第一章 概念
在国际政治的国际关系中，经常会涉及到国际人道法的基本概念。
联合国安理会2016年12月21日通过了第2334号决议，对以色列在1967年以来被占领的巴勒斯坦领土上修建和扩大定居点、没收土地、拆毁房屋和导致巴勒斯坦平民流离失所等，表示严重关切，认为这是违反国际人道法的措施，属于“公然违反国际法”的行为，因而要求以色列在被占领的巴勒斯坦领土上“立即完全停止一切定居点活动，并充分尊重其在这方面的全部法律义务”（决议第2段）注1。
在上述第2334号决议中，联合国安理会提到了1949年8月12日《关于战时保护平民之日内瓦公约》，提到了国际人道法，同时也提到了像“被占领土”、“保护平民”等专门术语等，所有这些其实都涉及到国际人道法的一些基本概念和原则。而这些概念和原则，则是研究国际人道法首先要了解和知晓的。
第一节 宗旨与目的
国际人道法的主要法律文件，是订立于1949年8月12日的四个《日内瓦公约》及其1977年的两个附加议定书。这四个公约具体为：
—《改善战地武装部队伤者病者境遇之日内瓦公约》（日内瓦第一公约）；
—《改善海上武装部队伤者病者及遇船难者境遇之日内瓦公约》（日内瓦第二公约）；
—《关于战俘待遇之日内瓦公约》（日内瓦第三公约）；
—《关于战时保护平民之日内瓦公约》（日内瓦第四公约）。
两个附加议定书则分别为：
—“关于保护国际性武装冲突受难者的附加议定书”（第一附加议定书）；和
—“关于保护非国际性武装冲突受难者的附加议定书”（第二附加议定书）
以上这些国际人道法主要法律文件，都是为了保护战争或武装冲突期间未参与或不再参与敌对行动的人员而制订的，目的是在发生武装冲突时，以尽量减轻战争所造成的痛苦。
一、战争的法律规范
国际人道法作为国际法的一部分，其规则不仅应得到各国政府及其武装部队的遵守，而且敌对武装团体和冲突各方都应恪守这些规则。
概括起来，整个国际人道法规则的目的主要是两个：第一就是保护战争受难者。保护那些没有参加敌对行动的人，其中首先是平民。其次是保护那些已经停止敌对行动的人，比如陆战和海战中的伤病员。最后它还试图保护战俘及平民被拘禁者。第二就是为了保护的目的而对作战手段和方法进行限制。
关于战争和武装冲突应如何进行的法律规范，主要是指基于国家普遍承认的实践和国家之间达成的协议的国际法的习惯法，如1899年和1907年的海牙公约。另外还主要有1949年签定的关于保护战地武装部队伤、病员、战俘和平民的日内瓦四个公约，以及1977年制定的日内瓦公约的两个附加议定书。这些关于战争和武装冲突应如何进行的法律规范，属于“战时法规（Jus in Bello）”，也是一般意义上的国际人道法。所以，国际人道法的目的，不是为了消灭战争，而是要通过规范战争和武装冲突中的行为来尽量减轻战争给人类带来的苦难，或像有人所提出的那样，是为了使战争“人道化”。
有人也许会问，战争能“人道化”吗？如果这样，这能叫“战争”吗？另外，为什么其效果本身在于破坏法律与秩序的战争或武装冲突，还要按照法律规则来进行？为什么一个为生存而不得不进行作战的国家，却同意自己的行为受法律的限制？
要理解国际人道法的基本概念，需要克服一些定型的思维方式。国际人道法是出于人道目的而制订的法律规则，其核心是保护，其所有的规则都是为了保护“不参加”战斗或先是参加，但后又退出武装冲突的人而制订的。
进一步解释，国际人道法的规则就是以条约和惯例为形式，在战争或武装冲突中保护那些不直接参加军事行动（如平民百姓）或不再参加军事行动（如军事部队的伤、病员和俘虏）的人员为目的并规定各交战国或武装冲突各方之间交战行为的原则、规则和制度的总体。这就是它的最基本的定义。
1．战争性质问题
国际人道法是适用于战争或武装冲突的法律规则。人类社会历史上经历多次大规模的战争之后，虽然人民热爱和平，也无数次地表明要摒弃战争作为解决国际争端方法的意图。但国际社会还远没有实现脱离战争、维持永久和平的目标。在1949年日内瓦公约审议工作结束后，当时的外交大会还表达了如此的祝愿，即：“愿各国政府在未来永不需要适用《日内瓦四公约》以保护战争受难者……愿世界永远和平。”注2然而，这个愿望的实现与现实还是有相当距离的。
自从上个世纪第二次世界大战以来，发生了各种大大小小的地区冲突，例如朝鲜战争、越南战争、中东战争、两伊战争、海湾战争、科索沃战争以及伊拉克战争等；冷战结束了，但它并未对全面平息战争有所帮助。相反，柏林墙倒塌和苏联解体则引发了诸多的武装冲突，如车臣战争，卢旺达内战及种族大屠杀，伊拉克战争，南斯拉夫战争及叙利亚战争，等等。此外，社会二级分化及贫困群体人数的增加、政府权力的削弱、各民族之间对立的日趋严重、恐怖袭击等，所有这些都加剧了各个国家及国际社会中原本就存在的矛盾和冲突。这些都表明：人类社会在短期内不可能脱离战争和武装冲突。而战争或武装冲突不可避免地会对无辜地人产生伤害。
为了避免作战行为肆无忌惮地对无辜的人造成伤害，国际社会需要一个法律体系来规范和战争与武装冲突相关的问题，例如武装冲突中哪些人应该受到保护、作战行动应该如何进行、战场上使用武器是否应当受到限制等。
红十字国际委员会曾对国际人道法作过一个简明扼要的定义。根据这一定义，国际人道法是“由协定或习惯所构成的，其目的在于为解决由国际性和非国际性武装冲突直接引起的人道问题，以及出于人道方面的原因，为保护已或可能受武装冲突影响的人员及其财产，而对有关冲突方使用的作战手段和方法的选择进行一定限制的国际规则（international rules）注3。”
所以，国际人道法是围绕“人道”而制订的，是保护所有战争受难者。每个法律都有自己特定的调整对象。国际人道法从某种意义上讲，只是为了保护，属于敌我不分的法律。那么，对国际人道法的这一特性该如何来理解呢？
从事国际法的人都知道：国际法是调整国家之间的关系的具有拘束力的原则、规则和规章、制度的总体。国际法不仅调整国家之间在和平时期的关系，而且还调整国家之间、国家与其内部武装团体或各武装团体相互之间在战争和武装冲突期间的关系。换句话说，国际人道法是调整在战争和武装冲突时期的关系的规则、原则和规定的法律。它是国际法的一个分支。
有两个拉丁语。一个是“jud ad bellum”，它是指国家具有诉诸战争的权力；另一个是“jus in bello”，则是指从事战争或武装冲突的方法和手段。“jud ad bellum”和“jus in bello”反映了国际法两个层面上的问题，非常重要，是研究国际法或国际人道法时必须了解清楚的。
“国家诉诸战争权”（jud ad bellum）是指国家具有诉诸战争的权力，因而也是关于战争或武装冲突的性质，即某一场战争或武装冲突应该不应该被发动的问题。
中国在改革开放前很长一段时间里，我们在国际法理论方面比较强调它的阶级性注4，认为它是统治阶级意志的反映。在战争法和武装冲突法领域里，则一直坚持正义战争论（bullum justum），认为：所有的战争和武装冲突都应分为“正义”和“非正义”的、“合法”和“不合法”注5。对于“正义”或“合法”的战争，我们应该支持；而对于“非正义”以及“不合法”的战争与武装冲突，我们应明确地予以谴责和反对注6。
战争“正义性”问题，其实与国际法阶级性的情况有点相似。我国著名国际法学家周鲠生（1889—1971）曾将国际法定义为：“国际法是在国际交往过程中形成出来的，各国承认的，表现这些国家统治阶级的意志，在国际关系上对国家具有法律拘束力的行为规范，包括原则、规则和制度的总体。”注7这个定义把国家统治阶级的意志包括在内，试图说明国际法的阶级性。周鲠生先生对国际法下这个定义，与当时大的社会环境有一定联系。“但是，国际法是国家之间的法律，因而，如何确定这个法律的阶级性无论在理论上或在实践中都是一个无法解决的难题。”注8因此，法律的阶级性与战争或武装冲突的“正义性”是一个在实践中不好解决的问题。
在人类历史上，自从有了战争，也就有了关于战争的规定，其历史很长注9。然而，战争或武装冲突在国际法的不同发展阶段，具有不同的法律地位。作为一个主权国家，在传统国际法下，都有诉诸战争的权力。究其原因，是因为在国际社会里，国家是主权的，并且在国家之上不存在能强制国家遵守国际法的任何中央权力机关，所以“战争权”被看作是国家的“绝对的主权”，是国家为实现基于国际法或自称基于国际法的权利主张的一种自助手段，甚至是用以否定和改变以现行国际法为依据的合法的工具注10。在1907年举行的第二次海牙会议上，只有一种战争，即为了追索私人债权而发动的战争，被认为是非法注11。
所有从事战争的国家都会认为：己方是为了正义的事业才进行战争；它们也正是以这一理由要求憎恨它们的敌人。所以战争逻辑很简单，也很绝对：自己是正义的，敌人由于从事的是非正义的战争，所以要对战争引起的所有后果，如贫穷、破坏、痛苦、落后等都负有责任。历史表明，即便是进行赤裸裸侵略的国家，也往往打着所谓“神圣之战”或“正义之战”的旗号。所有的政治家和政府都会为其从事战争寻找到所谓的“正义性”。
逻辑上讲，双方都出于诚意而进行战争是有可能的。实践中要想认定交战国双方究竟哪一方是在维护正义，几乎是不太可能的。作战中的每一方都善意地相信自己在捍卫正义。因此，双方可以有同样的权力诉诸武力。在战争原因不详的情况下，究竟哪一方是遵守国际法，不大好判。另外，国际法的特点之一，就是国家之上不存在超国家的立法机构。国家彼此相互平等、独立，任何一方都不能充当关于自己事务的法官，因此，在战争合法性问题上，有时很难能辩得出一个曲直。正是基于这种特性，才产生和制订了战争法规则与习惯。这些战争规则和习惯与只是关于战争行为的规范，它与战争的性质没有任何关系。
2．战争性质
在十七、十八世纪，欧洲版图的变更和新的国家的出现就已经开始改变人们对于战争的看法。“三十年战争”结束后签订的威斯特伐利亚和约在欧洲建立了新秩序，战争也不再被认为是使一项教义、一个理由或一种宗教占上风的手段，而开始被视为主权国家在发生争端时解决问题的一种办法。“主权国家”概念的兴起也使得国际法中那些减轻战争痛苦的规则更加容易被接受。世界开始普遍地认为：战争是国家政策的结果；国与国之间通过军队作战来解决分歧；战争的目的只是为了削弱敌人的军事力量；不参与战斗的平民与受伤并退出战争的人员应受到保护；国家同意不使用背信弃义的手段，并且禁止使用可以造成巨大痛苦的诸如炸裂弹和有毒武器类的武器。注12。
国际人道法中的大部分规则，都是在诉诸战争被视为国家的一项合法权力的时代制订的。战争曾是国家主权的一项权力；当战争是国家权力时，它就是合法的；要不要进行战争，国家就是唯一判断者。这就是传统国际法中的法律信念。这些规则逐渐被编纂，尤其是通过1864年、1906年、1929年和1949年分别通过的《日内瓦公约》，1868年《圣·彼得堡宣言》，1899年和1907年两次世界和平会议通过的《海牙公约》。
传统国际法认为战争是国家可以诉诸的手段。这一认识，一直延续到19世纪末、20世纪初。此后，在国际法上，尤其是战争法上才出现为国际法学者所熟知的一个比较大的变化。
1899年海牙和平会议上缔结的《国际纷争和平解决公约》规定：“为国际关系上尽量免除诉诸武力起见，缔约各国都愿尽力于国际纷争之和平解决。”这在国际法上还是第一次对国家以战争来解决国际争端的“权力”进行了限制。以后，1907年的海牙公约又重述了上述规定。尽管这些规定在现在看来比较微弱，但毕竟对缔约国诉诸战争的“绝对权力”施加了某些法律上的限制，反映了人们要求和平的良好愿望。
第一次世界大战的爆发及其给人类带来的灾难，使得对使用武力进行严格的国际法律管制的呼声更加高涨，以致于在国际社会中出现了空前未有的和平主义思潮。在这一背景下，1919年在巴黎和会上缔结的《国联盟约》规定：该盟约各国，“为增进国际间合作并保持其和平与安全起见，特允承受不从事战争之义务。”从而对国家的战争权力作了进一步的限制。然而，这里所被禁止的战争只限于正式的或法律意义上的战争。那些在事先没有宣战而使用武力的实际战争状态，则不属于禁止的范围，另外还有平时封锁、平时军事占领、武力报复，等等。
在国际社会推动禁止战争的历史进程中，值得一提的是1928年的《关于废弃战争作为国家政策工具的一般公约》（简称《巴黎非战公约》）注13。由于“相信断然地废弃将战争作为实行国家政策工具的时机已经到来”注14，《巴黎非战公约》的“缔约各方以它们各国人民的名义郑重声明：它们斥责用战争作为实行国家政策的工具，并在它们相互关系上，废弃战争作为实行国家政策的工具；并还同意，它们之间可能发生的一切争端或冲突，不论其性质或起因如何，都只能以和平的方法加以处理或解决。”注15
《巴黎非战公约》是人类历史上第一个禁止以战争作为解决国际争端的方法和推行国家政策的工具的多边条约。公约存在有一定的缺陷，例如，它没有关于对违反公约的行为作任何权威性断定的规定；没有规定集体执行该公约义务的具体办法；没有在公约中明文规定公约签字国之间的争端应和平解决的义务。所有这些缺点都严重地削弱了公约的意义。然而，《巴黎非战公约》的制订标志着国际法上的一个根本的改变：在公约以前，国家承认战争为一个正常的法律制度；而在公约以后，在法律上就再也不能像以前那样把战争作为法律救济方法了。
《联合国宪章》不仅确认了这一原则，而且将其扩展为在国际关系中禁止使用一切武力或以武力相威胁。《联合国宪章》序言开宗明义地宣布，“联合国人民……非为公共利益，不得使用武力。”第2条规定：“各会员国应以和平方法解决其国际争端，避免危及国际和平、安全及正义。各会员国在其国际关系上不得使用威胁或武力，或以与联合国宗旨不符之任何其他方法，侵害任何会员国或国家之领土完整或政治独立。”因此，只要是违反上述规定地使用武力均在禁止之列。
所以，国家诉诸战争的权力先是在《国际联盟盟约》中被限制，以后又在《巴黎非战公约》中被禁止。根据《巴黎非战公约》，缔约国宣布斥责“用战争来解决国际纠纷”，并放弃使用战争“作为实行国际政策的工具”。《联合国宪章》禁止在国际关系中使用一切武力，但《联合国宪章》第七章所规定的集体强制行动和《联合国宪章》第51条所规定的单独或集体自卫之权利除外。
以上发展反映了在国际法上，人们一直试图把战争分成“正义”或“非正义”，并由此来禁止属于“非正义”的战争，目的是为了限制战争，即只有“正义”的战争才是可以的。战争是否正义，主要是看发动战争的原因。根据“正义战争论”，战争需要有正当的理由；“正义”与“非正义”的界线，通常是通过战争的性质或目的来确定。
然而在实际中要做到这一点则比较难。国际法并没有无条件地在任何情况下都禁止使用武力。《联合国宪章》规定在某些情况下允许使用武力。譬如：为执行联合国安理会的决议而采取的强制性措施，行使自决权或根据民族自决权原则而使用武力或进行武装斗争，都是合法的。因此，在国际社会目前还没有一个普遍接受的“侵略”定义的情况下，在没有一个客观标准的情况下，只要战争或武装冲突一爆发，各方自然都宣称自己这边是正义的、合法的。在这种情况下，要确定某一战争或武装冲突的性质，不是一件易事。
3.战时法规
“战时法规”（Jus in bello）是指战争和武装冲突一旦开始，其后所应适用的法律规范，即战争和武装冲突应如何进行，有关冲突各方应使用什么样的战争手段，等等。它不去追究战争发生的原因，也不问武装冲突各方谁是谁非。因此，它与有关战争或武装冲突的“正义性”问题，在国际法上是属于两个层面上的问题。
这样，具体到某一特定的战争或武装冲突，首先武装进攻或侵略的一方是非正义的，但它同时却有在战争或武装冲突中始终遵守有关战争法规的规定的可能性。另一方面，某个国家或战争团体进行的是正义战争，因为它在行使国际法下的自卫权。然而，它可能在行使自卫权时则有违法行为，即没有遵守有关战争和武装冲突的有关法规。
如伊拉克1990年发动的对科威特的军事入侵，客观上明显造成了对科威特国家主权和领土完整的侵害，违反了国际法上的主权原则，因而是非正义的。但尽管如此，伊拉克也有义务必须在入侵科威特的军事行动中遵守国际法上有关的战争法规。同时，为制止伊拉克入侵行为的有关战争中的一方，即美国和其同盟国的武装部队，在落实联合国有关决议、制止伊拉克侵略行为时，也有遵守这些战争法规的义务。同样，美国在“9·11”事件后，对阿富汗塔利班政权的军事打击，在国际法上可能属“行使自卫权”范畴内的行为。但如果美国部队在军事打击中，有故意伤害平民百姓、非军事目标或红十字救济物质等，即便战争的“正义性”不构成问题，那也犯下了属于国际人道法上的国际不法行为。有关行为的负责人，也应在国际人道法的规定下被追究个人刑事责任。
战争是暴力行为，是国家相互之间为了彼此制服而进行的武力争斗。战争是恐怖的，由于战争所必然具有的恐怖性和巨大的破坏力，人们不希望发生战争，并时刻祈求和平。但如果从历史发展的实际进程来看，战争或武装冲突从来就不可避免。如果从法律方面来讲，有没有一些情况会使诉诸武力不但不可避免，而且是完全正当的呢？
从某种意义上讲，诉诸武力有时还可以用来维护人的基本权利。例如，在1945年以前中国人民奋起反抗日本侵略者的武装斗争，就是为了争取民族解放进行的斗争。从这意义上讲，被压迫民族和人民为民族自决而进行的武装斗争，都是正义和必要的。如第二次世界大战期间在阿尔及利亚、印度尼西亚、越南、莫桑比克及其它国家所从事的武装冲突和战争，也都是属于这一类型的。
那么在第二次世界大战以后，在殖民主义最后残余被清除以后，还有没有可以诉诸武力的正当理由呢？国际法上对这问题的回答是肯定的。《联合国宪章》明确授权联合国安理会为维护和平可以合法地使用武力。而且，《联合国宪章》第51条规定除了以集体自卫权来行使武力以外，国家也可以单独地使用自卫权。所以，不论是以国际或国内武装冲突的形式或是以联合国强制执行的名义，战争和武装冲突都不会被永久性放进历史的档案。
格老秀斯（1583—1645）有个著名论点，认为应该对战争的进行予以控制（De iure belli ac pacis）。在写在“三十年战争”（1618—1648）期间的著名论文里，他就对完全没有限制的战争和有限制的战争进行了比较。他认为，一种更高的道德要求战争的行为来遵循人道方面的基本原则。
没有这些法律上的限制，战争很容易演变成毁灭性的暴行。其结果将是《联合国宪章》一开头提到的恐怖将具有彻底的毁灭性，卷入敌对武装冲突所有各方人的尊严也会丧失殆尽。如果双方在战争和武装冲突中彼此都极其残暴，战后和平的保持就会非常困难，甚至会变得完全不可能。战争不可避免，但人类的理性还是认为有必要通过制订法律来减轻战争带来的灾难。这个法律体系就是“国际人道法”。
如果从国际法的角度来分析，战争本身不是目的，它只是为达到某个目的而采取的一种手段。爆发战争或武装冲突或有关国家及武装团体投入战争或武装冲突的原因，可能是领土之争、权利（资源）之争，也可能是为了保卫自己的国家，反对外国占领或殖民统治等，然而，不管参战的国家或团体的最终目的是什么，它们在使用武力时都相信它们的目的只能通过以武力战胜敌对方才能实现。由一方打败了另一方从而迫使战败者屈从战胜者的任何要求，以达到进行战争或武装冲突的最终目的，这是历史上屡见不鲜的现象。其实，战争的目的与发动战争的原因或动机紧密相联。要使敌人屈服，就得首先在武力上战胜敌人。正是这种以战争作为实现目的的手段的必要性，才使得战争变得残酷无情。
对于战争本身不是目的这一论点，马克思列宁主义就明确认为：战争是政治的另一种手段（暴力）的继续注16。毛泽东则更是一针见血地指出：“战争是政治的特殊手段的继续。政治发展到一定的阶段，再也不能照旧前进，于是爆发了战争，用以扫除政治道路上的障碍。”注17因此，“政治是不流血的战争，战争是流血的政治。”注18战争本身不是目的的论点，在《核武器的合法性》一案中，也得到了国际法院法官的认可注19。
既然战争本身不是目的，那么，只要能达到战争目的，就没有必要对进行敌对行为的具体个人施加不必要的痛苦，因而就有需要对作战方法和手段进行一定的限制。
早期研究战争法的论述，除了对神圣的人或物，即教士和教会财产存有一定的顾虑以外，很少考虑到应该对战争中交战双方的行为作某些限制的规定。直到文艺复兴时期，人们才开始对战争受难者的命运给以关注注20。还在启蒙运动时期出现了一种对战争新的看法，即：战争是“国家行为”，是国家与国家之间政治的产物，战争应该仅局限于作战人员之间，而不应该伤害平民百姓，也不应该破坏与军事目的无关的财产。持这一观点比较典型的要数让· 雅克· 卢梭 （J.J.Roussear），他认为：
“战争绝对不是人与人的一种关系，而是国与国的一种关系，在战争之中，个人与个人绝对不是以人的资格，而是以公民的资格，才偶然地成为敌人的；他们绝对不是作为国家的成员，而只是作为国家的保卫者。”注21
他进一步解释：
“由于战争的目的是为了使敌国屈服，士兵有权利消灭该敌国武装的保卫者；然而只要敌国的武装人员放下武器并且投降，就不再是敌对人员或敌国政策的工具，他们就又回到原来意义上的人（即平民百姓）。在这种情况下，任何其他的人再没有杀死他们的权利。在消灭一个国家的同时，而不杀死害死该国的任何国民，某些时候是可能的。战争只是给予为取得胜利所必须采取的破坏。这些原则不是格老秀斯的发明，也不是诗人魅力的产物。它们来自事物的性质，是基于理性的结果。”注22
鉴于战争规则的大部分内容都属于人道的范畴，对这些规则的遵守并不妨碍战争所追求的目标的实现，因此，在战争或武装冲突期间，这些规则是不必问战争或武装冲突的合法性而必须予以互相遵守的注23 。“战时法规”（jus in bello）就是这样的法律规则。
国际法上之所以有“jus ad bellum”和“jus in bello”之分，是因为战争或武装冲突虽然可能有“正义”或“非正义”之分，但只要是战争，其造成的客观后果几乎都是对人的伤害和对生活环境的破坏。国际人道法的存在，不是要取消战争或武装冲突，而是在基于国际社会中始终发生有武力冲突以及武力冲突必然带来的破坏性这一事实之上，出于人道的考虑，为尽量减轻战争与武装冲突给人类带来的灾难而制定的法律规范。国际人道法在其适用时不考虑冲突的原因，不去追究谁是“占领者”或是“侵略者”，也不涉及战争的“正义”或“非正义”性。国际人道法只是从人道的原则出发，给不直接参加战争与武装冲突的人员（如平民百姓）和那些先是参加但后又退出战争或武装冲突的人员（即武装部队的伤、病员）以一定的保护。
所以，战争法“jus ad bellum”是关于战争或武装冲突的正义性或合法性问题。它主要是国际法大的范畴内的问题，因为它和国家的基本权利和义务联系在一起（如自卫权）。战时法规“Jus in bello”则主要是国际人道法方面的规则。并不涉及也不去追究战争或武装冲突的起因或动机。换句话说，国际法承认战争与武装冲突这一事实，但同时包含一些对进行战争或武装冲突的行为加以限制的规则。这些规则就是国际人道法，是国家在习惯上或依据特别协议同意在发生战争或武装冲突时予以遵守的。了解这点，对研究国际人道法至关重要。
二、“侵略”问题
当人们讨论战争或武装冲突时，关注点一般总是放在“谁对谁错”，“谁是侵略者谁是被侵略者”或“谁合法不合法”方面。比如：2001年10月，当美国及其盟友向阿富汗塔利班政权发动军事进攻时，讨论比较多的就是美国这样做是否违反国际法，塔利班政府是否因为本·拉登而应该受到攻击，等等；2003年3月20日，美国联合它的几个盟国对伊拉克发动武装进攻时，关于美国军事行动在法律上的合法性、是不是侵略等问题，又成了全世界所有人议论的热点。
战争与和平历来是人们关心的首要问题。对战争的性质及其合法性问题予以关注和讨论，合情合理。然而，一场战争或武装冲突，如果从国际法的角度来说，既可以从它起始的原因方面来进行研究，也可以从它进行的方式方面来进行研究。但战争一旦爆发，一般就要去弄清谁是侵略者，而谁是反侵略者。中国在对外关系上也有一个原则立场，即：人不犯我，我不犯人；人若犯我，我必犯人。它反映了我国对侵略与反侵略的基本态度和立场。
那么，在国际关系的实践中，如果一个国家认为自己是侵略战争的受害者，那它能不能就可以因此不遵守国际人道法的规则呢？这个问题涉及到国际人道法规的适用条件，也涉及到作战行为规范与调整禁止使用武力的规则之间的关系问题。
1.“侵略”定义
从道理上讲，凡事都应讲正义。一讲正义，就要求在发生战争时对谁是侵略者和谁是侵略的受害者首先进行区分。如果人道法对侵略国与反抗侵略的国家一视同仁，这是不合理的；人道法应该明确地谴责侵略者，它应该在约束侵略者的行为的同时帮助受害者。
从国际法的实践，尤其是从二战后纽伦堡和东京国际军事法庭注24的实践来看，既然对他国的侵略可以引起包括侵略罪、战争罪和其他所有罪行在内的国际罪行，那么任何一个国家在反侵略的战争中就不必遵守战争法规，因为侵略国通过侵略行为首先将自己置于国际法保护之外，而根据“不法行为不产生权利 ”（ex iniuria jus non oritur）的格言，侵略国不得因其非法的行为而享有权利。因此，不少人在上述理论推导下就会自然地认为，因为自己是反侵略，是在为保卫自己的国家而战斗，因而就不需要再承担战争法规与惯例所规定的义务。侵略属于国际法下的严重罪行，对这种罪行应予以坚决回应，侵略的受害者在对侵略者的关系上就可以不必遵守人道法规则。
根据这一理论，由于侵略战争被视为非法行为，侵略被视为国际罪行，所以，在首先存在侵略的情况下，战争法规与惯例不适用于交战国任何一方。另外，由于侵略的非法性已经产生侵略国依照国际法对他国所享有权利的效果，因此，侵略国就还负有其作为交战国所固有的一切义务；而受侵略国（受害国）则在反侵略战争手段方面免除了一切国际法上的义务。
当然，在国际关系中要禁止使用武力和武力威胁，如果没有配以相应的制裁，那么，这种禁止就是一句空话。任何法律上的规定都应由强制力来保证其能被遵守。现代国际法建立了侵略者和侵略受害者的区别对待的形式，比如，国际法在涉及到单独或集体自卫权的规定，《联合国宪章》第七章所规定的强制性集体措施的实行，与第三国的关系、领土的取得、侵略者强加给被侵略者的条约，以及战争结束后的赔偿补救等方面，都有区别待遇的规定。此外，对准备、发动或组织侵略战争负有责任的个人追究刑事责任，也已经有大量的国际刑法实践。
然而，诉诸武力的非法性质是否就能因此使人道法规则也被区别对待呢？如果从法理上来分析，法律是为了规范行为而制订，国际法则是为了规范国家的行为而制订。无论是什么性质的武装冲突，需要解决的都是如何适用这些公约或习惯法规则。
从国际法实践的角度来看，对侵略者的确定其实不是一件容易的事，也不是单纯法律上的事。虽然国际法谴责侵略，并把侵略定为国际法下的罪行，但在判定哪一方是侵略者时却存在其固有的困难性。
国际社会已经对侵略的定义进行了半个多世纪的磋商和讨论，但《白里安—凯洛格公约》或《联合国宪章》这样重要的国际法律文件中都没有关于侵略定义的规定。联合国大会于1974年12月14日通过了关于侵略定义第3314号决议注25，这也是国际刑事法院成立之前关于侵略定义唯一的一个文件。尽管如此，国际关系中间接的侵略方式，如颠覆活动、恐怖主义袭击、内战中外国势力的干涉、经傀儡政府同意的占领等，在第3314号决议中都没有提到。
国际社会为了成立一个常设性的国际刑事法院，以便惩治严重的国际法罪行，于1998年7月17日通过了《罗马规约》。《罗马规约》第123条1款规定，在该《规约》生效七年后，缔约国大会审查会议将考虑对《规约》进行修订，内容包括第5条中的罪名列表，其中也包括“侵略罪”。2002年7月1日，《罗马规约》正式生效。于是，国际刑事法院的成员国大会决定成立“侵略罪特别工作组”。该工作组从2003年到2009年，共进行了八次正式会议。
2010年6月12日，在乌干达首都坎帕拉召开的会议上，国际刑事法院成员国通过了一项修正《罗马规约》的决议（Resolution RC/Res.6），将侵略罪的定义和法院对之行使管辖权的条件写入了《规约》。缔约国以协商一致方式同意“删除《罗马规约》第5条第2款”，注26并同意增加第8条之二、第15条之二和之三。
在新增加的第8条之二当中，《罗马规约》对“侵略罪”定义如下，即：
“1.为了本规约之目的，‘侵略罪’是指能够有效控制或指挥一个国家的政治或军事行为的人策划、准备、发动或实施一项侵略行为，此种侵略行为依其性质、严重性和规模，构成对《联合国宪章》的明显违反。
2.为了第1款之目的，‘侵略行为’是指一国使用武力侵犯另一国家的主权、领土完整或政治独立，或以与《联合国宪章》不符的任何其他方式使用武力的行为。根据1974年12月14日联合国大会3314（XXIX）号决议，下列任何行为，无论是否宣战，都构成侵略行为”，等等。
国际刑事法院如要对侵略罪行使属时管辖权，其修正案就必须首先要获得30个缔约国批准或接受一年后才能得以实现。所以，国际刑事法院对侵略罪能否行使管辖权 这还需要有国际社会的意愿。但在这之前，如果从国际法和国际关系的现有机制来看，毫无疑问，目前只有联合国安理会有权断定对和平的威胁、破坏或侵略行为的情势的存在注27。根据《联合国宪章》第39条的规定，联合国安理会可以断定存在有对“世界和平破坏”局势的存在；另外，根据《联合国宪章》第25条的规定，联合国的成员国必须接受联合国安理会的决议，所以，安理会决议客观上具有对一切国家的法律效力。然而，这样规定也有其不太公正的一面。联合国安理会是一个政治机构。安理会的决议在缺乏能约束安理会法律标准的情况下，只能是一项政治行为。联合国安理会五个常任理事国都拥有否决权。如果要断定侵略的存在，需要安理会五大常任理事国的一致同意；然而，如果侵略是由常任理事国之一或其盟友或其保护国之一实施时，联合国安理会的此项功能就一定会瘫痪。
正是因为上述理由，国际人道法没有任何关于要将侵略者与被侵略者区别对待的规定。国际人道法唯一的目的是保护战争受难者，它不考虑任何政治、军事、思想、宗教、种族、经济或其他因素；国际人道法只建立了一种平等，即在依人道的原则平等地对待所有战争受难者。这是国际人道法的一个基本点。
但如果从一般国际法来看，侵略战争不仅因为其不法行为而引起国家责任，而且准备和发动侵略战争个人也是要被追究其刑事责任的。1945年8月8日签署于伦敦，被并入《关于控诉和惩处欧洲轴心国主要战犯的协定》的《国际军事法庭宪章》（纽伦堡国际军事法庭）无疑是目前为止谴责侵略战争最严厉的国际法上的机制。《国际军事法庭宪章》非常明确、清楚地将“破坏和平罪”，即“计划、准备、发动或从事一种侵略战争，或违反国际条约、协定或保证的战争”与“战争罪”，即“违反战争法规或惯例”区分开来。这意味着：只要作战方法符合战争法规与惯例，都不会受到制裁，即使这些行为是在侵略战争中实施的注28。
国际军事法庭严格将“破坏和平罪”和“战争罪”区分开来。它将违反战争法规与惯例的行为视为战争罪，而且还根据《日内瓦公约》或《海牙公约》指出了这一罪行非法的特点。但是，国际军事法庭也确认：即使参与了一种侵略战争，被控者仍可以以行使战争行为规则所赋予的权利作为正当辩护的理由注29。通过这一法律解释，国际军事法庭确认了战争方之间的平等原则及战争行为规范对于国际法上诉诸战争权的独立性。负责审判第二次世界大战中所犯的战争罪的国内法院中，绝大多数都采用与之相同的原则，确认了战争行为规范相对于诉诸战争权的独立性。
2.“相互平等适用”原则
所有在战争或武装冲突中适用的国际法规则，其中都含有相互拘束的关系。比如说，人道法中所有区分战斗人员与非战斗人员的规定是为了保护平民，但所有这些规定既保护己方的平民，也保护对方的平民；关于战俘地位的规定也是如此，它既保护本方的战俘，也保护对方的战俘。其他人道法中涉及禁止背信弃义、保护谈判代表、遵守休战和停战协议、维持占领地的秩序和安全等制度时，都是基于同样的原则。关于公约中所规定的红十字和红新月形的标记的用途也是如此。该标记既保护所贴附己方的医疗卫生设备，同样也保护对方的设备，因为标有该标记的设备是不能被用于战争行为的。所以从法律上讲，如果要把权利与义务分开，就会损害到权利义务本身，就会打乱法律所要建立的秩序。说到底，人道法规则是国家权利义务间一系列平衡的结果；这些平衡一旦被打破，那就不但不能单方面地行使权利，还会出现无休止的混乱状态。
发动侵略战争是一项非法的行为，其他国家因此会对侵略国采取制裁。国际法上已经制订有一系列的制裁规定：如单独或集体自卫权、强制性集体措施、不承认通过武力实现的对领土的占领、使用武力或武力威胁而强加的条约归于无效、第三国的区别性态度，以及战后强制侵略国赔偿等。但从另一方面来讲，也不能因为是侵略战争就将应对侵略负责的国家置于法律范围以外。这是战争法中交战国平等原则。
战争法中交战国平等原则应该得到遵守。这一原则的实施与人道精神的要求是相符合的。因为，人道原则要求尊重战争受害者，无论这些人处于什么样的情况，也无论这些人属于交战中的哪一方。人道原则从它的本意来讲，就是为了减轻战争带来的灾难，就是为了避免暴力不被限制地使用。
《国际联盟盟约》与《巴黎非战公约》都没能实现战争法上交战国平等原则。1930年国际联盟委员会为研究如何修改《国际联盟盟约》以符合《白里安—凯洛格公约》里的规定建立了“十一国委员会”。该委员会确认作战方在抵御侵略时战争行为规则仍然适用并具有其法律上的效力注30。同样，《联合国宪章》里没有任何条款授权交战国相互关系中可以改变战争法的适用条件。相反，《联合国宪章》充分肯定国家主权平等原则，战争法上交战国平等原则国家主权平等原则的一个组成部分。
1949年8月12日的《日内瓦公约》在两方面肯定了人道法上的交战国平等原则：一个是禁止针对公约所保护的人员和财产的报复行为注31；另一个原则是《日内瓦四公约》的共同第一条。
《日内瓦公约》共同第一条规定：“各缔约国承诺在一切情况下尊重本公约并保证本公约之被尊重。”这一条款强调了《日内瓦公约》的强制效力，无论诉诸武力是否合法，也无论是冲突方还是国际机构作出这种判断，国际人道法的适用均不受影响。公约共同第二条则明确规定，公约适用于“两个或两个以上缔约国之间所发生之一切宣战的战争或任何其他武装冲突”。
这两条规定表明，《日内瓦公约》的适用不依赖于冲突的性质。无论是正义战争还是非正义战争，是侵略战争还是为了抵抗侵略的战争，它们都不能影响对战争受难者的保护和照顾。
为了使国际人道法适应自1949年以来新的武装冲突方式而于1977年制订的日内瓦公约《第一附加议定书》的序言中还再次声明：
“（缔约各方）重申1949年8月12日日内瓦四公约和本议定书的规定必须在一切情况下充分适用于受这些文件保护的一切人，不得以武装冲突的性质或起因为依据或以冲突各方所赞助的或据称为各方所致力的目标为依据而加以不利区别”注32。
依据1969年5月23日《维也纳条约法公约》第31条第2项的规定，前言是条约的固有部分。因此，该条款可以被认为是对《日内瓦公约》的权威解释，适用于《日内瓦公约》的所有缔约国，无论这些国家是否也批准加入了《第一附加议定书》。另外，这一规定还确认了人道法相对于诉诸战争权的独立性。所以，一个国家不得以自己是侵略的受害者或其他关于冲突起因或性质为理由，而拒绝承担国际人道法所规定的义务或拒绝适用国际人道法的规则。
第二节 国际人道法在国际法上的特征
国际人道法中的有些规定，在整个国际法体系中属于比较特殊的。国际人道法主要是适用战争或武装冲突的规则和规范，其宗旨和目的是保护战争受难者。所以，围绕战争这一特殊和紧急情况以及为实现保护目的需要，国际人道法在该法系适用范围和建立保护机制等方面，有一些特别的规定。而这些规定是国际法其他法系所不具有的。
一、适用范围
武装部队的伤、病者、战俘和平民，是国际人道法保护的对象，被通称为“被保护人”（the protected persons）。国际人道法基本上是对人的保护，而在某些范围内也涉及到对财产和自然环境的保护注33。国际人道法的规则确定了交战各方与战争受难者的关系上的一定的权利义务，使后者的安全和利益具有国际性的保障。
1949年日内瓦四公约及其1977年的两个附加议定书各自保护的对象不同，然而它们的人道目的却是一致。为了有效地保护战争受难者，1949年日内瓦四公约和1977年两个议定书的共同特点就是尽可能扩大公约的适用范围。为此，公约采取了一些一般国际法上较特殊的作法。
战争法的编纂，主要是从19世纪下半叶开始的。进行编纂的主体是国家。编纂的规则和原则，也就和国家所具有的主权特性联系在一起。由于国家是缔结条约的主体，传统战争法上的规则一般都不适用于一国国内发生的内战或武装冲突，也不适用于非缔约国。
国家是主权的、平等的。由于在国家之上没有任何强制性的执行机制，“相互原则”（reciprocal principle）就成了国际关系和国家之间协议的一个重要原则。作为“相互原则”的结果，传统战争法中有“普遍参加原则”（general participation），规定战争法规则仅在缔约国相互之间的战争情况下生效。如果有一个非缔约国参加交战，规则就因此失去拘束力；另外还有“报复原则”，认为为制止其他国家不法行为的报复是合法的。“普遍参加原则”的用意，是为了防止国家由于不需要承担公约的义务，而单方面地在军事上取得优势；“报复原则”则是为了通过武力制止其他国家的不法行为。
传统战争法所有这些规则，都被1949年日内瓦公约及其两个议定书所突破。
根据不同的保护对象，日内瓦四公约都有自己特殊的规定，然而其中共同的原则性规定也不少。概括起来看，日内瓦公约第一部分（总则）和最后两部分（关于公约之执行部分和最后条款）中的规定，大都属于共同条款。其条文数量和里面规定内容也都基本上一致。在总则和公约的执行部分，有些共同条款具有重大的原则性，体现了国际人道法中最核心的内容，值得注意。其中最为重要的要数共同第二条和第三条以及关于公约生效的条款。
二、共同第二和第三条
日内瓦四公约共同第二条规定：
“于平时应予实施之各项规定之外，公约适用于两个或两个以上缔约国间所发生之一切经过宣战的战争或任何其他武装冲突，即使其中一国不承认在战争状态。
“凡在一缔约国的领土一部或全部被占领之场合，即使此项占领未遇武装抵抗，亦适用公约。
“冲突之一方虽非缔约国，其他曾签订公约之国于相互关系上，仍应受本公约之拘束。设若上述非缔约国接受并援用本公约之规定时，则缔约各国对该国之关系，亦应受本公约之拘束。”
共同第三条规定：
“在一缔约国之领土内发生非国际性的武装冲突之场合，冲突之各方最低限度应遵守下列规定：
“（一）不实际参加战事之人员，包括放下武器之武装部队人员及因病、伤、拘留，或他原因而失去战斗之人员在内，在一切情况下应予以人道待遇。（下略）
“冲突之各方应进而努力以特别协定之方式，使公约之其他规定得全部或部分发生效力。
“上述规定之适用不影响冲突各方之法律地位。”
上述两个共同条款使日内瓦公约在划定适用范围上具有以下几个特点：
第一，公约适用所有的战争及武装冲突
按照共同第二条的规定，日内瓦公约将适用于缔约国之间发生的经过宣战的战争或不宣而战的武装冲突，即使其中一个国家不承认存有战争状态。这样，公约的适用不仅仅限于国际法传统意义上的战争，而且包括任何其他武装冲突，即使其中一方不承认有战争状态。
宣战是一项通知，作用在于使对方和中立国获悉战争状态的开始存在。早期国际法学家曾把宣战作为正义战争的一个条件，格老秀斯就认为：“开战前必须宣战”是国际法的规则注34。1907年海牙公约明确规定开战前应该宣战：“除非有预先而明显之警告，其形式或用有理由之宣战书，或用以宣战为条件之哀的美敦书外，（ultimatum）彼此均不应开战，”注35所谓哀的美敦书，即最后通牒，即用断然的词句拟定的对另一个国家的警告，目的在于：如果所提要求在限期届满时得不到满足，战争状态就自动产生，所以又称“有条件的宣战”。
按照1907年海牙公约的这一规定，战争应该通过宣战而开始，不宣而战是违反公约规定的义务，因而是非法的，然而，在1907年海牙公约缔结之前及以后，战争往往是不宣而战。一些国家为了既获得战争利益，又能因避免战争的名义而逃避国内法和战争法的义务，没有宣战就使用武力。例如，1937年“七七事变”以后，中日间业已进入战争状态，而首先发动侵略战争的日本，拒不承认侵华军事行动为战争，而说是“警察行动”。德国1939年8月31日对波兰，1941年6月22日对苏联的进攻，苏联1939年11月30日对芬兰的进攻，日本1941年12月7日对美国的进攻，都是以不经通知而采取突然袭击的方式。第二次世界大战以后不宣而战的例子也不少。如1967年的以色列阿拉伯战争，伊拉克和伊朗之间的武装冲突，1982年英国和阿根廷之间的冲突，等等。
但有不宣而战的战争，另一方面，战争正式开始并不当然意味着有关国家之间就一定有武装敌对行为，换句话说，国家之间在宣战之后可以未进行武装敌对行为，甚至始终没有武装敌对行为。第二次世界大战期间，一些拉丁美洲国家与轴心国之间的关系就是一例，正是由于这些国际关系史上的实际事例，日内瓦四公约共同第二条规定，公约适用缔约国之间经过宣战的战争或任何其他武装冲突。目的是为了避免任何一方以未经宣战、战争状态不存在为借口而拒绝遵守公约规定的义务。它明明白白地肯定了在日内瓦公约的适用上不是按形式的意义而是要按照实质的意义解释，只要是缔约国之间的武装冲突，即便是未经过宣战，即便有一方或甚至双方都不承认有战争状态，公约规定的义务双方都应当遵守。
第二，公约不适用国际法上“连带条款”原则
共同第二条规定，在战争或武装冲突期间，即使其中有一方不是缔约国，但公约的规定仍适用于所有其他曾签订公约的国家的相互关系上。如此规定，公约的适用并不限定要全部交战国都是缔约国。这就打破了国际公约上所谓“连带条款”或“一般参加条款”（Si omnes，Clause de solidarite，General participation clause） 的原则的限制。
关于战争法的所有海牙公约都包括有“连带条款”或“普遍参加条款”：
1899年海牙《陆战法规和惯例公约》规定：“第一条（即公约适用范围）所指章程各条款只对缔约国在它们之中两个或两个以上国家之间发生战争的情况下具有拘束力。在缔约国之间的战争中，一俟一个非缔约国参加交战一方时，此章程的条款就失去拘束力。”注36
1906年《日内瓦公约》规定：“条约之规定凡缔约各国内二国或数国间有战争时，则该国家有应遵守之义务。倘交战国之一未经入约者，即停止其义务。”注37这样一项规定的效果是，在多数国家参加的战争中，只要其中一国不是缔约国，或者战争进行中间参加进来一个非缔约国，条约的义务对全部交战国则都不再继续适用。
如前所叙，在国际人道法上有一些基本原则和理论，其中包括：“军事必要”和“人道原则”。根据前一个，各国在战争中尽力削弱敌人的军事力量是合法的；后者则要求尽量减低战争的残酷性，对于敌人也不能施加与作战目的不成比例的伤害，或都说不应施加不必要的伤害。纵观战争法的所有惯例和规则，都是为了在这两者之间保持平衡。“连带条款或普遍参加条款”，原意就是为防止未参加公约的交战一方由于不需要承担公约规定的义务而单方面地在军事上取得优势。但是，由于这一条款的效果可能是：在一个相当数目国家参加的战争中，一个无论多么小的国家在一个遥远的战区中作出的决定，都会成为普遍取消该公约约束的起点。例如，在交战国之间产生一系列法律关系的海牙公约，在第一次世界大战中自1917年8月8日起就停止适用了。因为那一天是利比里亚参战日，而该国并不是海牙公约的缔约国。所以，所谓“连带条款”所形成战争期间公约适用的限制条件，对于公约的实际作用显然是有损害。
鉴于第一次世界大战中的教训，及至1929年日内瓦公约订立时，始不见这样一种条款。而在1949年日内瓦公约第二条规定之下，那种“连带条款”的限制也都不存在了。按照共同第二条的规定，参战一国如不是公约缔约国，则他所有参加的缔约国在相互关系上仍受日内瓦公约的拘束。从而使公约不受“连带条款”的限制。
第三，公约可以对非缔约国适用
严格地说，条约只拘束缔约国，对第三国没有拘束力（Pacta tertis nec nocent nec prosunt）。换句话说，通常只是缔约国相互之间受条约的拘束，而缔约国对于非缔约国一般不适用公约。一个国家如果愿意受公约的拘束，只有按照公约规定的程序履行它必要的程序，加入公约、成为缔约国后才有可能。然而，日内瓦公约里制定有特殊规定，允许非缔约国在一定条件下，可以和缔约国在武装冲突期间同等地受公约的拘束。
1949年日内瓦公约共同第二条规定，当非缔约国接受并援用公约规定时，则缔约国对该国的关系就受公约的拘束。1977年第一议定书又重申了这一规定注38。按照这个规定，在战争或武装冲突发生的时候，不但缔约国相互关系上适用公约，并且对于非缔约国的关系上，只要对方表示接受并执行公约的规定，也应当受公约的拘束。在朝鲜战争中，虽然朝鲜民主主义人民共和国不是日内瓦公约的缔约国，但它同意适用日内瓦战俘公约，因此1949年日内瓦公约对于朝鲜战争是适用的。
日内瓦公约和议定书之所以有这么一条规定，目的是为了扩大公约的适用范围，以便使非缔约国的战争受难者在自己国家不是缔约国的情况下，也能受到公约的保护。至于“承认”以何种方式表达，公约没有明确。因此，非缔约国如果是以书面的声明表达受公约拘束的意愿，无疑是最好的方式。但这不应被理解成唯一的方式。即便是默示的、口头的，只要非缔约国能让缔约国意识到它的意愿，并在实践中执行日内瓦公约的规定，也未尝不可。因此，事实上（De facto）的“执行”，应该是在交战的缔约国和非缔约国之间建立法律关系的关键性的条件。
日内瓦公约体系里的这一规定，是其他一般国际公约所不具有的。这是因为它们各自适用的场合不同：一般国际公约适用于和平时期；日内瓦公约则主要适用于战争期间。在和平时期，一般国际公约在履行方面的迫切性不太突出，国家可以加入、同意来接受公约的拘束，可以从容地经过批准、加入、同意等通常的程序，与其他缔约国建立法律关系。然而，战争或武装冲突只要一发生，马上就出现保护战争受难者的问题。回顾第二次世界大战时期，由于日本不是1929年日内瓦战俘公约的缔约国，致使当时亚洲地区战争中受难者的命运很悲惨注39，因为这些经历，1949年日内瓦四公约共同第二条才特别作出这一例外的规定。
第四，公约亦适用于缔约国的内战
按照国际法，只有完全主权的国家才有成为交战国的法律资格。然而，进行战争除了法律资格以外，还有实际能力问题。交战团体虽然不是国家，但拥有武装力量使它们有可能在事实上进行战争。只要存在着内战和普遍敌对行为的状态，只要交战团体占领并在某种程度上管理控制着相当大的一部分国家领土，第三国就有明确它们对这一内战的态度的实际需要。所以，国际法创设了承认内战团体地位的权利和义务这一内容。
对交战团体的承认，是在一国发生内战的情况下其他国家为了保护本国的利益和尊重交战双方的合法权利，而承认内战中的叛乱者一方为交战团体的行为。这一承认制度。最初出现于19世纪初期南美的西班牙殖民地反对宗主国的战争中，后来在美国南北战争时期。又进一步发展成为国际法上的一项制度。因此，战时国际法在对方被承认为交战团体的情况下和一定的限度内，对于内战可以适用，这是肯定的。但是战争法范畴内的国际公约作明文规定，并且无条件地适用于非国际性的冲突（包括内战和殖民地战争），则以1949年日内瓦四公约为首创。
日内瓦四公约共同第三条规定，公约适用于一切非国际性的武装冲突。在1949年日内瓦外交会议上，与会代表曾就这一条展开了最冗长而激烈的辩论。一些国家以不干涉内政为理由，主张完全删去，或顶多附若干条件而规定注40。而另一些国家的代表，则认为对内战和殖民地战争也应同样适用公约以保护战争受难者注41。目前形式的第三条，则是这两个意见的折衷条款，它在划定公约适用范围方面仅限于从纯人道原则出发的一些基本规则。如该条所列举的：对于不实际参加战争之人员，包括放下武器之武装部队人员及因病、伤、拘留，或其他原因而失去战斗力之人员在内，在一切条件下应予以人道待遇，不得基于种族、肤色、宗教，或信仰、性别、出身，或财力，或其他类标准而有所歧视；对于上述人员不论何时何地，不得施以暴力。作为人质，损害个人尊严或不经正规组织的法庭之宣判而判罪和执行死刑；对于伤者、病者应予以收集（留）和照顾。所有这些第三条的规定，也只是作为最低限度应当遵守的规则。
1977年日内瓦外交会议经过激烈的辩论，又扩大了四公约共同第三条规定的具体适用范围。第一议定书第四款承认“各国人民在行使庄严载入联合国宪章和关于各国依联合国宪章建立友好关系及合作的国际法原则的自决权中，对殖民统治和外国占领以及对种族主义政权作战的武装冲突”，也适用日内瓦公约体系。而第二议定书则是一个专门适用于保护非国际性武装冲突受难者的法律文件。它发展和补充了1979年四公约共同第三条而不改变现有的适用条件并适用于第一议定书所未包括，而在缔约一方领土内发生的该方武装部队和在负责统率下对该方一部分领土行使控制权，从而使能进行持久而协调的军事行动并执行第二议定书规定的持不同政见的武装部队或他有组织的武装集团之间的一切武装冲突。简言之，第二议定书是一个专门就关系国内战争和武装冲突中交战各方的权利和义务的法律文件。
民族自决权或民族主权是一切争取独立的民族有权建立自己的国家的政治法律基础。民族解放组织或阵线、反对殖民主义政党或其他组织、临时政府或其他代表机构等，都是代表该民族为争取独立而斗争的政治实体。这些斗争能适用日内瓦公约并享受有关战争法规的保护，是广大第三世界国家努力的结果，具有重大意义。
由于只有国家才能成为日内瓦四公约和两个议定书的缔约国。民族解放运动组织等领导当局还没有加入公约的权利，因此，要落实公约共同第三条和议定书第一条里的规定，还须有另外安排，以便使民族解放运动组织也受日内瓦公约体系的拘束。为此，第一议定书第96条第三款规定：“代表对缔约一方从事第一条四款所指类型的武装冲突的人民的当局，得通过向保存者送致单方面声明的方法。承诺对该冲突适用各公约和议定书，在保存者收到该声明时，该声明对该冲突具有下列效果……”
虽然日内瓦四公约和两个议定书对包括非缔约国和民族解放运动组织在内的冲突各方具有同等的拘束力，但如果把第一议定书第96条第二款关于非缔约国和该条第三款关于“人民的当局”的规定加以比较，就可看出有以下几点不同。
第一，第96条第二款没有规定非缔约国表示“接受”和适用议定书的方式以及“向谁表达”这一问题。相反，该条第三款则明确规定，民族解放运动组织等必须“通过向保存者（即瑞士联邦议会）送致单方面声明的方法，”来表达在该冲突中愿意适用日内瓦公约和议定书的承诺。保存者瑞士联邦议会则根据里面的规定，有义务以“最快的方式”通知1949年日内瓦四公约和两个议定书的缔约国。
第二，第三款规定，民族解放运动组织负责当局得“承诺”对该冲突适用公约和议定书；第二款对非缔约国则仅仅提到“接受和执行”；
第三，民族解放运动组织负责当局在送致单方面声明，并于保存者收到时，该声明就具有日内瓦各公约和议定书对作为冲突一方的该当局立即发生效力的效果；第二款里则没有这一规定，因此，即便公约非缔约国已经表达了“接受执行”公约的意愿，但如果在实践中实际上没这么做，那么，作为冲突对方的缔约国亦可以不受公约的拘束。
所以，两个条款里不同的措辞，在法律上的效果具有实际上的差别。
公约虽然适用于缔约国的内战，但这仅是为了人道的目的。为避免因为公约部分地适用内战而引起内战各方承认交战团体或其他政治地位的问题，四公约共同第三条最后一项特别声明：“上述规定之适用不影响冲突各方之法律地位。”第二议定书第三条规定：“本议定书的任何规定均不应援引以损害国家的主权，或损害政府用一切合法手段维护，或恢复国内法律和秩序，或保卫国家统一和领土完整的责任，”也不应援引“作为无论基于任何理由而直接或间接干涉冲突或冲突发生地的缔约一方的内部或外部事务的根据”。这样就明明白白地限制了日内瓦公约出于人道目的而适用可能引起的其他方面的法律和政治的效果。
三、公约生效的规定
国际公约都有关于国家如何成为该公约缔约国的程序。1969年《维也纳条约法公约》规定：“一国接受条约拘束之同意得以签署、交换构成条约之文书、批准、接受、赞同，或加入或任何其他同意之方面表达之。”注42参加缔约谈判的国家，可以在考虑条约的性质、条约缔约国应有的数目、条约如何能早日生效等因素的基础上，共同商定采用《维也纳条约法公约》中规定的任何方式，参加1974至1977年日内瓦外交会议的国家。选择了“签字”、“批准”、“加入”（议定书“最后规定”部分）作为国家愿意受议定书拘束的表达方式。另外，两个议定书在其“生效”条款里都规定，议定书应于两份批准书或加入书交存后六个月发生效力。
这样，议定书就在其发生效力上规定批准书和加入书在时间上不分先后，且具有同样的地位。批准，是指缔约国的国家元首或其他有权机关对其全权代表所签署的条约的确认，同意接受条约的约束；加入，则是指未在条约上签字的国家于多边条约签署后参加该公约并受约束的一种正式国际法律行为注43。法律上通常认为，加入一个尚未正式生效的条约，是不可能的。理由是“加入”实质上等于接受一项业已生效的契约。因此意味着加入的是一项有效力的契约。加入的作用就在于把非缔约国吸收成缔约国，从而使一个已生效的国际条约增加缔约国的数目，以便更有效地达到该国际条约的目的。如果契约本身还未生效，就无加入可言。
一般国际条约的最后条款都列入一个加入条款，规定未签署该约的国家可以在该条约生效后，单方面以书面形式通知该约保管机关，加入该条约。例如，1899年和1907年两次海牙会议所拟定的一些公约，允许加入的国家都是非签署国，并且在第二次海牙会议上还宣布了一个原则：“加入行为，除了最早自公约生效之日起生效以外，没有效力”。1906年“日内瓦改善战地武装部队伤病者境遇公约”也规定只有非签署国才能是加入国。注44
关于条约的加入是指加入已生效的条约还是尚未生效的条约，这在国际法上有过不少争论。不少国际法学家认为条约的加入是国家加入尚未生效的条约。莫塔在对国际联盟第八次大会提出的报告中说：“国际实践允许各国按照两种程序，或者说两种方式，互相缔约。即签署和加入。在这两种程序中，更通常和广泛使用的当然是签署。……如果一个国家并没有参加会议，或者在参加后没能在最后议定书规定的时限内签署，那么它可以同其他国家一起成为该文件当事国的唯一方法是加入。”注45“哈佛条约法草案”（1935年）在评注中说：“条约生效，在大多数情况下，是一个非缔约国能够有效参加的先决条件，条约里总有邀请或允许非缔约国加入的条款。而该条款如同其他条款一样，在条约生效以前是没有效力的。”注46
据此，可以看出，加入必须在条约生效后才被允许的理论根据就是：第三国的加入是根据有关条约所载明的许可邀请加入条款进行的。如果没有这个条款或邀请，第三国是没有权利加入的。
在联合国国际法委员会讨论条约法公约草案时，该专题第一位报告员布赖尔利和第三位报告员菲茨毛里斯都主张对未生效的条约不得加入。杰拉夫·菲茨毛里斯爵士认为：“严格地说，加入是指，而且只能指对一项业已生效的条约的加入，实质上是参加一个所谓‘营业中的商行’（going concern）方式。这是来源于这样一个事实（这一事实构成加入和签署的根本区别）：即加入实质上是接受已完成的事，而不是参加去完成这件事，因此，加入是特别（par excellence）专门为那些没有参加最初谈判和起草公约，以后又想加入该公约国家使用的程序。这是加入存在的真正理由（raison d’etre）”注47。然而，该专题第二和第四报告员芬特派特和沃尔多克却持相反的意见注48。国际法委员会经过讨论，最后否定了第一和第三报告员的意见。它在最后条文草案第12条的释文中说：“……所以本委员会认为，不宜使条约在生效前不得加入的学说，即使是在一个剩余规则的形式下得到流行。”注49因此，该最后条文草案第10条以及采用该条约的《维也纳条约法公约》第15条都未规定加入必须以原条约已生效为条件。
另外，议定书只要求有两份批准书或加入书在交存六个月后就发生效力。
多边条约一般都要求有一定数目的国家以一定的方式表示同意受该条约的拘束后经一定期间才发生效力。在第二次世界大战以后，规定只需要两份批准书或加入交存后就能生效的国际公约很少。在由联合国秘书处登记、保存的公约只有两个注50；而一般性国际公约，尤其是属于编纂性质的，大都要求至少20份批准书或加入公约才能生效。注51日内瓦公约和议定书是一般性的国际人道的国际公约，相比较大多数国际公约，它只要求有两份批准书或加入书就能生效，这也是日内瓦公约体系的特点之一。
日内瓦公约及其议定书作如此规定，其目的是为更有利于推行人道原则，尽早地使公约生效，以扩大公约的适用范围。事实上，这些规定对议定书早日生效起了积极作用，因为最早提交批准书和加入的两个国家是加纳 （1978年2月18日）和利比亚（1978年6月7日），而利比亚是以加入的形式接受议定书的拘束，从而使议定书于六个月后的1978年12月7日就开始生效。
第三节 国际人道法有关用语
与国际法其他学科相比，可以说国际人道法在我国处于研究的起步阶段，不少人对国际人道法规则不太了解，对它的概念也比较模糊。其实，国际人道法基本上就是国际法上经常提到的战争法或武装冲突法，只是它在称呼及侧重点方面有所不同。那么，人道法与战争法或武装冲突法在称谓或定义方面究竟又有什么不同呢？
一、“战争法”和“武装冲突法”
传统国际法一向认为，只有国家之间的战争才是国际法上的战争注52。战争是敌对国家之间相互使用武力造成的冲突。战争是具有相当的规模和范围，并持续一定时间的武装冲突。偶然发生的、地方性的、短暂的边界冲突等，不构成国际法上的战争注53。国际法意义上的战争，还必须符合一定的规则，如1907年海牙公约规定：战争的开始必须通过宣战。“除非有预先的和明确无误的警告，彼此都不应开始敌对行为。警告的形式应是说明理由的宣战声明或是有条件宣战的最后通牒。”注54
但战争规则本身也在变化。“战争法”，顾名思义，就是适用于战争状态下的行为规则。只要是规则，就有必要将其适用范围具体化。1925年日内瓦《关于禁止使用毒气的议定书》，就是一个在战争中使用化学武器问题的专门法律文件。1899年《海牙公约》第2条规定，公约及其附加规则在战争发生于两国或两个以上国家的情形下对缔约国有约束力。这一条款其实是一个限制性条件，它规定该条约仅仅适用在发生于缔约国之间的战争中。由于在国家之上没有任何强制性的执行机制，“相互原则”（reciprocal principle）就成了国际关系和国家之间协议的一个重要原则。作为“相互原则”的结果，规定战争法规则仅在缔约国相互之间的战争情况下生效。在多国从事的战争过程中，只要有一个非缔约国加入交战国就会使公约对所有其他交战国丧失约束力。所以，1899年《海牙公约》关于“战争”一词的表述，反映了当时国际社会对战争的定义和概念。在当时国家的观念中，武装战争的种类仅指国家间的战争，他们不愿意将条约规则适用于国内战争。
战争法规则及日内瓦公约的适用，本来还是与是否存在战争状态联系在一起的。比如，1899年7月29日海牙第二公约（《陆战法规和惯例公约》）第2条第1段规定：“第一条所指章程各条款只对缔约国在它们之中两个或两个以上国家之间发生战争的情况下具有约束力 。”1906年7月6日《改善战地武装部队伤者和病者境遇之日内瓦公约》第24条也明确指出：“本公约的条款只对缔约国在它们之中两个或两个以上国家之间发生战争的情况下具有约束力。”
在传统战争法方面，战争（敌对）行为应当首先经过宣战，宣战的目的主要是为宣布在交战国相互关系中采用战时法（jus in bello），以取代平时法；同时在交战国与中立国的关系中则开始适用中立法。当然，这并非某种事实的确认，而是一种法律定性。当日本于1931年和1937年发动对中国侵略时，即便是当大量军队深入中国领土，日本海军封锁中国沿海，空军对中国后方城镇进行轰炸等，而且即便是在中国已展示出战争所具有的特征（惨状），如：屠杀、掠夺、破坏、萧条、饥荒、瘟疫，但日本还是遮遮掩掩地将这些事件称为“中国事变”，同时并不认为人道规则适用于这些战争行为，理由是中国和日本两者当中没有任何一方承认战争状态的存在注55。当然，日本的这些说辞都是没有任何道理的：即便是未经宣战，也不应影响国际社会对战争受害者的保护。
此外，在国际关系的实践中，国家为了规避本国法律上的规定，或为了能在战争一开始就取得军事上的优势，往往采取“突袭”的办法，不宣而战。在第一次世界大战以后，经过国际联盟盟约，尤其是1928年《巴黎非战公约》的制定，使战争从理论上、从法律上被废除，更是让国家觉得有必要在诉诸武力时需要回避“战争”的提法。
到了1949年，《日内瓦公约》是否应被全部适用于国内武装战争的问题被明确地提了出来——但也同样明确地被否定了。各国不愿接受在国内全部适用详尽复杂的公约条款的义务。然而，1949年四个公约中还是制订了适用于非国际性武装冲突的共同第三条，里面制定了一系列最低限度的规则，以特别适用于发生在缔约国一方的领土内且不具备国际性特征的武装冲突的情形下。
1949年日内瓦公约区别于在这以前所订立条约的一点就在于公约不再排除所谓法律意义上的“战争”以外的情形。《日内瓦公约》第2条规定：公约应全部适用于“所有公开宣战的战争或者可能发生于两个或两个以上的缔约国之间的其他武装战争”，即使其中一方缔约国并不承认这种战争状态的存在。在过去，国家曾经认为战争状态在没被明确承认的情形下并不构成法律意义上的战争，但现在通过这一改动，国家显然是认为原来对“战争”所下的狭窄的定义不再合适，因而决定用一个实际的，在客观上更具确定性的概念来取而代之。
有的国家在战争中会否认适用1949年《日内瓦第三公约》（即关于战俘公约）的必要性，理由是战争双方均不将正在进行的战争视为法律意义上的战争。所以，1954年《关于保护文化财产的海牙公约》在关于“战争”的定义上增加了：“即使交战一方或多方不承认战争状态的存在”，从而排除了国家主观否定战争的情况。
所以，在“战争”提法被继续使用的同时，又出现了“武装冲突”这一术语。国际人道法的目的是为了保护所有那些没有参加战斗和先是参加、后又退出战斗的人员，如平民、伤病员和战俘等。国际人道法最主要的法律文件是《日内瓦公约》。为了能达到保护的目的，也是针对新出现的情况，1949年制定的四个日内瓦公约为了涵盖发生在国家或其他武装团体之间的所有武力争斗行为，所以在其共同第二条明确规定：“本公约适用于两个或两个以上缔约国间所发生之一切经过宣战的战争或任何其他武装冲突，即使其中一方不承认的战争状态。”
除了《日内瓦公约》以外，其他不少国际法律文件也都使用“武装冲突”一词，如1954年的《在武装冲突时保护文化财产公约》和1961年的《维也纳外交关系公约》等注56。到了1974—1977年“关于重申和发展国际人道法外交会议”，“战争”一词已基本上不用了。该外交会议产生的两个重要法律文件，更是明确规定将适用于“国际性的武装冲突”和“非国际性的武装冲突”注57。所以随着国际法的发展，为了准确地表达“战争法”规则适用的对象和目的，现代国际法学界越来越多地使用“适用于武装冲突的国际人道法”或“人道法”这两个用语。
1982年，当马岛发生战争时，虽然阿根廷和英国均不承认战争状态的存在，但它们却都接受红十字国际委员会提出的关于保护战争受害者的要求。注58在1986年6月27日有关尼加拉瓜境内针对尼加拉瓜的军事与准军事行动案的判决中，国际法院毫不犹豫地指出，国际人道法适用于美国与尼加拉瓜之间的关系，尽管两国之间未曾有任何宣战，甚至也没有断绝外交关系。注59所以，国际人道法规则适用于所有类型的国际性武装冲突，即使是没有任何一个冲突方承认存在战争状态的情况。
其实，“战争”存在与否？并不需要特别考究其形式或名称，而应从其通常意义上理解，比如国家间的军事对抗。任何一场战争，无论其宣战是否符合国际法规范，战争对受难者的影响则是一样的。所以，“战争”、“武装冲突”或“战争与武装冲突”等提法不同，但武力争斗（hostility）的性质却是一样的。武装冲突在法律上有着一些与战争不同的效果，但原来关于战争法的规则仍然适用注60。由于战争法或武装冲突法的规则，主要是围绕“人道”或“人道原则”而制定的，在现代国际上又越来越经常地称之为“国际人道法”，有时简称为“人道法”。
二、“国际人道主义法”与“国际人道法”一语
中文提到国际人道法时，有时会用“国际人道主义法”。例如，在联合国安理会2016年12月通过的第2334号决议中，多处谈到国际人道法；但每每提到时，用的却都是“国际人道主义法”。虽然这只是一个用语，但如果从人道法的性质、内容及其起源方面来看，该用语里的“主义”一词不妥，容易产生误解。
首先，“主义”不是法律用语。“主义”一词的基本词义是指对“客观世界、社会生活以及学术问题所持有的系统的理论或主张”。注61因此，它大都和政治倾向联系在一起。譬如说，“马克思主义”、“列宁主义”、“社会主义”、“共产主义”、“唯心主义”、“唯物主义”，等等。继美国2001年的“9·11”事件以后，又有人将布什在反恐问题上的强硬态度称之为“布什主义”。
“主义”虽然各式各样，但它们都属于道德规范或意识形态里的概念。“主义”不是法律，没有拘束力。换句话讲，对系统的理论或主张，你可以相信，也可以不相信；你可以接受，也可以不接受。这只是态度问题，不产生法律意义上的义务或责任。所以，这和具有法律拘束力的国际人道法规则完全不一样。人道法规则是必须遵守的，如果违反或严重违反，是要被追究刑事责任的。所以从逻辑上讲，“主义”和“法”是矛盾的。不能同时既是“主义”又是“法”。
第二，“国际人道法”是个外来词，英文为“International Humanitarian Law”；法语是“le droit international humanitaire”。中文“人道法”是从外文翻译过来的，因而，其称谓应反映这一法律体系规则的特点。
国际人道法一词第一次出现是1974—1977年在日内瓦举行的“关于重申和发展适用武装冲突的国际人道法的外交会议”（The Diplomatic Conference on the Reaffirmation and Development of International Humanitarian Law applicable in Armed Conflicts）。在那次外交会议上，正式的官方语言共有三种：英语、法语和西班牙语，中文没被列入会议的工作语言。1974—1977年的外交会议前后共分为四次召开。中国代表团由于缺乏国际人道法方面的专家，所以在参加了第一次会议后，就决定退出，不再参加后面会议注62。因此，在该外交会议的最后文件（即第四次外交会议通过的法律文件）里，智利（Chile）签字后，本应是中国，但在文件中，智利后面是哥伦比亚（Colombia），而将中国略过，没有中国代表的签字注63。所以，外交会议的正式文本没有中文，现在汉语用的“国际人道主义法”或“国际人道法”，也都是从英语、法语或西班牙语译过来的，不是官方语言。
综观整个国际人道法的规则，都是基于人道的考虑，为减少战争或武装冲突造成的破坏而制定的。“国际人道法”，明确地反映这一法律规范的基本原则和特点。因此，从国际人道法的内容和原则来分析，或是从法律的基本特性来看，与“International Humanitarian Law”或“le droit international humanitaire”相对应的中文译文，应该是“国际人道法”。
其实，“国际人道法”一词如果统一化，将会有力地促进我国对人道法方面的研究。国际人道法通过国际法，尤其是国际刑法这些年来的实践，已成为具有很强拘束力的一门法律学科。联合国安理会成立了前南斯拉夫和卢旺达两个国际刑事法庭，目的是为了审理实施违反国际人道法行为的人。现通过这两个国际刑事法庭的实践，尤其是对某些前国家领导人案件的审理，使得国际人道法已成为国际法所有领域内相对来讲最具强制力的一门学科。2002年7月1日正式生效的《国际刑事法院规约》，里面所规定的国际法下的罪行也主要是严重违反国际人道法的行为。在这种情况下，如果使用“国际人道主义法”，使之继续含有“主义”的意义，就显得非常不妥。
关于“国际人道主义”一词的来源，现很难说得清。其具体含义指什么？出处在什么地方？都无从考查。毛主席曾经说过：“要救死扶伤，实行革命的人道主义”。考虑到中国的发展历史，主席关于人道主义的这一指示，可能对为什么中国法学界会普遍使用“国际人道主义法”，起一定的影响作用。但如果稍加分析，便可看到：毛主席在这里提到的“人道主义”是个政治术语。因为毛主席首先把“人道主义”分为“革命”的和不革命的。主张要实行的是“革命的人道主义”，而不是传统的人道主义。当然，毛主席的这一论点，从政治学或国际关系学上看有其一定道理。但作为国际法范畴的国际人道法，它反映的是各国统治者的集体意志，不是仅仅某一国家的意志，这些法律规则已是国际社普遍接受的国际习惯法，绝对不可能有革命或反革命之分。
单从语言学上讲，日本语和韩国语里面有不少字词，都是从我们中文来的。有不少字尽管发音不同，但词义相同。在这一术语的翻译上，日本语和韩国语的文字上都是“国际人道法”。我国台湾地区出版的专业书籍中涉及这一法律体系或内容时，也采用“国际人道法”的提法注64。
国际红十字委员会是一个受国家委托、监督落实和推动国际人道法的国际组织。针对汉语中围绕人道法不同用语的情况，也是为了传播国际人道法，它曾组织我国香港、台湾和大陆的一些国际法学者，就国际人道法常用词语进行了英文和汉语方面的对应翻译。英语中的“international humanitarian law”被译为“国际人道法”。如果能统一该用语，将有益于国际人道法在我国的传播和研究。
“国际人道法”一词在我国现也已被越来越多地接受。2005年7月，当红十字国际委员会主席凯伦伯格在代表该委员会与中国政府签订《东道国协议》并决定要在北京设立驻北京代表处时来我国访问时，我国国家主席，同时也是中国红十字会的名誉主席的胡锦涛先生约见了他。在会见中，胡锦涛主席高度赞赏红十字国际委员会与中国红十字会长期友好的合作关系，同时还强调：“作为最早签署日内瓦公约的国家之一，中国政府重视并尊重国际人道法，认真履行所承担的国际义务，促进人类和平共处、和谐发展。”注65在这里，胡锦涛主席用的是“国际人道法”一语。毫无疑问，“国际人道法”一词的标准和统一化对国际人道法在我国的传播一定会起到推动和促进作用。