的报告作为法庭《规约》的法律根据写道：“毫无疑问一部分传统国际人道法已经成为国际习惯法的一部分，并适用于武装冲突中，这体现于1949年8月12日的《保护战争受害者日内瓦公约》、《关于陆战法规及惯例的海牙第四公约》及其1907年8月18日章程、1948年9月9日《防止和惩治种族灭绝罪公约》，1945年8月8日《国际军事法庭宪章》。”注127
国际法院还认为：“人道法的广泛编纂、人道法条约被国家接受的广泛程度，以及法典化过程中既存的宣告条约无效的条款从未被运用的事实等，这些均为国际社会提供了一套大部分已被视为惯例，并反映着最为广泛认同的人道原则的条约规则。”注128
因此，国际法院认为《海牙公约》和《日内瓦公约》中的绝大多数条款都是宣示性质的习惯法：“就附加议定书规则而言，所有国家在适用那些仅仅是既存习惯法的表述的规则时，都应该受其约束，这类习惯法规则可以以‘马尔顿条款’为例，它正是由《第一附加议定书》第一条里所重申的。”注129
2.条约法
判断国际习惯法是否存在时，条约是一个重要的相关因素，因为国家通过对国际条约的批准、解释和实施，包括在批准时作出的保留和有关解释的声明等，能帮助说明国家在国际法规则上的观点的立场。在北海大陆架等案中，国际法院明确认为，在对习惯国际法进行判断时，条约的批准情况是一个相关因素。国际法院在北海大陆架一案就具体地认为：“迄今为止已批准和加入的国家的数量为39个，尽管可观，但并不充分。”注130而在尼加拉瓜案（Nicaragua case）中，国际法院对不干涉原则习惯做法进行述评时，着重强调了《联合国宪章》几乎得到世界上所有国家批准这一事实。注131
武装冲突法作为法律体系的形成在时间上比较晚。但即使在遥远的古代，也已经存在一些战争习惯规则。例如，军事首领会下令军队不杀害被其俘获的敌军并善待他们，有时还命令不滥杀敌方的平民百姓。敌对状态结束后，交战双方可能同意交换各自手中的战俘。以后，这种做法逐渐发展成战争习惯法则，这些规则即使在缺少单方面声明或互惠协议的情况下武装冲突各方仍应遵守的规则。
早期战争法规则先是以习惯法，以后是以条约加以编纂的形式发展。战争习惯法就像一般国际习惯法一样，在范围和内容上一直有些模糊，不大好确定。所以，国家为了解决其不确定性，就通过磋商来确定被大家所接受的规则内容，并将这些规则规定在有拘束力的文件中。当代的国际人道法主要是指国家之间订立的条约（即多边条约）。缔约多边条约在19世纪时已成为调整国际关系的一个重要手段。那时国家数量比现在少得多，而且不存在联合国或其他类似机构。因此缔结多边条约成了国际会议的主要工作。
19世纪60年代曾有两次国际会议专门就战争法条约的制订进行磋商。一次是1864年在日内瓦讨论如何救护战场上伤病员；另一次是1868年在俄罗斯的圣·彼得堡，商讨如何限制使用爆炸性子弹。这两次讨论为日后战争法上出现两个不同的系统奠定了基础，一个被称作海牙法体系，规范从事战争的方法和手段；另一个是日内瓦法体系，它关注的是如何保护战争受害者的问题。
到了19世纪下半叶，原来几乎全部来源于习惯法的战争法，开始通过条约而法典化并得到补充。这类条约主要有1864年和1906年关于保护伤、病员的日内瓦公约、1899年的海牙三个公约以及1907年的海牙十三个公约。这些公约对战争法的大部分问题都作了规定。于是也就有了最早的日内瓦公约，开始有了保护那些已失去战斗力的武装部队成员，即伤、病员和战俘的规则；开始有了禁止或限制某些作战方法和手段的法律规定。
人道法条约，在整个国际法体系具有一定的特殊性。比如，从法律上讲，条约不对非缔约主体创设权利或义务，这就是常提到的“条约对第三方既无损也无益（pacta tertiis nec nocent nec prosunt ）”的法谚。然而1949年《日内瓦四公约》虽然是国家制订的国际条约，红十字国际委员会不属于缔约方，但条约实际上也赋予了红十字国际委员会一定的权利与义务。
1949年《日内瓦第三公约》第126条规定：“保护国之代表，应许其前往战俘所在之一切地方，尤其拘禁、监禁及劳动之地方，并可进入战俘居住之一切场所；彼等亦应准许前赴被移送战俘之出发，经过或到达之地点。彼等又应能亲自或通过译员与战俘，尤其战俘代表会晤，而不须有他人在场。保护国之代表，应有选择其愿访问地点之充分自由。访问之时间及次数不得加以限制。除因迫切的军事需要之理由，且仅作为一种例外及暂时的措施外，不得禁止此种访问。”此外，这个条款同时还明确规定：“红十字国际委员会之代表应享受同样特权。此项代表之指派应取得拘留其所访问之战俘之国家之同意。”注132所以，《日内瓦第三公约》第126条，其实是赋予了保护国与红十字国际委员会在探视方面相同的权利。
此外，1949年外交大会还采取了与1929年同样的做法，排除了普遍参加条款（clausula si omnes）。1949年《日内瓦四公约》共同第二条第（3）款规定：
“冲突之一方虽非缔约国，其他曾签订本公约之国家于其相互关系上，仍应受本公约之拘束。设若上述非缔约国接受并援用本公约之规定时，则缔约各国对该国之关系，亦应受本公约之拘束。”1949年《日内瓦公约》共同条款62/61/141/157还规定，一个卷入国际冲突或国内冲突的国家在战事开始时或过程中通知加入该公约，其加入通知则立即生效。
为了保持条约的有效性，《日内瓦公约》共同条款63/62/142/158还规定：如果退约，就必须于通知《日内瓦公约》的保存者——瑞士联邦委员会一年后才能发生效力。而且，如果缔约国于在决定并发出退约通知时已经卷入武装冲突，那么其退约就必须待至和平协议缔结后，并无论如何在有关该公约所保护之人员之释放及遣返工作完毕后，始能生效。而且即使退约，也仅对该退约国有效，不对其他国家之间的相互关系产生影响。
这里其实是国际法因失效带来的相互影响问题。在传统国际法上，一个因多边条约被严重违反而遭受直接侵害的其他国家有权在某些情况下，针对其与违约国的关系全部或局部地停止施行该公约。1969年《维也纳条约法公约》第60条就明确规定，特别受多边条约严重违约影响之当事国有权“援引违约为理由在其本国与违约国之关系上将条约全部或局部停止施行。”当然，这其实是一种报复形式，是违约受害国要借此来制裁违约国。
如果从战争法实践的角度看，历史上的行使报复必然会导致滥用；战争中的每一方都把违约归因为敌方，以此为借口摆脱束缚其行动自由的义务……，报复措施会招致反报复，以致于敌对各方都被卷入一种不断升级的形势，必然会导致所有法律秩序的破坏和暴力的激增。这也会导致出现与公约人道意图完全相反的结果，因为针对违约国的制裁最后总是落在在应当受保护人的身上。
正是考虑到了人道法的特殊性，《维也纳条约法公约》第60条第5段规定，准许一国因另一缔约国违约而全部或局部停止施行一项条约的规则不适用于“各人道性质之条约内所载关于保护人身之各项规定，尤其关于禁止对受此种条约保护之人采取任何方式之报复之规定。”
当然，条约法与习惯法之间存在相互联系。国际法院认为条约法的规定可以对习惯法部分内容法典化。在著名的“北海大陆架案”（North Sea Continental Shelf Cases）中，国际法院认为包含于多边条约中的系列规则可以被视为“一种造法性条款，它或是构成规则的基础，亦或是孕育性的规则。这种规则尽管最初只是源于条约或契约，后来却逐步被纳入国际法范畴，现今则均被法律确信所认可，由此具有广泛的约束力，甚至对于那些并非是条约缔约国并未曾成为条约缔约国的国家也产生效力……即便没有经过足够合理的时间，只要那些利益受到特别影响的国家加入条约，条约的缔结也可称为具有广泛性和代表性。”注133
换句话说，条约法可以与习惯法融合。习惯法并不仅限于一般的法律原则，它还可以如同条约的条文那般的具体而规范。国际法院认为1949年日内瓦公约国际人道法是对国际习惯法一般原则的表达。它假设习惯法性质体现于整个《日内瓦公约》之中，或至少体现于《日内瓦公约》的大多数条款之中。国际法院科卢马（Koroma）法官认为：“通过援引国际法的人道原则，国际法院承认《日内瓦公约》本身便体现了一种习惯法，并且具有普遍约束力。”注134
二、国家实践
国家实践对习惯法的构成非常重要。所谓国家实践，其实就是指国家在对外关系方面的行为和立场。国家行为包括其在战争或对战争的态度和政策，其中包括武器以及对战争中不同类别人员的待遇问题。国家的立场，可以通过其军事手册、国家立法、国内判例法、政府对武装部队的指示、在国际场合的声明，以及对国际组织所通过决议采取的立场来表明。国家实践是全方位的。当然，从国际法角度来看，国家在行政、立法和司法机关方面的实践将促进习惯国际法的形成。
除了国家实践以外，还有国际或国内司法机构的实践。现在世界上有不少国际司法机构。从法律上讲，国际司法实践被当作国际法的辅助渊源，注135 但它们本身不是国家机关，所以不构成国家实践。尽管如此，国际法庭的司法裁决还是很重要，因为它在肯定一项习惯国际法规则存在时，会提出具有说服力的司法意见。另外，由于裁决具有构成“先例”的效应，各国际法庭的司法裁决会对以后的国家和国际组织的实践自然会产生影响，并起到促进一项习惯国际法规则的形成的作用。
就战争行为和为保护战争受害人而缔结条约，关键在于能制定一些所有交战方都能接受并能遵守的规则。为保证条约规则的可行性，参加讨论的各国代表团不仅有外交官，而且还有军队官员，其任务就是运用军事专业知识，确保其职业要求（即军事需要）能在缔约时得到充分的考虑。在20世纪中叶以前，战争法领域的缔约仅局限于被称作“战争”的情形，即国际武装冲突。1949年开始也制定了一些关于内战或国内武装冲突的规则，实际上其中的一些规则现在被认为构成了武装冲突国际习惯法中的一部分。当然，这一领域的多边缔约仍然是国际立法的主体。
到了今天，武装冲突条约法发展得更为完整、全面，以致于近乎超过习惯法成为该法最重要的渊源。1949年为保护战争受害者而制订的日内瓦公约，几乎为世界上所有国家所认可和批准。在这种情况下，可能会忽视该公约的大部分属于习惯法的内容。所以，这里有必要强调，对于国际人道法领域由不太多国家缔结的条约，尽管只是在缔约国之间有拘束力，但如果其中的规则在缔约时已属于习惯法，或者在缔约后发展成习惯法，那么对于非缔约国以及敌对武装团体，如参加内战的非政府组织而言，也同样具有拘束力。
1974年至1977年在日内瓦召开的“关于重申和发展适用于武装冲突的国际人道法的外交会议”于1977年6月8日通过了关于1949年8月12日日内瓦四公约的两个附加议定书。一个是《关于保护国际性武装冲突受难者的附加议定书》，另一个是《关于保护非国际性冲突受难者的附加议定书》。这两个议定书，一个是关于国际性武装冲突，另一个是关于非国际性武装冲突。只有成为1949年日内瓦公约的缔约国，才有资格批准加入这两个议定书。有的国家愿意接受第一附加议定，但不愿意在本国国内发生武装冲突时受到限制，所以不愿加入第二议定书；但也有国家正好相反，只愿意批准加入第二议定书，而不愿批准加入第一个。例如，法国就选择了批准第二附加议定书，而没有加入第一议定书。从法律上讲，习惯法对批准或还未批准的国家都有拘束力。但批准加入仍然很重要。因为两个议定书中不仅有新制定的规则，而且还有对含糊不清的习惯法作出了更准确详细的规定，例如其中关于“对平民尽可能赦免”的规定。
虽然会议用采取一致的方式（不是投票）通过这两个法律文件，这并不意味在所有条款上就没有争议。事实上它离一致同意其实还差得很远。不少国家代表在会议结束时发表的声明，表明他们对第一议定书还深怀疑虑，有些国家代表甚至对整个第二议定书持不信任态度。不过，绝大多数国家最后还是批准或加入了这两个法律文件。第一和第二附加议定书中的不少规定，都成为国际习惯法的组成部分。因此，不能认为国家是否批准或加入就不太重要。美国还未加入议定书，但它已表示将遵守那些被公认为习惯法的规定。注136
国际法院在其《关于核武器的合法性》一案中所提出的咨询意见也进一步肯定了国际人道法中的主要协议已成为国际习惯法：
“在人道法方面详尽的编纂，该法律体系有关协定的普遍被接受，以及尽管被编纂文件里有关于退约的规定，但从未被使用过的事实，说明在国际社会中属于该法系大部分条约规定，已成为惯例，已成为最普遍被接受的人道法原则（the most universally reconized humanitarian principles）。这些规则是国家所应有的行为规范和准则。”注137
国际法院在《使用核武器或以核武器相威胁的合法性问题》咨询意见里，还重申了1907年海牙第四公约中的规则、1949年日内瓦公约和1948年灭种罪公约所具有的国际法习惯法性质。该法院在重申上述规则的习惯法性质时，提到赞成联合国秘书长根据安理会第808号决议所作的关于成立前南斯拉夫国际刑事法庭的报告，也提到加入这些条约的范围以及从未适用这些条约中的退约条款这一事实。国际法院并得出结论：“这些规则指出了人们期待国家所从事的正常行为举止”。注138
被公认为已成为国际习惯法的国际人道法规则，当然地具有国际习惯法的效力，因而不仅是对加入这些条约的国家就是对尚未加入这些条约的国家也同样地具有拘束力。在谈到1949年日内瓦公约的1977年第一附加议定书时，国际法院认为：“一切国家都受那些规则的拘束……那些规则在被正式通过时，仅仅是对既存习惯法的表达。”注139
但在考察习惯人道法规则需要注意的是，叛乱武装团体的实践，如行动守则及对遵守国际人道法规则的所作的承诺，以及其他声明等，不属于国家实践的范畴。叛乱武装团体的行为可能对非国际性武装冲突的习惯性做法起到一定的参考价值，但其本身不能作为习惯国际法存在的依据。
随着国际人道法和国际刑法的发展，一些国际性的司法机构，如联合国国际法院、前南国际刑事法庭、卢旺达国际刑事法庭、国际刑事法院等在其司法实践中也清楚地表明，国际人道法、条约法的某些特定规则也确具有习惯法的属性。
1993年5月，联合国秘书长向安理会提交了前南斯拉夫国际刑事法庭的《规约》草案，以及关于该国际刑事法庭《规约》的说明报告。根据联合国安理会先前在1999年2月通过的第808（1993）号决议的规定，国际法庭应起诉严重违反国际人道法行为的人。但国际人道法的形式既有协定法，也有习惯法。虽然有的习惯法没有以协议的形式肯定下来，但一些主要的人道协议法已被公认为为国际习惯法的一部分。关于这一点，联合国秘书长认为：
“法无明文不为罪（nullum crimen sine lege）的原则，要求国际法庭适用那些毫无争议地已成为国际习惯法一部分的国际人道法的规则，以避免发生只有一些国家而不是所有国家都遵守某个具体公约的问题……”
“以下这些协定，是适用武装冲突的国际人道法中已毫无争议地成为国际习惯法的一部分，即：
—1949年8月12日《保护战争受害者各项日内瓦公约》；
—1907年10月18日《陆战法规和惯例》（海牙第四公约），附《陆战法规惯例章程》；
—1948年12月9日《防止及惩治灭绝种族罪公约》；和
—1945年8月8日《国际军事法庭宪章》。”注140
因此，联合国秘书长将1949年的四个日内瓦公约清楚地列为国际习惯法的一部分。联合国秘书长的这个报告得到联合国安理会的一致同意。注141
第二节 强行法
国际人道法的研究，还涉及到强行法。
在国际法院就核武器的合法性问题提供咨询意见的过程中，不少国家主张：“人道法的这些原则和规则已成为1969年5月23日《维也纳条约法公约》第53条所指强行法（jus cogens）的一部分。”注142尽管国际法院认为在核武器问题上没必要就这点发表意见，但有的法官毫不含糊地表示：“我对人道法中的大部分原则和规则，尤其是禁止使用不能（对平民和军事目标）加以区分，以及将引起不必要痛苦的武器这两个原则属于‘强行法’部分，没有任何怀疑。”注143
一、基本概念
强行法 又称“绝对法”或“强制法”，本是国内法的概念，意即必须绝对执行的法律规范，它与国内法上的任意法（jus dispositivum）是相对而言的。关于强行法的定义，它第一次是出现在1969年《维也纳条约法公约》第53条中。该条款规定：
“条约如在缔结时与一般国际法强行规则相抵触时，是无效的。就本公约而言，一般国际法强行规则指列国国际社会作为整体接受并承认为不得背离（no derogation）且只能由发生在后面具有同一性质的一般国际法规则予以更改的规则。”
由于强行法概念在传统上与国际公共秩序紧密相系，所以这一概念假定了国际社会中存在着国家不可贬损的基本规则。根据第53条的规定，强行法具有以下的条件和特征：
（1）国际社会全体接受；
（2）公认为不许损抑；
（3）仅是以后具有同等性质的原则才能更改。
对于强行法所具有的性质和效果，《条约法公约》已规定得清清楚楚，一般没有争论。但对于哪些规则属于国际法上的强行法规则，在国际法学界则还没有一个普遍接受的范围。
根据1969年《条约法公约》第53条的规定，条约在缔结时与一般国际法强行规则抵触时无效。就适用公约而言，一般国际法强行法规则是指整个国际社会作为整体接受并认为不许损抑，且只有以后具有同等性质的一般国际法规则才可以更改的规则。如果将强行法规则的性质与日内瓦公约的规则对比来看，日内瓦公约显然具有强行法所要求的条件和特征。国际人道法的主要内容和原则，不是任意选弃的原则，而是国际习惯法和强行法的部分。
日内瓦公约的缔约国“承诺在一切情况下遵守公约并保证公约被遵守。”注144“一切情况下”意味着公约的内容为国际社会所公认接受，并在任何情况下都不得损抑。事实上，日内瓦公约是国际上少有的，几乎为世界上所有国家所批准或加入的最普遍性的国际公约之一。
1949年日内瓦公约为了能切实维护人道的基本原则和保护战争受难者的根本利益，特地订立了一些绝对性禁止的规定。比如，公约规定禁止保护人在任何情况下放弃公约所赋予的权利，禁止对战俘实行报复注145，等等。日内瓦公约在制定这些规定时所使用的用语“不许损抑”（from which no derogation is permitted）也与1969年《维也纳条约法公约》里的用语一样。
1949年日内瓦公约被国际社会普遍地接受和承认，几乎世界上所有国家都是该公约的成员国。基于这一事实，不少学者认为日内瓦公约的内容和原则已构成国际法上的“强行法”（jus cogens），即必须执行的规则。联合国国际法委员会也认为：“公约的某些内容，在委员会看来（in the opinion of the Commission），已具有‘强行法’意义上的拘束力。”注146
已有的战争法并不全都是习惯法。国际人道法的发展，在很大程度上是根据军事科学技术的发展和保护战争受害者进一步的需要，不断地重申和改进有关战争或武装冲突方面的现行规定。比如：
—1899年和1907年海牙和平会议制订《陆战法规和惯例公约》的目的，是修改一般战争法规，“使其臻于更明确，或为其规定一定的界限”（complete and explain certain particulars ...）；
—1906年日内瓦公约的目的是“改进和补充”（improve and supplement the provisions of ...）1864年关于改善战地武装部队伤者或病者境遇公约；
—1929年日内瓦公约的目的是改进和补充（perfect and complete）以前的日内瓦公约的规定；
—1949年日内瓦第一、第二和第三公约，又都是为了修订（revise） ...；
—1977年第一议定书是为以“补充”（supplement）日内瓦公约的规定注147；
—1977年第二议定书是为了“发展和补充”（develop ...and supplement ...）注148以前有关这方面的规定。
所有这些措辞，都清楚地反映了公约的制定者为了加强先前已有的国际人道法规定的意愿。
二、国际法院案例
“强行法”其实只是法律规则在技术上的归类（technical classification）。有些国际法规范之所以能被公认为“强行法”规则，是因为其自身具有较为特殊的理由。关于国际公约所具有的人道性质的意义，国际法院在“关于对种族灭绝公约保留的咨询意见”一案中曾作过深刻的分析，认为：
“必须要考虑公约的目的。（禁止灭绝种族）公约显然纯粹是为人道和文明的目的而制定的。……在这样一个公约里，缔约国没有任何仅仅属于它们自己的利益。它们只是具有为实现公约崇高目的所具有的共同利益，这也是公约存在的目的（raison d’être）。所以，在这样性质的公约里，不能只是看个别国家有利或不利之处，不能只看通常协议在权利和义务方面所具有的平衡。为制定（禁止灭绝种族）公约所具有的崇高的信念，即所有缔约国的共同意愿，是该公约中所有规范的基础和衡量标准。”注149
国际法院在宣布种族灭绝为违法行为时曾提到“对一切人义务”（obligation serga omnes）的概念问题。在1951年《防止及惩治种族灭绝罪公约》一案的咨询意见中，国际法院强调了该公约的特殊性质，认为预防并惩治种族灭绝罪应属于对一切人的义务：
“《防止及惩治种族灭绝罪公约》之订立显然出于纯粹人道及文明之目的。事实上，很难设想一份公约能同时兼具如此的双重特性，因为它一方面需要致力于保护特定人类群体的生存，另一方面旨在确立并认可道德之最基本的原则。在这样一份公约中，缔约国没有任何私利；对他们而言，只有一个唯一的共同利益，即达成上述作为公约立法意图的崇高目标。故此，对于这类公约，不可能谈及对个别国家有利或不利的地方，抑或谈及在权利与义务间保持理想的契约方面平衡。上述崇高理想赋予了公约以生命力，亦根据缔约国的共同意志为公约条文提供了基础及标准。”注150
所以，国际法院认为，1948年订立的《防止及惩治种族灭绝罪公约》已非常明确地将种族灭绝行为认定为不法行为，从而构成了对一切人的义务；另外不仅认为种族灭绝不法行为已经构成是对一切人义务，而且整个种族灭绝罪，特别是包括对已经从事、煽动或意图从事种族灭绝的当事人要承担“或起诉，或引渡”的义务，也都具有“对一切人义务”的地位。
随后，在1970年2月5日的“巴塞罗那电力机车公司案”判决中，国际法院特别确认设立种族灭绝罪是一项“对一切人义务”性质的义务，认为：“对国家相对整个国际社会所负有的义务，与国家相对他国所承担的义务这两相互之间，必须作出本质的区分。就其性质而言，前一种义务是所有国家共同担负的义务。考虑到所涉权利的重要性，可以认为所有国家对于这些权利的保护都具有法律上的利益，他们是对一切人的义务。在现代国际法中，举例而言，上述义务体现于将侵略与种族灭绝行为宣布为违法，也是关注个人基本权利的原则和规定的要求，其中包括禁止奴隶及种族歧视的行为。”注151
在1996年7月11日《防止及惩治种族灭绝罪公约》适用案（初步反对意见）中，国际法院重述了其在《防止及惩治种族灭绝罪公约》保留案中的意见：“种族灭绝作为‘一项国际法罪行’，是对整个人类社会既存权利的否认，它震撼人类良知并使人类蒙受巨大损失，同时与道德法则及联合国的精神与宗旨相悖……公约的制订恰好体现了联合国谴责及惩罚此项罪行的目的。这一观念带来的第一个结果便是：公约蕴涵的原则被所有文明国家均认可为约束自身的原则，即便是在没有任何条约义务的情况下。第二个结果，则是具有了对种族灭绝罪的谴责与‘为拯救人类于水深火热’（公约前言）所必需的合作的普遍的特点。”注152
同样，正是基于日内瓦公约的宗旨和目的，红十字国际委员会在对1949年日内瓦公约共同第一条的评论中认为：
“……这并不仅仅是在相互原则基础上达成的协议，即只是在其他缔约国也同样承担义务的情况下才履行的义务。更主要的是，这是在其他缔约国所组成的国际社会面前所作的一系列单方面的庄重承诺：每一缔约国对其他国家，同时也对自己，都有契约性质的义务。公约的目的对维护文明如此地重要，以致于使得各缔约国不仅希望其他国家，而且自己也希望公约能包含有这一条款（即在一切情况下尊重公约并使公约被尊重）。”注153
国际人道法的基本原则构成了初步的强行法。在国际法院“威胁及使用核武器的合法性”一案中，当时任国际法院院长的贝加韦（Bedjaoui）法官在其“单独意见”中认为，大多数人道法规则须被视为国际法的强行性规则：
“我一点也不怀疑：国际人道法中的大部分规则，其中又最主要是禁止使用无区别效果的武器和禁止使用能引起不必要痛苦的作战方法这两个原则，已是强行法规则。法院在目前的案子里提到了这个问题，但由于联合国大会没有要求它就适用核武器的人道法的性质问题要求它发表意见，因此，国际法院也就没有在这方面提出意见。但法院仍认为这些规则属于‘国际习惯法的一部分’。”注154
维拉曼特里法官则在其“反对意见”中更直截了当地表示：“战争方面的人道法规则已明显具有强行法地位，因为它们是具有人道特点的基本规则，致力于保护人类的基本考虑，除非否定这些基本需要，否则对这些规则便不能进行任何贬损，上述规则的强行性也便产生于此。”注155科卢马法官也同样指出：“早在1980年，国际法委员会就认为‘人道法的一些规则，在国际法委员会看来，是属于具有强行法义务的规则’。”注156
第三节 国际红十字会关于习惯人道法的报告
国际人道法是关于战争或武装冲突的法律，其中含有大量规则，在实践中如何落实或遵守，却一直是个问题。
1949年的《日内瓦公约》通过以后，世界上就从来没有停止发生战争与武装冲突。在战争与武装冲突期间，1949年四个日内瓦公约及其两个附加议定书向所有没有，或不再直接参与战斗的人提供法律保护。但与此同时，违反国际人道法的行为也大量存在，继续造成成千上万人的痛苦和死亡。
一、研究的必要性
战争的历史很长，但战争中违法行为一直大量存在，战争罪行也屡屡发生。如果深究一下为什么会存在大量的违法行为，显然，主要的原因不是因为缺乏规则，而是因为不愿意尊重已有的规则。然而从客观上讲，其他的原因可能还包括规则的适用不明确或武装冲突有关人员法律缺乏意识，等等。正是考虑到这一情况，1993年8月至9月国际社会在日内瓦召开了保护战争受害者国际会议，讨论如何应对违反行为的问题。该会议并没有提议制订新的条约，而是一致通过了《最后宣言》，再次重申“使人道法的执行更加有效的必要性”，并呼吁瑞士政府“召开一个政府间的专家组公开会议，研究如何提高对人道法的尊重和遵守的可行方法，并准备一份报告提交各国和下一届红十字和红新月国际大会。”注157
1995年12月，第26届红十字和红新月国际大会采纳了该建议，并正式委托红十字国际会议准备一份关于可在国际和非国际性武装冲突中适用的习惯国际人道法规则的报告。红十字国际委员会用了近10年时间，在对国家的有关实践、国际刑事法庭的判决、国际法院的司法活动，以及国际法委员会的讨论情况进行大量细致研究和审议的基础上注158，最后于2005年出版发表了《习惯国际人道法研究》。注159
红十字国际委员会之所以要研究习惯国际人道法，目的是为了解决一些与适用该法律相关的问题。战争法与武装冲突法发展到今天为止，已得到相当的发展。国际人道法规则几乎覆盖了武装冲突的所有方面，这些规则为武装冲突中的一系列人员提供保护，并限制使用的作战手段和方法。《日内瓦公约》及其《附加议定书》对那些没有或不再直接参与战斗的人提供了全面的保护。通过条约法对作战手段和方法进行规制可追溯到1868年的《圣·彼得堡宣言》、1899年和1907年的《海牙章程》，以及1925年的《日内瓦毒气议定书》。另外通过的国际公约还有1972年《生物武器公约》，1977年两个《日内瓦公约附加议定书》，1980年《常规武器公约》及其五个附加议定书，1993年《化学武器公约》以及1997年《禁止杀伤人员地雷渥太华公约》。1954年《海牙公约》及其两个《附加议定书》对武装冲突中文化财产的保护进行了具体规定。1998年的《国际刑事法院规约》还规定了一系列受国际刑事法院管辖的战争罪行。
尽管在战争与武装冲突方面已经订立有大量的国际条约，但要适用这些条约，在实践中还有些问题需要解决。
从国际条约法角度讲，条约只是适用于那些已批准加入该条约，并愿意与该条约发生法律关系的国家。这就意味着，国家批准条约的情况不同，要适用的国际人道条约法也可能会不同。迄今为止，1949年的四个《日内瓦公约》已得到世界各国的普遍批准，但其他国际人道法条约的情况却不是这样。例如，1977年的两个《附加议定书》就还没有达到这样的普遍性。从实际情况来看，第一附加议定书已得到167个国家批准注160，但因为某些卷入国际性武装冲突的国家还不是该条约的缔约国，其作用仍然是有限的。同样，尽管163个国家批准了《第二议定书》注161，但在其国土上正在发生非国际性武装冲突中的一些国家却还没有批准该法律文件。
从实际情况来看，当今世界上发生的大部分武装冲突都属于非国际性的武装冲突。对于一国国内性质的武装冲突，实事求是地讲，国际人道法条约法没有足够具体的规定。在国际人道法领域，大部分规则都是为了规范国际性武装冲突而制订的，只有相当有限的条约才适用于非国际性武装冲突，如经修正后的《常规武器公约》、《国际刑事法院规约》、《禁止杀伤人员地雷渥太华公约》、《化学武器公约》、《关于保护文化财产的海牙公约》及其《第二议定书》，以及前面已经提到的1977年日内瓦公约第二附加议定书和1949年四个日内瓦公约共同第三条。1977年第二附加议定书，虽然对共同第三条作了相当的补充，但和日内瓦公约及其第一附加议定书中关于调整国际性武装冲突的规则相比，仍然显得不够具体。具体来看，关于实体性条款，第一附加议定书有80多条，第二附加议定书却只有15条。这两个法律文件在条款数目上的差别显示了条约法在调整国际性和非国际性武装冲突中极大的差异。
在所有国际人道法的法律文件中，1949年日内瓦公约共同第三条虽然非常重要，但它只是提供了最低标准的基础性框架。尽管如此，共同第三条通常是非国际性武装冲突中唯一可适用的人道法条款。因此，红十字国际委员会关于习惯国际人道法的这项研究的主要目的，便是决定国际人道法中的哪些规则属于习惯国际法，由此适用于武装冲突的所有当事方。
二、实践意义
从实践来看，1949年《日内瓦公约》中的绝大多数规定被认为是习惯国际法的一部分。《日内瓦公约》现已有196个参加国。它作为条约法，几乎对世界上所有国家都有拘束力。所以，公约的习惯法性质不是研究对象。研究主要是集中在还没有得到国家广泛批准的条约上，尤其是日内瓦公约的两个附加议定书、《关于保护文化财产的海牙公约》以及关于武器使用方面的一些国际公约。
红十字国际委员会为了完成这一任务，特地于1996年6月成立了一个指导委员会，以便能咨询国际人道法方面的专家学者。注162该委员会在1996年10月启动后，决定将其研究计划确定以下六个方面：
（1）区分原则；
（2）受到特别保护的人与物体；
（3）特定的作战方法；
（4）武器；
（5）平民与丧失战斗力者的待遇；以及
（6）国际人道法的实施。注163
红十字国际委员会的这项研究是一个非常浩大的工程。它要对已有的国际条约进行审议，要对国家的实践予以归纳，另外，它还要对所有国际司法机构涉及战争与武装冲突的判决和司法实践进行相当广泛的调查和研究。事实上，红十字国际委员会对这项研究采取了比较审慎的方法。比如关于条约，它认为条约被广泛批准只是一种迹象，条约是否已属于国际习惯法一部分，要根据实践中其他相关因素，尤其是那些未加入该条约的国家的实践的因素来判断。非缔约国与条约规定相一致的实践可以被认为是比较重要的因素。当然，缔约国对于非缔约国的行为实践也很重要。
相对国内实践来说，国际实践的资料还比较容易搜集。一般来说，国内资料可在其本国获得。因此，红十字国际委员会就向各国研究人员寻求支持。为此，国际红十字会在将近50个国家（9个非洲国家、11个美洲国家、15个亚洲国家、一个大洋洲国家以及11个欧洲国家）分别确定了一个或一组研究人员，并请求他们提供各自国家实践的报告。注164从被选择的国家来看，它们在地理上比较有代表性，有些还是近期国内发生过武装冲突的国家。红十字国际委员会对各国军事手册和国内立法也进行了研究。
除国内实践以外，红十字国际委员会还通过对联合国和其他国际组织的框架来对实践进行研究，这些国际组织包括：非洲联盟（前身为非洲统一组织）、欧洲理事会、海湾合作委员会、欧洲联盟、阿拉伯国家联盟、美洲国家组织、伊斯兰会议组织，以及欧洲安全与合作组织。另外，红十字国际委员会还对其保存的近期发生的近40起武装冲突（其中21起发生在非洲、两起在美洲、8起在亚洲、另外8起在欧洲）的档案进行了研究。注165
对国际和国内等多方面的实践进行考察和研究，目的是为了能尽可能地确定属于国际人道法的习惯做法。红十字国际委员会在考察了国际、国内相应的实践以后，对习惯的存在进行进一步地确定，并起草了规则说明。这些草案文本被提交给了指导委员会、学者与政府专家组以及红十字国际委员会法律部，以听取它们的意见。在对所接收到的意见进行了充分考虑之后对这些文本进一步的修改，最后提交指导委员会通过完成了关于习惯国际人道法的这一重要报告。
当然，在这么一份研究报告中要对每一个国际人道法的国际条约都进行研究并予以确定，是比较困难的。尽管如此，研究报告表明，许多习惯规则与人道法条约法中的规定是相同或类似的。例如，《第一附加议定书》中的不少条款被认为具有习惯法性质，如在平民与战斗员之间以及在民用物体与军事目标之间加以区分的原则；禁止不分皂白的攻击；攻击中的比例性原则；在攻击中以及为避免攻击后果而采取一切可能的预防措施的义务；保护医务和宗教人员、医疗队以及医务运输工具、人道救济人员与物体以及平民新闻记者的义务；保护医疗职责的义务；禁止攻击不设防的地方和非军事化地带；对丧失战斗力的敌人予以饶恕并提供保护的义务；禁止以饥饿作为作战手段；禁止对平民居民赖以生存的物体进行攻击；禁止滥用标志及背信弃义；尊重对平民和丧失战斗力者的基本保证的义务；寻找失踪人员下落的义务；以及对妇女和儿童提供的特定保护，等等。注166
另一方面，红十字国际委员会的研究则显示了人道法领域有些不太明确的地方，从而指出需要进一步阐明的问题，如关于非国际性武装冲突中“平民”的定义，“直接参与敌对行动”的概念，以及“比例性原则的范围与适用”等问题注167。
红十字国际委员会的这项研究表明，国际人道法条约法中的一些主要原则和规则，在实践中得到国家的广泛接受，并极大地影响了习惯国际法的形成。该法体系中很多原则和规则已成为习惯国际法的一部分，因而对所有的国家都有拘束力。