第二节 江楚奏请“恤刑狱”
从戊戌年开始，朝野逐渐形成改用西法的共识。如果以梁启超的“器物”、“制度”和“文化”三阶段论去分析，中国在义和团事变后则已走到了制度改革的阶段。
庚子年底的变法上谕说得明确：“至近之学西法者，语言、文字、制造、器械而已；此西艺之皮毛，而非西政之本源也。”并著军机大臣、大学士、六部九卿、出使各国大臣、各省督抚条陈变法事宜。在如此语境下，“忧时之士，咸谓非取法欧美，不足以图强。于是条陈时事者，颇稍稍议及刑律”。其中“颇稍稍”三字值得注意，意指不少人论及修改刑律，但尚不主根本更张。
如报人汪康年向清廷和地方督抚提出《整理政法纲要》，宣称“改革宗旨，系本诸经典，并本朝名人论说，并非专以泰西为法”。这份全面改革的方案在法制方面仍是向西学习，但是提倡循序渐进的改革。“应选通晓刑律之人，先将过重及不能施用之律除去，并收各种律例，酌改以后，逐渐改正，务与东西各国合符而后已。”对于西人抨击的断讼、刑求之法仍主张先行保留，数年后方行酌改。同时期汪氏给某疆臣的说帖也谈到，“刑法一项，应暂仍旧贯，俟诸事就绪，再行斟定”。
署理浙江巡抚余联沅提出“以改律例为最先最急之务”，“为大纲中之大纲”。其论称：“查中国六部则例本已美备精详，奉行日久，时局迁流，弊多利少，遂不得不急图变计。若不从此处做起，则如水无源，如木无本，旧弊未除，新章不一。”故奏请各省先开律法馆，“遴选中西精于律法之员，就中国现有之六部及应行新设之外部、商部，分为八类，广取各国现在通行之律，择要翻译，与中国各省现行之律参互考订，厘定妥章，进呈圣鉴批定之后，颁行为律”。这是提出参考西法、先行改订地方法制的主张，然尚未专言刑律事宜。
在应诏奏陈变法事宜的督抚中，详细论及刑律变革之事者，应数两江总督刘坤一和湖广总督张之洞。其《江楚会奏变法三折》［下简称《江楚折》，分别奏于光绪二十七年（1901）五月二十七日与六月初四、五日，刑狱的内容在第二折，正是此次会奏的重点］，根据李细珠的研究，张謇、郑孝胥、梁鼎芬、黄绍箕、汤寿潜和沈曾植等人都参与了奏折的起草。
不过各人发挥的作用不一。刘坤一认为：“张、汤稿宏深博大，意在一劳永逸。惟积习太深，一时恐难办到。沈稿斟酌损益，补偏救弊，较为切要”，“似可用沈稿为底本，再得我公斧正润色，必卓然可观”。沈稿之所以获得刘坤一青睐，在于其立意稳健，开新而不主破坏，“先布新而后除旧者，人情安；先除旧而后布新者，人心危”，甚至谓“以开新为乐者，文明之象也；以除弊为快者，野蛮之习也”。
沈稿涉及十个方面，包括“设议政，开书馆，兴学堂，广课吏，设外部，讲武学，删则例，重州县，设警察，整科举。稿凡八九千字”。关系法制者主要在“删则例”一项，“小节或可变通，大体断难轻议”，只需改革户部、吏部和兵部的则例，并未提及刑部事项。关于改革刑律者，只提到“各县各派一理刑官，专司刑名词讼”。然而，沈曾植在这六人之中是以刑律知名的。沈氏“在刑部，由主事迁郎中，前后十八季，兼充总理衙门章京。既精今律，复考古律令书，由大明律、宋刑统、唐律以上治汉、魏律令，著有《汉律辑补》《〈晋书·刑法志〉补》，而尤究心于通商以来外交治革”。连沈家本也称其“熟悉刑名，于汉、唐以来刑法罔不研究，兼及欧美之书，淹贯古今，参讨中外”。身为刑律专家而不言其弊，既晓西法而不采用，可见其对大规模改造中律的必要性存有疑问。
有意思的是，不以律学知名的张謇在其《变法平议》中却提出了四大项修律意见：“增现行章程”（包括教案、租界、报馆和矿山等章程）、“增轻罪条目”（增罚锾、废笞杖）、“清监狱”和“行讼税”。而张氏完成这部分（属于刑部）和工部之事，其实只用了短短两天。平素缺少法律积累，却能对修律问题下笔无碍，耳食可知。除了最后一项外，《江楚折》基本加以采纳。
《江楚折》对于中西刑狱状况的基本判断是中不如西。中律“滥刑株累之酷，囹圄凌虐之弊，往往而有，虽有良吏，不过随时消息，终不能尽挽颓风”。外人“亲入州县之监狱，旁观州县之问案，疾首蹙额，讥为贱视人类，驱民入教，职此之由”。反观西法，“听讼之详慎，刑罚之轻简，监狱之宽舒，从无苛酷之事，以故民气发舒，人知有耻，国势以强”。所见与严复所谓“英国与诸欧之所以富强，公理日伸，其端在此一事”颇有共鸣之处。
该奏关于改革刑狱的建议共有九条，若按照沈曾植“除旧”和“开新”的分类，《江楚折》的“禁讼累”、“省文法”、“恤相验”和“派专官”这四条属于前者。“禁讼累”要求革除差役；“省文法”宽减官员对命盗案件的连带责任，旨在“禁绝拖延命案，讳饰盗案之法”；“恤相验”的灵感来源于四川三费局的办法，要求“各州县就地筹款，务以办成为度，仍责令州县轻骑简从，不准纵扰，违者严参”；“派专官”则是采用宋、明旧法，派遣专官管理监狱。
其余的“省刑责”、“重众证”、“修监羁”、“教工艺”和“改罚锾”诸条可谓“开新”，皆有西法的影子在。有趣的是《江楚折》却将之比附为中国古法，“明慎用刑不留狱，大《易》之文；圜土教职事，《周礼》之典；疑狱与众共，《王制》之法，此皆中国古典旧章”，强调“与西法无涉”。李细珠注意到，此前某军机章京密报安徽巡抚王之春“奏复变法，毋偏重西”，王氏随即表示“复我古法立论，或不干怒”。当张之洞向军机鹿传霖打探消息，鹿的回复亦是“似不必拘定西学名目，授人攻击之柄”。在朝廷没有宣示大规模变法的情况下，张氏比附之举既可减少阻力，亦可自保。
“省刑责”和“重众证”密切相关，针对的是旧律以犯人口供定罪和刑讯之法。《大清律例》载明：“除本犯事发在逃，众证明白，照律即同狱成外，如犯未逃走，鞫狱官详别审问，务得输服供词，毋得节引众证明白、即同狱成之律，遽请定案。”此法属于中律传统：“中法供、证兼重，有证无供，即难论决。《唐律》狱囚取服辩，今律承之。可见中法之重供，相沿已久。”实际上，即便问官强引“众证明白、即同狱成”之文，“照此断拟者，往往翻控，非诬问官受贿，即诋证人得赃，以故非有确供，不敢详办”。因此，犯人若不认罪，没有取得“输服供词”，就无法定案。而各级官吏面临最长半年的审结期限，在问案官员“心证”已成的情况下，可能会对犯罪嫌疑人施行刑讯，以取得口供定案。
这种结案方式与西方以证据为准的做法相当不同。一位“令人尊敬且了解情况”的中国人向英国香港法庭解释说：“中国法庭不要求发誓，因为他们知道如果能查清原因，人们不在乎作伪证。地方官只用威胁和拷讯的方法迫使人们招供，然后他们比较各个供词做出判决；或者他们会用计谋及私访（by arts and private inquiries）的方式发现真情，并不依靠证词。”换言之，刑讯其实是官员判案的工具，有经验和较为廉明的官吏则可以之为手段得到实情。此外，在中国传统的人情社会里，经验会告诉官员，专重证据会容易产生弊端。正如安徽巡抚冯煦所指出：“中国民情，习于刁诈，往往假公事以泄私愤，或串通证人搭作讹诈，或凭虚构造，陷害善良，弊端百出，防不胜防，稍不留神，便坠其术中而不觉。谚所谓无诳不成状者是也。”
不过，刑讯的做法在19世纪末似乎受到越来越多的质疑。即如刑部尚书薛允升（1820～1901）也在法理上质疑口供定罪的合理性。他认为，“案情以众证为凭，固已十得八九，舍众证而信犯供，供遂可尽信乎？”既然“犯逃者准引众证明白，即同狱成之律”，“犯未逃者不得遽请定案，是何情理？”
张之洞与西人打交道的过程中，也意识到刑讯问题实为中西司法制度的关键分歧。其在光绪十四年（1888）任两广总督期间，就主张以除刑讯换取香港政府交出内地逃犯：“凭问官驳诘之词，旁观证佐之论，傥众论佥同，证据分明，即狡不成招，亦可定案，自无庸遽用严刑，致滋口实。”“开新”之另外一项“教工艺”，亦是张氏就任两广总督期间实行过的措施，很可能也是仿自邻近的香港。可见张之洞对西法有所认识，并愿意为了外交需要而在法律上做出让步。
不过，《江楚折》只是奏请限制刑讯：除“盗案、命案证据已确而不肯认供者”外，“初次讯供时及牵连人证”不准刑讯。也就是说，对于命、盗重案之外的其他案件，在二次讯供之后仍可以进行刑讯，人证则可以免除刑讯之苦。
限制刑讯的同时，同为身体刑的笞、杖之刑在《江楚折》中也被提议废除。张謇在《变法平议》中提出“自当仿洋法增添轻罪”。所谓“洋法”即日本旧刑法（1881年布告），以重禁锢以下的十五种刑名代替笞、杖，如此“目繁而不虐，刑轻而不可免；存其廉耻，不恕其非违”。否则“地方官以意判决，暴者残民，仁者失其罪，徒为外人讪笑耳”。其实，笞、杖刑的实际击打数是律例规定数的“四折除零”，比如法律规定笞三十，实际只是打十下而已，再加上笞杖大小皆有规制，若严格遵守相关规定，或不甚残暴。笞、杖在传统的“五刑”体系中实为剥夺廉耻的轻刑，张謇却以之为重，反而视日本重禁锢（最高禁锢五年且服定役）等刑为轻刑，判断标准明显西化，想当然地把身体刑直接等同于重刑。
“修监羁”主要是回应外人的责难。当时外人常指责中国监狱黑暗无道，国人往往随声附和，其实未能注意中外监狱在制度上本有差异。中国监狱不列于“五刑”，附于衙署，用于临时羁押犯人；而西方则是把监禁作为主要的刑罚，以之为改造犯人的国家机器，自然倍加注意。张謇在条陈中提出革除监狱秕政，并采用西方的监狱之法，“西国于监狱制度，至整且详，所以为瘐死备，无微不至；日本有禁锢场、拘留所以处轻罪；皆良法之可采者”。但《江楚折》并未谈及采用西制，只要求改善监狱内部的卫生和管理：“臬司、府、厅、州、县各衙门内监、外监大加改修，地面务要宽敞，房屋务须整洁，优加口食及冬夏调理各费，禁卒凌虐，随时严惩”，同时增设专官管理羁所，“务须宽整、洁净，不准虐待，亦不准多押”。
《大清律例》本有“纳赎”“收赎”“赎罪”等以钱换刑的规定，“纳赎大抵指官员者居多，收赎则律内所云老小废疾等类是也，赎罪则专言妇女、有力及官员正妻”。较诸原律只及于特殊人群的特殊情况，《江楚折》提议扩大罚锾的适用范围，轻罪如“户婚、田土、家务、钱债等类之案”，可以罚银，充当监狱经费；举贡、生监、职员犯事，“罪不致军遣者”，可以处以罚银和看管数月了事。甚至除重犯外，流、徒罪犯亦可缴纳罚银后，改加羁禁。
总的来看，“恤刑狱”的内容并不激烈，亦未高扬效仿西法之帜。其时王觉任与康有为谈及《江楚折》。前者指出，《江楚折》的举措“自称与先生判然不同，而无一非剿拾先生之唾余矣。然闻江、鄂之折也，鄂督实主之，遍谋之名士之多，撰述之七八月之久，而仅乃得此，犹知其末而不知其本也”。康有为则认为张之洞已大有进步，因为对比“乙未（1895）吾见之于江南时”，“吾与言西政之至末者，曰银行，曰民兵，而未信也，但言开铁路、购铁舰耳”，“今其三折至言甚多，鄂督大进矣”。言下有微哂之意，犹不以张氏改革为彻底。
张之洞奏上后不久，政务处就提出刑律的改革要求，“应与公法参订互证，以办民教交涉之案，而民律附焉”。并指出改革法制之“大纲”，即具体办法：
一则旧章本善，奉行既久，积弊丛生，法当规复先制，认真整理；一则中法所无，宜参用西法以期渐致富强，屏除成见，择善而从，每举一事宜悉心考求。凡中国政书及上海所译各种西书，皆当购存公所。东洋与我同洲，变法未久，遽臻强盛，此尤切近可师者。当咨由出使日本大臣将彼国变易各大政，行之已有实效者，概行抄录赍送，并遍咨出使各国大臣，将各国财政、军政、商务、工艺诸大端择其尤要者，分别录送，以备稽核。
所论与《江楚折》颇相近似：一方面整顿旧章，另一方面引进西法，并明确未来变法以效仿日本为路径。