第一节 刑部传统影响下的法律馆

光绪二十八年（1902）二月初二日，政务处奏上《请改律例折》，提出的修律理由意味深长：“（现行律例）足以治内政而不能治外交，则以情势不同也。”篇首便以日本为例：“变法之初，即派人赴泰西习律，设立译律局，考定颁行，二十年来国渐强盛，各国以其律例相同，凡旅居之外人竟能受其管辖，遂得收回自主之权力”，以之为“改律收效之明证”。而“中国自通商以来，交涉各事无不大受亏损，即民教之案，刑罚轻重悬殊，受累无穷，皆由于律例不同之故，以致动多窒碍。近日诸臣条奏多以改律为请，刘坤一、张之洞亦请定矿律、路律、商律、交涉刑律，亟宜参酌中西，将律例全行更定，务使中外可以通行，方能有益”。因此，政务处“请旨饬下各国出使大臣，查取各国通行新旧律例，迅速咨送外务部，并请饬各督抚臣遴选熟悉中外律例之员保送至京，以凭请旨特设译律局，将各国律例详加审定，总期贯通中外，切实可行”，“庶使外人不至歧视，以后交涉各事或可收回自主之权力，有裨大局，实非浅鲜”。

朝廷随即廷寄谕旨给外务部、直隶总督袁世凯、两江总督刘坤一和湖广总督张之洞。略称：

中国律例，自汉唐以来，代有增改。我朝《大清律例》一书，折衷至当，备极精详。惟是为治之道，尤贵因时制宜。今昔情势不同，非参酌适中，不能推行尽善。况近来地利日兴，商务日广，如矿律、路律、商律等类，皆应妥议专条。著各出使大臣，查取各国通行律例，咨送外务部，并著责成袁世凯、刘坤一、张之洞，慎选熟悉中西律例者，保送数员来京，听候简派，开馆编纂，请旨审定颁发。总期切实平允，中外通行。

该谕旨虽缘于政务处之奏请，但省略了“译律局”的名义，改为简派大员“开馆编纂”。同时，朝廷要求当时全国最有权势的督抚袁、刘、张三人举荐修律人选，足见对于修律事务的重视。

袁、刘、张三人经过电文往返商议，最后一致推荐“秋曹老手”沈家本和“西律专家”伍廷芳担负修律重任。张之洞特别推荐沈曾植参与修律，充当帮办或参议等职，亦获袁、刘两人赞同，会同保奏。四月初六日，朝廷正式任命沈家本和伍廷芳负责修律事宜。上谕称：

现在通商交涉，事益繁多，著派沈家本、伍廷芳将一切现行律例按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理，俟修定呈览，候旨颁行。

两人似是中西、新旧搭配的折中组合，章宗祥后来就觉得，“盖有采用新制加入旧例之意，未主完全更张也”。实际上，正如举荐人袁世凯所言，“此次内意重在举通西律者”，伍廷芳从一开始就处于修律的主导地位。精通旧律的沈曾植之所以落选，可能也是为了减少引入西法之阻碍。沈家本的官位虽然较高，但其任务恐怕仅是从事删改律例的工作。

沈家本（1840～1913）从同治三年（1864）起任职刑部，此因其父之恩荫关系，“援例以郎中分刑部，公之学律自是始”。但其科场之路并不顺遂，直到光绪九年（1883）才中进士。晚年回忆备考经历，仍然耿耿于怀。略谓：“数十年中，为八比所苦，不遑他学，间或从事经史考证之书，若古文词，未之学也。”中试后“负困于簿书，所讲求者案牍之文，多作狱讼驳诘之语，昕夕从公，幸勿损越而已”。其语自为谦辞，事实上沈氏是刑部能手，历任刑部秋审处和律例馆司员，“以律鸣于时”，并为堂官所赏识。光绪十九年（1893）外放，先后任天津知府和保定知府。可见沈氏的仕途虽有波折，但已显示出渐被重用的态势。

论其政治态度，平和中正，并不激烈。光绪二十四年（1898）的中秋节，远在保定的沈家本始悉戊戌六君子被杀，虽在日记中表示同情，谓“党祸至此，惨矣！”但也认为变法不可过激，“行新政者，辟诸祛病，欲速则不达也”。可知其对康梁变法，未必没有异议。然在庚子年间，沈氏在保定被八国联军囚禁近四个月，性命几乎不保，脱险后赴西安行在。光绪二十七年（1901）十月，刑部尚书薛允升去世，张百熙继任尚书，沈氏又重回刑部，升任侍郎，并成为“当家堂官”。

可见沈家本因缘际会，作为旧律专家而得到任用。另一位修律的掌舵人伍廷芳（1842～1922）则以通晓西法著名，教育背景和仕途轨迹与传统士人有异。伍氏在伦敦的林肯法律学院（Lincoln's Inn）获得英国律师从业资格，使其在欧风东渐的语境下占得优势。早在光绪三年（1877）五月，驻英公使郭嵩焘与驻美、日〔西班牙〕、秘三国公使陈兰彬争聘伍廷芳，引起李鸿章的注意。光绪八年（1882）李氏向总理衙门破格举荐伍廷芳，留为北洋法律顾问。戊戌时期，伍廷芳作为驻美公使，奏请修改律例。庚子之后，张之洞保举伍氏回国负责关于交涉的立法事宜，而袁世凯在修律谕旨下达之后，尚有专片密保伍氏，请朝廷“破格擢用”。

不过，四月修律谕旨下达时，伍廷芳尚在美国，因此在光绪二十九年（1903）七八月间伍氏抵京以前，由沈家本独力负责修律事宜，后者遂亦占得了先机。清廷从乾隆年间开始，针对《大清律例》中的“例”，规定五年一小修、又五年一大修；而自同治九年（1870）修例之后，《大清律例》便再也没有修订过。沈家本受命后颇知分寸，先按照修律故事，以“则例良久未修，拟先删定完善，再与各国法律互相参酌”，上谕“依议行”。

沈氏于六月初二日正式上任，暂时以刑部原有的律例馆为修律之所，任用馆员包括提调五员：琦璋、齐普松武、来秀、何汝翰、俞炳煇；总纂二员：饶昌麟、张西园；分纂二员：罗维垣、段书云；分校四员：董康、王仪通、周绍昌、魏震。这份名单以刑部司员为主，旧派占了绝大多数，“大概皆系久在刑部，本有乌布之人”。

光绪三十年（1904）四月法律馆正式成立。其时朝廷为了摆脱旧衙门系统的制约，常在旧衙门外另设半独立机构，负责新政事宜，法律馆的成立便是其中之一。《中外日报》的“论说”对此颇不以为然：

近年以来，户部以外则有财政处，礼部以外则有学务处，兵部以外练兵处，刑部以外则有修律馆，凡此诸务，固皆分部臣之责任以设之，而亦各部之羞也。然新设之各处各馆，亦因此而不能任事，盖此等差使虽亦以大臣任之，然既列于各部之外，则其势力与名望皆不足以号召天下，乃不得不假执政之力以行之，而执政者又非有统筹全局之大才，则因此而益形丛脞。

可见新设各馆直接中枢，渐有侵夺部权之势。身为刑部“当家堂官”的沈家本主持法律馆，既有名望，又可免除刑部其他堂官的掣肘，对修律的推动颇为便利。

法律馆正式成立时，旧派仍占优势，但已经开始出现留学生的身影。此时的阵容是：总纂饶昌麟，帮总纂罗维垣、吉同钧，纂修中律官王世琪、董康、朱汝珍、张丕基、曾鑑，纂修西律官章宗祥，协修中律官王仪通、麦秩严、王守恂、许受衡，协修西律官陆宗舆。较前增加了两位日本留学生——章宗祥和陆宗舆，负责纂修西律。他们此前已担任大学堂进士馆政法科教习。

法律馆既多刑部旧人，其律学见解先须了解，则故尚书薛允升（1820～1901）的影响不可小觑。沈家本尝指出：

光绪之初，有豫、陕两派，豫人以陈雅侬、田雨田为最著，陕则长安薛大司寇为一大家。馀若故尚书赵公及张麟阁总厅丞，于《律例》一书，固皆读之讲之而会通之。余尝周旋其间，自视弗如也。近年则豫派渐衰矣，陕则承其乡先达之流风遗韵，犹多精此学者。

简言之，以薛允升居首、赵舒翘和张麟阁随其后的陕派律学支配了光绪中叶以后的刑部风气，沈家本也深受其影响，而所谓“犹多精此学者”便是指陕籍吉同钧等人。从人脉言，各司员或多或少都受到薛、赵等人的提携。后任法律馆提调的董康回忆：“释褐官秋曹，以审看秋谳，见赏于左侍长安薛公，谆谆以律设大法、礼顺人情相勖。”吉同钧入刑部后，被赵舒翘“越级派充正主稿，从此名重一时。部中疑难案件及秋审实缓皆待君审定，虽职属候补主政，而事权则驾实缺员郎之上”。

庚子以后，薛、赵人虽已故，影响犹在。光绪二十九年（1903）十一月，齐普松武、饶昌麟等19位刑部司员呈请堂官将薛允升的《读例存疑》“代为进呈御览”，刑部乘机请旨将该书“饬交修例馆，以备采择，庶编辑新例得所依据”。沈家本为薛书作序时表示，“今方奏明修改律例，一笔一削，将奉此编为准绳，庶几轻重密疏罔弗当，而向之抵捂而歧异者，咸顜若划一，无复有疑义之存，司谳者胥得所遵守焉”。尊薛之意溢于言表，亦可知刑部对于应付“修例”故事本有积累，难点和关键在于如何引进西法，即伍廷芳负责的部分如何进行。

直到光绪二十九年七八月间，伍廷芳才到京任商部左侍郎，与沈家本面商修律之法。十二月，伍、沈联衔提出修律办法，其大纲有三。

首先，效仿西法，删削身体刑，“非但凌迟、斩首议其残忍，即笞杖罪名亦以为非。欲期中外通行，惟有大加更改”。

其次，效法日本，“中东本同文之国，自当以彼为标准”。同时要延聘外国法律专家，“不得不以重金酌聘一二员，以为坐办”，“华人之曾习西律者，访调数员以辅之，则薪水稍可从廉”，并延揽留学生翻译西法，“令其各以所习某国之律，分别编译，较之另募翻译生，尤为专精可靠”。

最后，请求朝廷每年拨银三万两，作为修律经费。

第一项废除重刑和笞杖的问题，详见后节；第三项经费事宜，朝廷照准，此不赘。第二项效法日本，此前政务处已经明确此意，张之洞和刘坤一商议修律人选时也谈及该问题。当时张之洞认为：“日本法律学最讲究。其法学共分六门，民法一门极为西人称赞佩服，于东方风土民情，尤为相宜可行，并不专泥欧洲法家言”，建议由外务部命驻日公使蔡钧访求专精民法和刑法的法学博士两人，“来华助我考订编纂”。刘坤一随表赞同，“日本同文之国，风土民情相近，取资较易，此层宜添入”。中途参与修律的商约大臣吕海寰也意见相同：“泰西律法以法国律例为最善，而最善用法律者莫如日本。今欲参合中西，订一通行例章，非取径于日本不可。将来设馆修律，必须延一二日本法学家为参校，请先与日本使臣筹商云云。”“某邸”（应指庆亲王奕劻）对此“颇韪其言”。

日本的地理、文字和民情，被认为与中国相近，可能使诸大吏倾心于日本法制。尤为关键者，日本在采用西法的同时，仍保留了不少仿自中律（特别是唐律）的条文，却能获得西人的“佩服”，收回治外法权。这对于坚持礼教纲常和原有体制的督抚大吏而言，当然尤具吸引力。同时也符合法律馆内尊崇唐律的传统，因此才会吸引馆内司员支持效法日本。

光绪三十年（1904）五月法律馆确定具体办法：“先将中律与日本律分按门类，逐条比较，列为表式，则中律与日律轻重同异之差已一目了然，再将日律与法律逐条比较列表，然后参以别国之律，折衷去取，统以日律为枢纽。”这显示出，法律馆取法西方，日本法固为重要参照，但西方其他国家之法也是需要借鉴的。如吕海寰前谓“泰西律法以法国律例为最善，而最善用法律者莫如日本”，就可见其较认可法国法律的水准。

既要参考西法，就要解决翻译的问题。沈、伍决定：“拟先译各国律例，择其宜于中国者存之，中国难行者删之，较之凭空结纂，事易而成速。”日本新、旧刑法的翻译颇受重视：旧刑法由章宗祥、董康合译，日本法学博士严谷孙藏订正；新刑法由陆宗舆翻译，日本法学士杉荣三郎订正，章宗祥、董康复校。《法国律例》虽早有译本，但翻译不佳，需要重译。这些订正、复校或重译的行动，显示法律馆颇为重视翻译的质量。就如沈家本所说：“参酌各国法律，首重翻译，而译书以法律为最难，语意之缓急轻重，纪述之详略偏全，抉择未精，舛讹立见。”

到光绪三十一年（1905）二月，“翻译东西刑律，将次告竣”。沈、伍稍后奏称：

自光绪三十年四月初一开馆以来，各国法律之译成者，德意志曰刑法，曰裁判法，俄罗斯曰刑法，日本曰现行刑法，曰改正刑法，曰陆军刑法，曰海军刑法，曰刑事诉讼法，曰监狱法，曰裁判所构成法，曰刑法义解；较正者曰法兰西刑法。至英、美各国刑法，臣廷芳从前游学英国，夙所研究，该二国刑法虽无专书，然散见他籍者不少，饬员依类辑译，不日亦可告成。

其中大半为日本的律典，符合取法日本的修律方向，亦是依循从易到难的翻译顺序。

这些翻译由法律馆的附设机构中外法制调查局（或称东西律调查局）完成。该局于光绪三十年（1904）成立，“有日本法学博士多人及中法学卒业生多人共同研究，以便改律”。此机构参考日本经验而建，名义上以修律大臣为“总理”，由日本法学博士严谷孙藏、日本法科大学毕业生章宗祥创设，负责“调查中外成文法及各种习惯”和“草拟中国各种法典及法律案”。

章宗祥解释馆外另设机构的原因：“时京师风气尚未大开，馆初开办，未敢即用外国顾问。余乃创设中外法制调查局，以严谷孙藏博士为局中顾问，由馆酌助经费，间接委以调查及起草各事。”所谓“调查中外成文法及各种习惯”，主要就是前面谈到的译书。“草拟中国各种法典及法律案”方面，主要由严谷孙藏负责起草刑律草案，但进展缓慢，直到光绪三十二年（1906）春，方接近完稿，不过最后亦未采用。

在修律的开始阶段，美国法律专家似乎曾参与其中。据吉同钧的说法，“钱债例宜增修”，“一俟美律师创成初稿，再行按照中例逐一酌定”。董康也说开始之时“美人林某充顾问”。但是具体情况仍待进一步考证。