第一节 “海通”以来中西法制的相遇与竞争

中国传统律法源远流长，自成体系，且独具特点。陈寅恪指出：“古代礼、律关系密切，而司马氏以东汉末年之儒学大族创建晋室，统制中国，其所制定之刑律尤为儒家化，既为南朝历代所因袭，北魏改律，复采用之，辗转嬗蜕，经由（北）齐隋，以至于唐，实为华夏刑律不祧之正统。”瞿同祖则认为中国自秦汉以后经历了“法律儒家化”的历程，此后的法律“可说全为儒家的伦理思想和礼教所支配”。近年虽有新说，然自唐代以后，儒家伦理在王朝律法中的核心地位仍毋庸置疑。例如唐律以服制判定亲疏关系，为伦理犯罪量刑。衍至明清，服制图著于律例之首，不但具备法律效力，更有礼教治国的象征意义。

律法与税收一样，同属王朝各级政府之要政，地位不可谓不高。但是囿于儒家“无讼”的政治理想以及科举考试的现实需求，士人往往“读书不读律”，元、明以后律学尤衰。掌握法律知识者，主要是刑部官员、官府刑钱师爷，以及胥吏、讼师等。正如清季律学家吉同钧所批评：“士人束发入学，即读四书五经，志在圣贤；谈及刑律，薄为申韩之学，辄鄙夷而不屑为。”修律大臣沈家本也对轻视法律的儒林风气颇为不满：“举凡法家言，非名隶秋曹者，无人问津。名公巨卿方且以为无足重轻之书，屏弃勿录，甚至有目为不祥之物，远而避之者，大可怪也。”沈氏甚至将这种政、学分离的做法看作是后世不能进化的原因，“降及后世，政与学分，所学非所用，所用非所学，治化不进，非无故也”。

此种律法迟滞的现实，却面临法学日新月异的西方之挑战。嘉道以降来华的西人，遽至法制迥异的中土，又往往戴着“西洋镜”，其不能适应或骤加批评亦可想象。即便如此，一些西人对于清律仍有不错之风评。

1793年马戛尔尼（Earl George Macartnoy）使团来华被视为近代中西官方交往的标志性事件。当时团里年仅12岁的乔治·托马斯·斯当东（George Thomas Staunton）日后成为向西方引介中国法律的重要人物。他在1810年翻译了《大清律例》的大部分，包括全部的“律”和小部分的“例”。

该书刚被译出，便备受欧洲舆论的瞩目。译者自述：“没有人指望这样的一本书能大受欢迎，或被摆在会客厅的桌上；然而它在学界受到的喜爱和热衷程度远远超出了我最为乐观的期待。”《爱丁堡评论》（Edinburgh Review）颇为赞赏清律的体例和内容：“这部法典中最突出的东西是合理、清晰、前后连贯，各种不同的条款都能简明扼要，有条不紊，明白而有分寸”；甚至在某些方面要比欧洲法律好，“这样的法律许多方面内容丰富而细致，我们简直不知道欧洲法典有如此丰富和始终如一的内容，或者几乎摆脱烦琐费解、偏见盲从和虚构捏造的毛病”；虽然对清律也有些批评：“关于政治自由或个人独立方面，它确有缺陷”，“这样所形成的社会状态诚然低下而可悲”，但又认为这样的法律对控制中国庞大人口和抑制混乱方面是有效而明智的。

美国传教士卫三畏（S. Wells. Williams）在1848年初版的《中国总论》中肯定《爱丁堡评论》的“赞美之词在某种程度上是公正的”，中国法律也“比其他亚洲国家高超得多”。他虽然批评说，“仅靠一部合理的法典，也许还不能说在实质上有了进步”，“它没有向臣民明确保证应有的自由度，法律也没有涉及被统治者的权利”，甚至刑讯“为野蛮暴行大开方便之门”，但是也相当赞赏中国法律的立意和效率：“除了针对皇帝的叛乱罪之外，就整个而言，不能指责这部律例非常残酷；虽然有许多法律看来好像主要用恐怖手段，施行的刑罚比真实的意图更为严厉，到最后皇帝有其宽容施恩的范围，就像他所说的：仁政不以法律为限。这样做的原则很显然，在实践中的普遍性证明了所谓仁政有其效果。”卫氏强调：“从所结的果实来判断一株树的好坏，比旅行家和著作家常以压迫和反抗的个别事例来描绘整个国家机器的做法要好得多。”

不过，卫三畏参与主编的《中国丛报》（Chinese Repository）上却有多篇文章或来信抨击清朝律法野蛮不堪，或认为无法落实罪刑法定，或觉得来华西人受到不公的司法审判，总之实践不如人意。正如一封读者来信指出：“一些法律条文看上去很好，但实际上并不执行。例如中国法上关于官员和绿营兵丁的薪水的规定。法律规定他们只拿到微薄的薪酬，但受雇于政府的人们常常不能依靠他们的薪水过活。其结果自然是求助于贪污、勒索和财政上的诈欺。”美国学者基顿（George Williams Keeton）认为，《中国丛报》之批评中律是“呼吁在华外国人共同应付中国的不公”。

1876年旅行家菲尔德（Henry M. Field）来到广州，有意参观中国的司法情形，承认有三个地方让其留下恐怖的阴影：公堂、监狱和刑场。在公堂上，没有陪审团、律师和证人的情况下，菲尔德眼见犯人被刑讯时“青筋暴露”的痛苦情状，不忍久视，便匆匆离开。通过行贿进入监狱参观，则立刻被四五十个可怜的犯人（wretched objects）所包围。眼见犯人们展示满身的伤口以博取同情，菲尔德唯有出钱给他们买烟草才能脱身。在广州城外的刑场则血流成河，因斩首盛行，“在这个狭窄的空间里流出的血，比地球上的其他任何地方都要多”。

1884年初版的德国传教士花之安（Ernest Faber）的《自西徂东》也写道，中国“刺配、凌迟、戮尸、碎骨、缘坐诸律，颇近惨刻，固有可议者”，“缘坐尤为冤抑”。尤其是审讯方式，“强用拷打，逼人招认，如拧耳、跪链、背凳、压膝、夹棍、火烙，尤为暴虐已极，故常有杖不数巡而人毙于堂下，棍未去胫而毕命于阶前者。是此人之死，非死于法而死于刑也，谁之过欤？”

可见鸦片战争以后来华之西人对于清朝现行法制的不满，一是实行有罪推定，缺少陪审团、律师和证人，审案使用刑讯；二是监狱管理问题；三是刑法残酷，特别是偏重身体刑。

中西法制（特别在司法和刑罚方面）的确差异甚大，既有发展不同步的原因，也有立法旨趣的不同。就有罪推定和刑讯问题而言，西方废除刑讯不过是在菲尔德来华以前一百年间逐步完成的。以英国为例，最后的刑讯案件是在17世纪的前半期，但其法理仍长期延续，直到1772年刑讯在法律上才正式被禁止；到1827年，才正式在法律上确立了无罪推定的原则。

中国监狱本来只是拘押证人或犯人的场所，不入“五刑”刑制。其管理之混乱与卫生之不善，历来为有识之士所抨击。西方监狱则是经过之前百年的逐步发展，才规模可观。自18世纪后半叶英国约翰·霍华德（John Howard）提倡改良监狱以后，法学名家辈出，政府亦竞相投入资源，改造犯人的“监狱学”引人注目。列强政府通过修造宏伟舒适的监狱，以达到改造犯人的目的，并借此物质文明的优势来夸耀“文明”。康有为后来游历欧洲，见其监狱“几若公囿、博物院”，即有“其意在竞美，而非谓恤囚”的观察。

清律刑罚实行“五刑”制度，即笞、杖、徒、流、死（分绞、斩、枭首、戮尸、凌迟各等），此外尚有枷号、刺字、鞭责、铁杆、石墩和站笼等针对特别犯罪的身体刑。损毁身体之刑的确繁多，主要受制于政府行政经费不足，亦体现出对于严重犯罪的厌恶，以及追求罪刑相当的法意。然清廷在咸同时期出于镇压叛乱的需要，多行严刑重典，放任就地正法，刑制趋于紊乱，刑罚过重的问题亟待修律者解决。

欧内斯特·阿拉巴斯特（Ernest Alabaster）在1899年出版的巨著《中国刑法注释与评论》中写道，“比起我们的法律体系，中国法律的程序更加严密且令人满意，远非一般所认为的野蛮和残酷的怪物”。这是西人通过认真研究得出的结论，却从反面透露出一般西方人对于中国法律的认知：野蛮和残酷。到了1927年，约翰·M．赞恩（John M. Zane）的《法律故事》形容中国法律为“半野蛮”（half barbarous），有评论指出这类看法在20世纪30年代仍有广泛的影响。

中国法律的野蛮形象既在西人的眼中逐渐定格，说服、帮助或诱导中国人摆脱“野蛮”，转进“文明”，就成为某些西方国家和人士的努力方向。而西方法律制度存在、运作于中国土地，正为国人提供了观察西法的窗口。各通商巨埠和香港、澳门都在实行或部分执行西方的法律，身处其中的商民对此感知较早，倾向以西法的立场看待中律的不足。如在上海的郑观应认为：“有罪动夷三族。武健严酷之吏相继而起，大失古人清问之意。使不返本寻源，何以服外人之心志，而追盛世之休风耶？外人每论中国用刑残忍，不若外国宽严有制，故不得不舍中而言外，取外而酌中。”香港的何启和胡礼垣更认为“泰西之陪审胜于皋陶之明刑”，甚至律法的各方面都是中不如西：“在中国无平情律例，无公堂法司耳！……今者中国之律例，其有平乎？无也！罪实未定，遽尔刑威，何平之有！瘐死狱中，有告无诉，何平之有！有凌迟枭首，死外行凶，何平之有！故曰：其（外国）决不肯从者，以中国无公平之故也！”不过，在传统的功名社会中，布衣商人的影响毕竟有限；真正影响到朝廷和士林言论的，恐怕还要数出身科举正途的政府官员。

作为近代早期被派往西方的使节，光绪二年（1876）郭嵩焘和刘锡鸿途经香港，已感受到了西洋法律的魅力。香港总督铿尔狄等官员在拜见出使团的过程中，便介绍说：“西洋法度，务在公平，无所歧视，此间监牢收系各国人民之有罪者，亦一体视之”，显是有意展示西方监狱的“文明”成果。而郭氏一行恰好因为船只问题而延期出发，表示愿往，于是港督乃“欣然请往”，并派员陪同参观。郭、刘以及随员张德彝此行印象极佳，不仅“房舍宽敞整洁，各有衾荐，故囚徒不染疠疫”，就连气味也好，“不独无秽恶之气，并人气亦清淡，不使人作逆”，而且要求犯人运动，“使不至积郁生病，规模尤可观”。

在其后的航行途中，一行人又参观了新加坡公堂和锡兰监狱。到英国后，郭、刘二人也时常往观监狱和公堂。刘氏在日记中称誉不已：“以民命为重，而惩戒从宽”，“制治最恕，无殊死刑，亦不事鞭扑”。印象最好的，恐怕还是监狱：“在狱无老少，莫不体胖色华。而堂室、几案、雕镂、画绘之巧，莫非犯人为之。遇客至，咸肃然端立，若素娴礼教者。”英国监狱好到令他难以置信，“虑其有所饰以美观”，有一次甚至搞突然袭击，“突至其他禁犯之所觇之，饲养、督教无异，房室之洁亦无异”。

“钦差”日记的尊西言论在时人中流传，其影响力不容小觑。郭嵩焘观察到，“劼刚（曾纪泽）随出示刘生《英轺日记》，见者多惊其闳博”，但又谓“其所谓闳博者，多祖述马格理（Halliday Macartney）、博郎之言，并无所谓心得”。排除郭、刘交恶的偏见成分，西人的诱导之功确不可抹杀。据《英轺日记》，刘氏在赴英途中曾与翻译官马格理就中西法律的优劣交换意见。马格理指出中国法律比起英国有三大弊端：“法密而不果行”，人民“藐官并以藐法”，“官势孤，而耳目难遍”；认为“先宜整饬法度，使之必行，然后可及船炮。法度修明，人自敬畏，不生觊觎心”。刘氏“闻其言，相对默然久之”。

郭嵩焘较刘锡鸿更进一步，直接指出，“西洋立国二千年，政教修明，具有本末”。留学欧洲的严复入法国法庭，“观其听狱，归邸数日，如有所失”，曾向郭嵩焘进言：“英国与诸欧之所以富强，公理日伸，其端在此一事。”后者“深以为然，见谓卓识”。故严复为孟德斯鸠《法意》作注时便申言，中国刑狱“以贵治贱，故仁可以为民父母，而暴亦可为豺狼”，“天下虽极治，其刑罚终不能以必中，而侥幸之人，或可与法相遁。此上下之所以交失，而民德之所以终古不蒸也”，这正是“一治之余，犹可以乱”的原因。

在严复看来，西式审判反映的是法治，中国却是依赖以道德为基础的人治。在进化论占据话语霸权的世风下，人治往往被认为是会被淘汰的，因为它无法给人以“明天会更好”的愿景（起码以后还可能会“乱”），其言亦不无对于朝廷的失望之意。同治七年（1868），郭嵩焘尝梦见随扈康熙帝南巡，在途召对，“以吾生平尝憾不生圣祖时，得上受圣人之陶成，庶几有所成立，此梦因积想所致，所谓幻因也，然亦奇矣”。实际反映内心或不以当朝统治为然，故此直承人治往往不如法治：

圣人之治民以德。德有盛衰，天下随之以治乱。德者，专于己者也，故其责天下常宽。西洋治民以法。法者，人己兼治者也，故推其法以绳之诸国，其责望常迫。其法日修，即中国之受患亦日棘，殆将有穷于自立之势矣。

然是时中国朝野未能衷心接受西人的示范与诱导。1864年军机大臣文祥甚至说，“他钱够了，就要送一个佛教的法师去法国‘传教’！”可见朝廷大员认为西方的优势只是在于金钱或物质方面，尚有在礼教或精神上对抗的信心。在野者如朱一新则认为：“治国之道，必以正人心、厚风俗为先，法制之明备，抑其次也。况法制本自明备，初无俟借资于异俗，讵可以末流之失，归咎其初祖，而遂以功利之说导之哉？”

只有等到甲午、戊戌和庚子等大变之后，中西之间发生思想的权势转移，人治不如法治的观念才会风行一时。严复起意翻译孟德斯鸠之《法意》，旨在为当时政治开药方，亟称“今者，事事方为更始，而法典居其最要”，举的例子却是李兴锐奏参北洋舰队顺从丁汝昌投降之“乱命”，反致“中国军中将令有不复行之忧”。在其看来，旧律缺少下级对上级“毋违令”的精神，也就无力应对未来的国家竞争。署名“狮严”的一篇文章则观察到：“回顾吾国甲、庚两创而后，政人失职，日蹙国百里，国民神经大受刺激，知非改张大法，不足以易天下。”

不过，甲午后许多士人仍试图区分传统，将现行法制之失归咎于秦汉以后政统的堕落，同时肯定上古三代之制。譬如西人所批评的刑讯，就有论者认为无关三代之法，只是源于汉唐以来的酷吏所为。光绪二十八年（1902）出版的经世文章汇编指出：

中国帝王立法之初，意固未尝大意〔异〕于西国也。试读《周礼》秋官之职、《尚书·吕刑》之篇，皆悱恻缠绵，其难其慎，夫岂以刑鞫为能者？……自汉张汤、唐周兴、来俊臣之徒，作俑无后，偕厉至今。近世命盗各案往往屡翻异，此中情实，正不易知，要在当事者以明慎为心，弗参私见焉可耳。

宋育仁认为三代政教正与西方一致，“反古乃可救时，非好高谈，实不得已”。戊戌年间领导时代潮流的梁启超见解亦类似。如其认为议院古已有之，“法先王者法其意，议院之名古虽无之，若其意则在昔哲王所恃以均天下也”。现今的西方更为接近三代的中国，可见中西夷夏的格局已然易位。在其看来：“有礼义者谓之中国，无礼义者谓之夷狄。礼者何？公理而已；义者何？权限而已”；但“今中国众四万万，不明公理、不讲权限之人，以与西国相处，即使高城深池，坚革多粟，亦不过如猛虎之遇猎人，由无幸焉矣”。

“公理”和“权限”来自西方，梁氏试图以之改造法律，成为强国之利器。既然法律为“群之条教部勒”而设，“其条教部勒，析之愈分明，守之愈坚定者，则其族愈强，而种之权愈远。人之所以战胜禽兽，文明之国所以战胜野番，胥视此也”。故其主张，“今日变政，所以必先改律例”。其师康有为向李鸿章、翁同龢等人提出变法之策时亦指出：“今为列国并立之时，非复一统之世。今之法律、官制，皆一统之法，弱亡中国，皆此物也，诚宜尽撤。即一时不能尽去，亦当斟酌改定，新政乃可推行。”

同时，康梁一派也认为修改本国法律有助于进入西方的“世界”。《南学会问答》指出：“泰西立教尚平等，尚自由，然必先自治，乃克自由，能及人之等，乃能平等。今日求入外公法会，必先自修其内公法，此一定之序也。”湖南趋新士人易鼐所见类似，“若欲毅然自立于五洲之间，使敦槃之会以平等待我，则必改正朔，易服色，一切制度悉从泰西，入万国公会，遵万国公法”。两者试图将国内的法律改同西法，以为这样就可以进入“万国公会”，根据“万国公法”，中国就可以免于危亡。

这里涉及“公法”与国内法律（特别是刑律）的关系。有学者注意到，19世纪的国际法理论经历了从自然法到“文明标准”的转变，也就是说，非基督教国家的法律只有达到了“文明”的程度才可成为国际法中的完全参与者。1836年由惠顿（Henry Wheaton）完成的《万国公法》正是反映这种转变。这种理论其实合理化了不平等条约、治外法权和针对非基督教世界的国际法准则的侵犯。

所谓“万国公会”，徐中约、王铁崖等学者指出，即国际法改革和编纂协会（the Association for the Reform and Codification of the Law of Nations），1873年在比利时的布鲁塞尔成立，即当今最大的国际法学术团体国际法协会（International Law Association）的前身。1876～1877年曾邀请当时的驻英公使郭嵩焘与会。到1879年，该会人士劝说当时的驻英法公使曾纪泽，“东方诸国未入公法，会中人深愿中国首先倡导”。后者却表示反对：

中国总理衙门现已将公法一书择要译出，凡遇交涉西洋之事，亦常征诸公法以立言，但事须行之以渐，目下断不能锱铢必合者。公法之始，根于刑律；公法之书，成于律师。彼此刑律不齐，则意见不无小异。

尽管西人劝诱，曾氏并不愿意为了符合“公法”而擅改本国之刑律，恰与戊戌年间康梁的主动姿态形成鲜明对照，多少反映出其后二十年间中国人对于本国法律的信心有所动摇。

戊戌以后，尹彦鉌认为：“全地球不得入此会者，不能列于文明之邦。夫斐洲野蛮，朝鲜、突厥半化，固无论矣。乃我中华而不得与，不亦大可耻乎？”这种认知便是源于德国在1897年胶州湾事件中质疑中国“乖公法、悖战例”的表态：“本国以中国律法互异，不能厕万国公会之列，凡公法得享之权利不能并论也。”

此前不是没有人想过利用公法来保国。例如薛福成认为“（强弱之国）是同遵公法者其名，同遵公法而损益大有不同者其实也。虽然，各国之大小强弱，万有不齐，究赖此公法以齐之，则可以弭有形之衅”。郑观应则谓“国之强弱相等，则借公法相维持。若太弱，公法未必能行也”，“公法固可恃而不可恃者也”。言下之意，公法可为外交之工具，根本仍在于国家实力的对比。然而对于戊戌时期的趋新士人而言，首要的问题就是要先变国内法律，实行公法，进于文明：既然西方是文明的，将来自然也会接纳文明的中国，以平等待我，变法以前似乎不用多加讨论。

这种以加入“公法”为导向的变法思路，使得大清律面临合理性的危机。年方十五的长沙时务学堂学生郑宝坤在《湘报》刊有《公法律例相为表里说》的作文。文内提出：“律例者，内治也，本惠也；公法者，正外也，制末也。律例之不明，遑言公法！此中国之所以见侮于西人也。”虽然作为范文刊登，但学堂先生仍认为该文“于相为表里处未能切实发挥”。而先生的“切实发挥”，根据的正是丁韪良所译德国人伯伦知理的作品《公法会通》（即Bluntschli的《文明国家的近代国际法法典》）。伯氏书中有言：“至民风、国政与公法不合者，亦必改革归正也”；“如邦国之例俗不近天理人情，或于教化大旨相背者，即应废之”。先生则解读为“是律例不当，不惟不以公法视之，且灭其国无罪也”。伯氏书中又说到“邦国人民之习尚，莫不见于例俗，故公法之渐进，每由于例俗之归厚”；先生则反向推论认为，“律例不明，则国俗不厚，有沮各邦公法渐进之路。此公法所谓蛮野之国，不当以公法待之者也”。

不过就戊戌修律的实际进展论，仅有张荫桓奏请严加考核州、县、道、府的听讼事宜（奉旨依议），以及礼部侍郎李端棻等人奏请改订六部之则例，奉旨删改旧例，另定简明则例。后折为梁启超所拟。梁氏于《戊戌政变记》解释此折之用意：“拟采欧洲之制，先更律法，以为他日条约更正张本。至是李端棻言之，故有删改则例之谕，盖制于西后，未敢开局大修法制，先借是为嚆矢耳。”无奈八月初六日政变突发，修律进程戛然中止。

1928年陈寅恪敏锐地指出：“今日神州之世局，三十年前已成定而不可移易，当时中智之士莫不惴惴然睹大祸之将届。”时间点正指向戊戌变法之年。其间，康梁一派目睹国家危亡，意欲通过修改国内律法，达到加入“万国公会”和参与“世界”之目的。此事开启了试图以外交引导国内修律的先例。庚子以后国难更亟，修律事业也只能沿此潮流继续前行。