第一节 调查
第七十七条 受理治安案件登记
公安机关对报案、控告、举报或者违反治安管理行为人主动投案,以及其他行政主管部门、司法机关移送的违反治安管理案件,应当及时受理,并进行登记。
■解读与应用
●[报案]
报案,指单位和个人(包括被害人)向公安机关及其人民警察报告发现有违反治安管理的行为发生或违反治安管理行为人的行为。这是基层公安机关受理违反治安管理案件的主要来源之一。
●[控告]
控告,是被害人及其近亲属对侵犯自己人身权利、财产权利的违反治安管理行为向公安机关告诉,要求追究违反治安管理行为人的法律责任的行为。控告是被害人维护自己合法权益,寻求法律帮助的主要途径。注意,当被害人及其近亲属知道具体侵害人时,则为“控告”;如果只知道侵害行为发生,而不知具体侵害人,则为“报案”。
●[举报]
举报,指除了当事人以外的其他知情人向公安机关检举、揭发违反治安管理行为人的违法事实或者潜逃的违反治安管理行为人的线索的行为。这为公安机关的治安查处工作提供了极大帮助,有利于对违反治安管理案件的及时侦破和对违法行为人的惩处。同“控告”相同,只有在当事人以外的其他知情人知道具体违法行为人时,才为“举报”;如果只知道违法行为的发生而不知具体违法行为人,则称“报案”。
●[受理]
注意,受理主要是针对行政执法机关(本法中是公安机关)的一个义务,也就是对于上述主体的行为,行政执法机关必须及时登记,为进一步的调查进行准备。
●[移送]
“移送”,是指除公安机关以外的其他行政主管部门、司法机关移送过来的违反治安管理案件。如无线电业务主管部门将执法中发现的属于违反治安管理的案件移送给公安机关,人民法院在办理案件过程中发现了违反治安管理的案件移送给公安机关。这主要是基于根据本法的规定,治安案件的管辖权由公安机关统一行使,防止管辖权混乱、多头执法。在此过程中,公案机关应当做好登记工作,以备检查核对。
●[受案机关如何登记?]
在登记时,要尽量问清违法行为发生的时间、地点、方法、后果,违反治安管理行为人的身体特征等有关情节,做好笔录,并向报案人、控告人、举报人、投案人宣读,经确认无误后,由报案人、控告人、举报人、投案人签名,以便查证和防止诬告陷害。为了保证报案、控告、举报的真实性,准确地揭露违法行为,既防止诬告好人,又能充分保障单位或者公民行使报案、控告、举报权,接受报案、控告、举报并作登记工作的工作人员应当向报案人、控告人、举报人说明进行诬告应负的法律责任,即要向报案人、控告人、举报人说明报案、控告、举报应当实事求是,不得诬告陷害他人,违者要依照有关法律追究其法律责任。
●[公安机关不受理的,报案人、控告人、举报人、投案人是否可以申请行政复议?]
公安机关对报案、控告、举报、投案不受理的,报案人、控告人、举报人、投案人可以根据《行政复议法》第6条第9项“申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利的法定职责,行政机关没有依法履行的”或者《行政诉讼法》第11条第5项“申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责,行政机关拒绝履行或者不予答复”的规定,依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
■关联参见
《公安机关办理行政案件程序规定》第38-42条(P247-248)
第七十八条 受理治安案件后的处理
公安机关受理报案、控告、举报、投案后,认为属于违反治安管理行为的,应当立即进行调查;认为不属于违反治安管理行为的,应当告知报案人、控告人、举报人、投案人,并说明理由。
■解读与应用
●[受理后对治安案件的审查]
对于治安案件,首先由公安机关受理并予以登记,但受理不等于立案,还要经过一个受理后的审查程序,即通过公安机关及其人民警察的审查,来决定是否立案进行调查。经审查,如果公安机关认为属于违反治安管理行为的,则应当立案调查;如果公安机关认为不属于违反治安管理行为的,则应当告知相关人并说明理由。注意,此处的用词是“应当”,即公安机关在此情形下有调查、告知并说明理由的义务。
●[如何认定是否属于违反治安管理的行为?]
违反治安管理的行为应当满足以下条件:首先,具有违法性和一定的社会危害性,即此行为应当对本法或者其他治安管理法律、行政法规、规章所保护的社会关系产生威胁或者损害。其次,尚不构成刑事处罚。这是区分违反治安管理的行为与刑法的犯罪行为之间最重要的区别。再次,依照法律、法规、规章,应当予以行政处罚的行为。以上三个条件,缺一不可。
●[对于不属于违反治安管理行为的应该如何处理?]
公安机关受理的报案、控告、举报、投案中,有一部分不属于违反治安管理行为。对于这类案件不能作为治安案件进行查处,应视案件事实、性质、情节等,依法分别做出处理:①没有违反治安管理的事实或者违反治安管理行为情节轻微,不需要予以治安管理处罚,或者具有其他依法不予治安管理处罚情形的,或者已经超过本法规定的追究时效的,不予调查处理。②报案、控告、举报、投案的行为符合刑事案件立案条件,应依法追究刑事责任,且属于公安机关管辖的,应依法移交公安机关刑事办案部门立案侦查。③报案、控告、举报、投案的行为构成了犯罪行为,但属于检察、国家安全等机关管辖范围内的,应依法移送有管辖权的机关立案侦查。例如,《刑事诉讼法》第18条第2款中规定,“贪污贿赂犯罪,国家工作人员的渎职犯罪,国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪,由人民检察院立案侦查”。④有违法事实发生,但不属于公安机关职权范围的,应当移送有管辖权的其他行政主管部门依法调查处理。
■关联参见
《公安机关办理行政案件程序规定》第4-5条、第33-35条(P242、246)
第七十九条 严禁非法取证
公安机关及其人民警察对治安案件的调查,应当依法进行。严禁刑讯逼供或者采用威胁、引诱、欺骗等非法手段收集证据。
以非法手段收集的证据不得作为处罚的根据。
■解读与应用
刑讯逼供,指采取刑讯或其他使人在肉体上剧烈痛苦的方法取得当事人的供述,例如用棍子打、用鞭子抽、烙铁烫等残酷手段,达到屈打成招的目的。以刑讯逼供或者采用威胁、引诱、欺骗等非法手段收集的证据,往往是当事人在迫于压力的情形下作出的,因而其虚假性极大,极易造成冤假错案,且与尊重和保障人权的基本原则不符,因此应当禁止。非法手段包括很多种,除了刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗以外,还包括冻饿、不允许休息、服用药物使其不清醒以及其他不人道的残忍或有辱人格的手段。注意,此处“非法证据”的范围相当广泛,包括使用“非法手段”收集的一切证据。对于这些非法证据应当予以排除,不应作为处罚的依据。此外,如果办案人员刑讯逼供,构成犯罪的,还应当依据刑法有关规定追究刑事责任。
[以案说法31] 2010年5月23日,李某受他人之托在某大酒店门口,将2克海洛因交给殷某。同年5月27日夜,李某在公园公用电话亭附近将另外2克海洛因交给殷某后,被某市公安局B区分局民警当场抓获。据此,某市公安局B区分局认为犯罪嫌疑人李某的行为已构成《治安管理处罚法》第72条第(二)项规定,对李某处以5日治安拘留。殷某是按照公安机关的要求给李某朋友打电话约好时间地点,然后由李某将毒品交与殷某。公安机关的处罚依据就是殷某的证词。李某不服,提出复议。市公安局认为,B区分局采取他人引诱行为人交易毒品的方式获取证据的行为违法,因此撤销了B区分局作出的处罚决定。本案中,公安机关采取“钓鱼”的方式引诱李某交易毒品,然后据此对李某进行处罚,这种行为不符合法律的规定,其处罚决定应予以撤销。
■关联参见
《公安机关办理行政案件程序规定》第24条〔收集证据〕(P244)
第八十条 公安机关的保密义务
公安机关及其人民警察在办理治安案件时,对涉及的国家秘密、商业秘密或者个人隐私,应当予以保密。
■解读与应用
国家秘密,指关系国家的安全和利益,依照法定程序确定,在一定时期内只限于一定范围的人知悉的事项。国家秘密分为绝密、机密、秘密三级。商业秘密,指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。个人隐私,主要指纯粹个人的,与公众无关的,当事人不愿意让他人知道或他人不便知道的信息。涉及到治安案件,个人隐私主要包括以下内容:病历、身体缺陷、健康状况、财产、收入状况、社会关系、家庭情况、婚恋情况、爱好、心理活动、未来计划、姓名、肖像、家庭电话号码、住址、政治倾向、宗教信仰、储蓄、档案材料、计算机储存的个人资料、被违法犯罪分子所侵犯的记录、域名、网名、电子邮件地址、QQ号码等等。
●[人民警察在查处治安案件时有泄露因查验、扣押身份证而知悉的个人信息的行为的,是否构成对公民隐私权的侵犯?]
公民的居民身份证上登记有姓名、性别、民族、出生日期、常住户口所在地地址、公民身份号码等公民个人信息,这些个人信息是个人隐私的重要内容。保护公民的个人信息不被泄露和滥用,是保护公民隐私权的重要保证,也是让公民获得社会安全感的重要前提。由此可见,依法保护公民的个人信息,既是公安机关及其人民警察的法定职责,也是义不容辞的法定义务。人民警察在查处治安案件时依法可以查验、扣押居民身份证,获取公民的有关信息。根据《居民身份证法》第6条“公安机关及其人民警察对因制作、发放、查验、扣押居民身份证而知悉的公民的个人信息,应当予以保密”的规定,公安机关及其人民警察对此负有保密的义务。同时,根据《居民身份证法》第19条规定,人民警察有泄露因制作、发放、查验、扣押居民身份证而知悉的公民个人信息,侵害公民合法权益的行为,将根据情节轻重,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
■关联参见
《公安机关办理行政案件程序规定》第27条(P245)
第八十一条 关于回避的规定
人民警察在办理治安案件过程中,遇有下列情形之一的,应当回避;违反治安管理行为人、被侵害人及者其法定代理人也有权要求他们回避:
(一)是本案当事人或者当事人的近亲属的;
(二)本人或者其近亲属与本案有利害关系的;
(三)与本案当事人有其他关系,可能影响案件公正处理的。
人民警察的回避,由其所属的公安机关决定;公安机关负责人的回避,由上一级公安机关决定。
■解读与应用
●[回避制度]
本条第1款是关于回避的提出及回避的条件的规定。回避是指办理治安案件的人民警察等与案件有法定的利害关系或者其他可能影响案件公正处理的关系,不得参与该治安案件活动的一种制度。本法赋予了违反治安管理行为人、被侵害人及其法定代理人的申请回避权,以保障他们的合法权益。
本条第2款规定的是回避的决定机关。根据本款的规定,回避的决定机关是公安机关而不是公安机关负责人。其中,公安机关负责人包括公安机关的正、副职负责人。
●[如何理解“近亲属”的含义?]
当事人的近亲属,是指与当事人联系较密、相互之间影响较大的亲属关系,包括:
(1)夫妻关系。夫妻是男女双方以永久共同生活为目的依法结合的伴侣。法律承认的婚姻关系的双方,互为夫妻关系。夫妻是已婚成年人的亲属群中的重要亲属,是任职回避的首要对象。
(2)直系血亲关系。直系血亲关系是指生育自己的和自己所生育的上下各代亲属,他们和自己有着直接的血缘关系,包括父母、祖父母、外祖父母、曾祖父母、外曾祖父母、高祖父母、外高祖父母、子女、孙子女、外孙子女、曾孙子女、外曾孙子女、玄孙子女、外玄孙子女等。由于自然原因,直系血亲一般指父母子女之间、祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女之间的关系。他们之间的联系紧密,相互之间影响较大,属于任职回避的范围。
(3)三代以内旁系血亲关系。旁系血亲,是指具有间接血缘关系的亲属,即非直系血亲,但在血缘上和自己同出一源的亲属。三代以内旁系血亲关系包括:同源于父母的兄弟姐妹之间(含同父异母、同母异父的兄弟姐妹);同源于祖父母的堂兄弟姐妹或者表兄弟姐妹;同源于外祖父母的姨表或舅表兄弟姐妹之间以及不同辈份的叔、伯、姑、舅、姨与侄(侄女)、甥(甥女)之间。属于上述范围之列的亲属亦应进行任职回避。
(4)近姻亲关系。姻亲是指以婚姻关系为中介而形成的亲属关系。姻亲关系可以分为三类:一是血亲的配偶,即自己的血亲的配偶,如直系血亲的配偶包括儿媳、女婿等;旁系血亲的配偶,如兄弟之妻、姐妹之夫、伯母、姑父、舅母、姨夫等;二是配偶的血亲,即自己的配偶的血亲,如配偶的直系血亲即配偶之父母、祖父母;配偶的旁系血亲即配偶的兄弟姐妹、叔、伯、姑、舅、姨等;三是配偶的血亲的配偶以及血亲的配偶的血亲,前者如妻或者夫的兄弟之妻,后者如儿媳之父母等。
●[具有应当回避的情形,但本人没有自行回避,也没有被申请回避的,如何处理?]
公安机关负责人、办案人民警察具有应当回避的法定情形之一,虽然本人未自行回避,违反治安管理行为人、被侵害人及其法定代理人也未申请其回避,但是,如果有权作出回避决定的公安机关负责人接到举报或者通过其他方式知道上述情况后,为了保证案件得到公正处理,保护当事人的合法权益,有回避决定权限的公安机关应当及时调查,确认该公安机关负责人、承办案件的人民警察具有法定回避情形的,应当按照《公安机关办理行政案件程序规定》第21条的规定,指令他们回避。
●[人民警察对回避决定有异议的,是否可以申请复核?]
《人民警察法》第32条规定:“人民警察必须执行上级的决定和命令。人民警察认为决定和命令有错误的,可以按照规定提出意见,但不得中止或者改变决定和命令的执行;提出的意见不被采纳时,必须服从决定和命令;执行决定和命令的后果由作出决定和命令的上级负责。”因此,人民警察对回避决定有异议,可以提出并保留自己的意见,但必须执行已经作出的回避决定,立即停止参与该案件的查处工作。
[以案说法32] 2011年8月16日,徐某与其丈夫、朋友就餐后到车库取车,因为停车超时,车库保安要求补票,并对徐某等人所驾车辆暂未放行。此时,第三人杨某因驾车无法通过出口,与徐某的朋友张某发生口角,进而产生抓扯。其后,为阻止徐某驾车离开,杨某将徐某的车钥匙从启动的车上拔下,双方立即发生推搡和抓扯,致杨某胸部等处受伤。此后,公安机关依据《治安管理处罚法》第43条第1款的规定,对徐某作出行政处罚。徐某不服提起诉讼,请求确认行政处罚决定违法。徐某称:承办民警明知杨某是高新区公安分局治安支队的支队长,与其属同事关系,而且是上下级关系,由其处理很可能影响本案的公正性,故办案民警应当回避。本案中,行为人之间的上下级关系不是直接型的,并不会影响到案件的处理。不过,由于对行为人主观故意行为认定不当,原处罚决定书已经失去存在的基础,所以没有必要再讨论回避的问题,但是回避确实是可以在一定意义上保证案件的公正处理。
■关联参见
《公安机关办理行政案件程序规定》第14-22条(P243-244)
第八十二条 关于传唤的规定
需要传唤违反治安管理行为人接受调查的,经公安机关办案部门负责人批准,使用传唤证传唤。对现场发现的违反治安管理行为人,人民警察经出示工作证件,可以口头传唤,但应当在询问笔录中注明。
公安机关应当将传唤的原因和依据告知被传唤人。对无正当理由不接受传唤或者逃避传唤的人,可以强制传唤。
■解读与应用
传唤违法犯罪嫌疑人是公安机关调查取证的一种主要方式。传唤,是公安机关的办案人员对违反治安管理行为人或者嫌疑人,限令其在指定的时间、指定的地点接受询问的一项法律措施。为了限制公安机关对公民的传唤,本条专门规定了公安机关的办案人员传唤所需要遵循的严格的程序。传唤只适用于违反治安管理行为的人,而对于被害人以及其他证人不得适用。
传唤分为三种:书面传唤、口头传唤、强制传唤。书面传唤必须由公安机关办案部门负责人批准。“公安机关办案部门负责人”是指在公安机关中,具体负责办理违反治安管理案件部门的负责人,如公安局里的治安科、治安股的负责人,派出所所长等;口头传唤是对于现场发现的违反治安管理人的情形,人民警察可以在出示工作证件后口头传唤。这体现了行政行为的公正和效率原则的要求;强制传唤是对无正当理由不接受传唤或者逃避口头传唤和书面传唤的人,例如被传唤人无理取闹拒不前往,或者态度粗暴坚决不到指定的地点等,可以采取的强制传唤措施。注意,对于强制传唤,本条规定的是“可以”,而不是“应当”。
●[对现场发现的违反治安管理行为嫌疑人是否可以适用继续盘问?]
根据《人民警察法》第9条和《公安机关适用继续盘问规定》第8条、第9条的规定,公安机关的人民警察在执行巡逻执勤、维护公共场所治安秩序、现场调查、追捕逃犯、侦查案件等执法执勤活动中,对当场发现的违反治安管理行为人,经表明人民警察身份后,可以对违反治安管理行为人进行当场盘问、检查,以排除或者证实被盘问人的违法嫌疑。经当场盘问、检查后,已经排除其违法嫌疑的,也就无需再适用口头传唤或者采取其他调查手段了。对经过当场盘问、检查后,不能排除其违法嫌疑,且具有身份不明或者携带的物品可能是违反治安管理的赃物等符合继续盘问适用条件的,人民警察可以依法将现场发现的违反治安管理行为人带至公安机关适用继续盘问。当然,人民警察对明知被盘问人所涉案件已经作为治安案件受理的,按照《公安机关适用继续盘问规定》第9条的规定,不能适用继续盘问,只能适用口头传唤。
[以案说法33] 2011年7月11日,某县城居民李某因小孩被牌友碰倒,与人发生争执,导致众多人围观,堵塞了交通。巡警接到报案后立即赶到现场,以双方赌博为由对李某进行口头传唤,李某以自己当时并没有参与赌博为由拒绝接受传唤。巡警于是对李某采取了强制传唤措施,推拉中导致李某头部、手背等多处软组织受伤。李某随后状告公安局非法强制传唤,并要求赔偿医疗费。法院认为,巡警强制传唤李某的行为违反了《治安管理处罚法》第82条的规定,依法撤销了公安局作出的行政强制传唤措施,并要求公安局依法给予行政赔偿。本案中,李某并不是在赌博的现场被发现的。巡警在进行口头传唤时,李某已经提出了正当理由,并不存在适用强制传唤的情形。而且,对于强制传唤,本条规定的“可以”,而不是应当。因此巡警采取强制传唤的措施不当,对因此给李某造成的人身损害应当给予赔偿。
■关联参见
《公安机关执行〈中华人民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解释》第8条(P205)
《公安机关办理行政案件程序规定》第43-44条、第46条(P248)
《公安机关适用继续盘问规定》(P271)
第八十三条 传唤后的询问期限与通知义务
对违反治安管理行为人,公安机关传唤后应当及时询问查证,询问查证的时间不得超过八小时;情况复杂,依照本法规定可能适用行政拘留处罚的,询问查证的时间不得超过二十四小时。
公安机关应当及时将传唤的原因和处所通知被传唤人家属。
■解读与应用
本条是关于公安机关询问查证期限以及通知家属的规定。根据本条规定,对违反治安管理的行为人,公安机关传唤后应当及时询问查证,不应有任何耽误,否则既不利于对案件的取证,也不利于当事人权益的保护。一般情况下,询问查证要在八小时内完成。这是询问查证的基本原则。“情况复杂”的情形是:一是情况复杂,即短时间内难以完成询问查证工作,如涉案人数众多;违反治安管理行为人流窜作案;涉及伤情鉴定或者物品鉴定问题,等等。二是依照本法规定可能适用行政拘留处罚的,即违反治安管理行为人的违法情节较重,社会危害性大,依照本法的规定可能被处以行政拘留处罚的。针对这些情形,询问查证的时间才可能超过8小时,但无论如何不得超过24小时。“依照本法规定可能适用行政拘留处罚”是指本法第三章对行为人实施的违反治安管理行为设定了行政拘留处罚,且根据其行为的性质和情节轻重,可能依法对违反治安管理的行为人决定予以行政拘留的案件。
传唤在一定时间内限制了被传唤人的人身自由,因此为了避免给被传唤人及其家属和他人的生活、工作带来不便,法律规定合理、及时地通知被传唤人的家属是必要的。
●[是否可以连续传唤违法嫌疑人?]
《公安机关办理行政案件程序规定》第47条规定:“不得以连续传唤的形式变相拘禁违法嫌疑人。”因此,在原则上不允许连续传唤。但是,在一次传唤的询问查证时间届满后,如果案情还未查清或者有证据需要核实的,是可以再次传唤违反治安管理行为的行为人的,但是不得以连续传唤的形式限制其人身自由。即,在两次传唤之间应有一个合理的间隔时间,这段时间以行为人有一定的自由活动、休息的时间为宜。
●[实践中,如何计算询问查证时间?]
根据本条规定,询问查证时间的起点应从被传唤人到案时开始计算,而不能从公安机关传唤违反治安管理行为人时开始,也不能从公安机关对被传唤人开始询问时计算。当然,在有些特殊情况下,因被传唤人的原因无法开展询问查证的,如醉酒的违反治安管理行为人,其询问查证的时间就可以从其酒醒能够接受询问时开始计算。询问查证的终止时间是结束询问查证、被传唤人可以自由离开公安机关或者指定询问地点的时间。结束询问查证,并不是指终止对案件的询问查证,而是结束本次传唤的询问查证。
■关联参见
《公安机关执行〈中华人民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解释》第8条(P205)
《公安机关办理行政案件程序规定》第45条、第47条、第150条(P248、262)
第八十四条 询问笔录、书面材料与询问不满十六周岁人的规定
询问笔录应当交被询问人核对;对没有阅读能力的,应当向其宣读。记载有遗漏或者差错的,被询问人可以提出补充或者更正。被询问人确认笔录无误后,应当签名或者盖章,询问的人民警察也应当在笔录上签名。
被询问人要求就被询问事项自行提供书面材料的,应当准许;必要时,人民警察也可以要求被询问人自行书写。
询问不满十六周岁的违反治安管理行为人,应当通知其父母或者其他监护人到场。
■解读与应用
询问笔录,是行政执法机关调查行政案件的重要证据来源。行政执法机关及其执法人员询问当事人,应当制作询问笔录。本条规定了办理治安案件的人民警察对被询问人进行询问、制作询问笔录时所应当遵循的程序性事项。根据本条规定,办理治安案件的人民警察在对被询问人询问完毕后,应当将询问笔录交被询问人核对;对没有阅读能力的,应当向其宣读。如果经过核对,被询问人发现询问笔录的记载有遗漏或者差错的,其有权提出补充或者更正。如果经过对询问笔录的核对,确认笔录无误后,被询问人应当签名或者盖章,询问的人民警察也应当在笔录上签名。在特殊情况下,被询问人可以自行书写提供书面材料。如被询问人表述不清、不能口头陈述自己的意见;被询问人认为询问人不能准确理解和记录自己的回答等情况。在询问不满16周岁的违法行为人时,必须通知其父母或其他监护人到场,否则其询问笔录不得作为行政诉讼中的证据使用。实践中,应当事先做好未成年人的父母或者其他监护人的思想工作,配合人民警察作好询问工作,如协助人民警察教育未成年人消除顾虑,如实陈述等,同时还要告诫其不得干扰询问等。
●[询问不满16周岁的违反治安管理行为人,其父母或者其他监护人不能到场的,如何处理?]
《公安机关执行〈中华人民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解释》第9条规定:“《治安管理处罚法》第84条、第85条规定,询问不满16周岁的违反治安管理行为人、被侵害人或者其他证人,应当通知其父母或者其他监护人到场。上述人员父母双亡,又没有其他监护人的,因种种原因无法找到其父母或者其他监护人的,以及其父母或者其他监护人收到通知后拒不到场或者不能及时到场的,办案民警应当将有关情况在笔录中注明。为保证询问的合法性和证据的有效性,在被询问人的父母或者其他监护人不能到场时,可以邀请办案地居(村)民委员会的人员,或者被询问人在办案地有完全行为能力的亲友,或者所在学校的教师,或者其他见证人到场。询问笔录应当由办案民警、被询问人、见证人签名或者盖章。有条件的地方,还可以对询问过程进行录音、录像。”
■关联参见
《公安机关执行〈中华人民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解释》第9条(P205)
《公安机关办理行政案件程序规定》第54条(P249)
第八十五条 询问地点、方式及应当遵守的程序
人民警察询问被侵害人或者其他证人,可以到其所在单位或者住处进行;必要时,也可以通知其到公安机关提供证言。
人民警察在公安机关以外询问被侵害人或者其他证人,应当出示工作证件。
询问被侵害人或者其他证人,同时适用本法第八十四条的规定。
■解读与应用
证人与被侵害人都不是违反治安管理行为的人,因此对他们进行询问不得使用传唤的方式。原则上询问被侵害人或者其他证人,应到其所在单位或者住处进行。对于“必要情形”,可以通知其到公安机关提供证言。此处的“必要情形”要根据实际情况决定,比如案情涉及国家秘密,为了防止泄密的;或者证人与被侵害人的近亲属与此案有利害关系的等。人民警察询问被侵害人或者其他证人的应当出示工作证,消除当事人的戒备心理,放下包袱配合询问工作。
●[人民警察在询问被侵害人或者其他证人时应当注意哪些问题?]
实践中,为了保护被侵害人或者其他证人的合法权益,确保证人证言的合法性和有效性,人民警察在询问被侵害人或者其他证人时应当注意以下问题:
(1)询问前要做好必要的准备。如了解被侵害人和其他证人的身份以及他们与违反治安管理行为相互之间的关系,并分析这种关系是否可能影响其如实提供证据,以及如何消除这种影响。对需要询问的问题要进行梳理,确保询问能抓住关键,突出重点,有的放矢。
(2)询问时,应当告知被侵害人和其他证人必须如实提供证据,以及有意作伪证、陷害他人或者隐匿证据所要承担的法律责任。
(3)要注意保证被侵害人和其他证人的人身、财产安全,尽量不要影响其正常的生活、工作。
(4)要对被侵害人和其他证人的身份及提供的证据予以保密,防止被侵害人和其他证人因此受到伤害或者造成其他不良影响。
(5)不得向侵害人或者其他证人泄露案情或者透露自己对案件的倾向性看法。
(6)严禁使用刑讯逼供、暴力、胁迫或者其他方法迫使被侵害人和其他证人提供证据,也不能诱导、暗示被侵害人或者其他证人按照询问人的意图提供证据。
(7)询问同一案件的几个被侵害人或者其他证人时,应当单独进行。
(8)法律对询问被侵害人和其他证人没有时限要求,公安机关问明情况后,应当立即允许被侵害人和其他证人离开。询问中,如果被侵害人和其他证人要求离开的,公安机关就不能采取强制措施询问。被侵害人和其他证人要求提供书面证言的,公安机关应当允许。
■关联参见
《公安机关执行〈中华人民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解释》第9条(P205)
《公安机关办理行政案件程序规定》第25-26条(P244)
第八十六条 询问中的语言帮助
询问聋哑的违反治安管理行为人、被侵害人或者其他证人,应当有通晓手语的人提供帮助,并在笔录上注明。
询问不通晓当地通用的语言文字的违反治安管理行为人、被侵害人或者其他证人,应当配备翻译人员,并在笔录上注明。
■解读与应用
聋哑人因生理缺陷原因以及不通晓当地通用语言文字的人由于语言不通的原因,接受询问、回答问题时都会受到一定理解和沟通上的限制。为了保证询问工作的正常顺利进行,保证全面查清案情,正确地处理治安案件,应当为其分别配备通晓手语的人员和翻译人员。注意此种情形的适用对象仅限于“违反治安管理行为人、被侵害人或者其他证人”,对于其他人如委托代理人则不适用。另外,此种情形应当在笔录中注明,否则影响其作为证据使用的可能性。实践中,不仅要注明询问聋哑人的情况、不通晓当地通用语言文字的情况,而且要注明相关翻译人员的姓名、工作单位、住址、职业等基本情况,并要求通晓手语和当地语言文字的人员签名。此外,翻译人员的费用应当由公安机关负责,并且,公安机关不得要求违反治安管理行为人、被侵害人或者其他证人支付。
■关联参见
《公安机关办理行政案件程序规定》第53条(P249)
第八十七条 检查时应遵守的程序
公安机关对与违反治安管理行为有关的场所、物品、人身可以进行检查。检查时,人民警察不得少于二人,并应当出示工作证件和县级以上人民政府公安机关开具的检查证明文件。对确有必要立即进行检查的,人民警察经出示工作证件,可以当场检查,但检查公民住所应当出示县级以上人民政府公安机关开具的检查证明文件。
检查妇女的身体,应当由女性工作人员进行。
■解读与应用
检查,是公安机关及其人民警察办理治安案件时,对场所、物品以及人身进行检验查看的一项调查取证的强制性措施。
“确有必要立即检查的情形”,主要指现场发现的违反治安管理行为人、具有违反治安管理行为可能,如非法携带管制刀具,以及逃避治安处罚的违反治安管理行为等情形。对于当场检查的,不需要再补办检查证,但是应当在制作检查笔录时注明情况。
●[检查时应遵循哪些程序及要求]
检查权力的行使应当遵守下列程序及要求:
(1)检查的对象仅限于与违反治安管理行为有关的场所、物品和人身,对于与违反治安管理行为无关的场所、物品、人身不可检查。
(2)检查的人数要求。检查时,人民警察不得少于2人。
(3)检查的证件要求。在一般情况下,人民警察只须出示工作证件和检查证明文件即可进行检查,但存在两种特殊情况:第一,对“确有必要立即进行检查的”,只须出示工作证件即可检查,而不需要开具检查证明文件。“确有必要”,主要包括现场发现的违反治安管理行为人、具有违反治安管理行为的可能,如非法携带管制刀具,以及逃避治安处罚的违反治安管理行为等情形。对于当场检查的,不需要再补办检查证,但是应当在制作检查笔录时,载明当场检查的具体情况、检查原因,并由检查人、被检查人、见证人签名。第二,无论在何种情况下,检查公民的住所时都应当有检查证明文件并出示。这是对公民住所的特殊保护。注意检查证明文件只能由县级以上公安机关开具。值得注意的是,这里的检查证明文件属于一次一申请,并不是类似于工作证的日常执法证件。
(4)检查人员的要求,即检查妇女的身体,只能由女性工作人员进行。这是对妇女权益的保护。
■关联参见
《公安机关执行〈中华人民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解释(二)》第10条(P206)
《公安机关办理行政案件程序规定》第36条、第61-62条(P247、250)
第八十八条 检查笔录的制作
检查的情况应当制作检查笔录,由检查人、被检查人和见证人签名或者盖章;被检查人拒绝签名的,人民警察应当在笔录上注明。
■解读与应用
●[检查笔录]
检查笔录作为一种现场笔录,与检查所得到的物证、书证、视听资料以及勘验笔录等共同构成违法行为调查的证据链。要求检查笔录应当由相关人员的签章,主要是为了保障检查笔录的真实性和合法性。检查笔录一般由检查人、被检查人和见证人签名或者盖章。特殊情况下被检查人拒绝签名的,人民警察应当在笔录上注明,此时不影响检查笔录的效力。
■关联参见
《公安机关办理行政案件程序规定》第64条(P250)
第八十九条 关于扣押物品的规定
公安机关办理治安案件,对与案件有关的需要作为证据的物品,可以扣押;对被侵害人或者善意第三人合法占有的财产,不得扣押,应当予以登记。对与案件无关的物品,不得扣押。
对扣押的物品,应当会同在场见证人和被扣押物品持有人查点清楚,当场开列清单一式二份,由调查人员、见证人和持有人签名或者盖章,一份交给持有人,另一份附卷备查。
对扣押的物品,应当妥善保管,不得挪作他用;对不宜长期保存的物品,按照有关规定处理。经查明与案件无关的,应当及时退还;经核实属于他人合法财产的,应当登记后立即退还;满六个月无人对该财产主张权利或者无法查清权利人的,应当公开拍卖或者按照国家有关规定处理,所得款项上缴国库。
■解读与应用
●[关于扣押程序和对扣押物品进行处理的规定]
扣押,是指有管辖权的行政机关把当事人的可作为必要证据的物品、文件、视听资料等财物转移至另外场所,加以控制,防止当事人占有、使用或处分的行为。扣押是涉及到案件调查的重要手段,具有作为证据进一步分析和证明的功能。其中,一个最关键的问题在于扣押涉及到公民的基本权利——财产权。在现代社会,任何公民都应该享有免受任意扣押的权利。因此,在实体和程序上都有严格的规定。本条保障行政相对人的合法权益,《治安管理处罚法》在赋予公安机关扣押权的同时,从范围、方式和程序上进行了限制性规范。严格限定了扣押物品的范围,明确规范了扣押程序,规定了妥善处理和依法处理扣押物品的要求。尤其应注意的是,扣押的范围仅限于“与案件有关的”且“需要作为证据的物品”,与案件无关的物品不得扣押。对于被侵害人及善意第三人合法占有的财产,即使该财产与案件有关需要作为证据也不能扣押,而只是应当登记。
[以案说法34] 陈某驾驶柳州牌农用车到某某加油站购买20桶汽油,在运输途中,被某某边防派出所查获。派出所经询问,在确定陈某运输汽油的车辆不具备运输燃油的资质后,将陈某运输的汽油进行扣押,并向陈某送达了《扣押物品、文件清单》。之后,某某市公安局与该市交通规费征稽所联系,将扣押的汽油移交给该市交通规费征稽所进行处理。陈某对某某市公安局扣押其汽油的行为不服,遂提起诉讼,请求判决确认被告某某市公安局扣押汽油的行为违法。本案中原告运输的汽油为易燃液体,属《危险化学品安全管理条例》第3条所称的危险化学品。根据《危险化学品安全管理条例》第5条第(三)项“公安部门负责危险化学品的公共安全管理,负责发放剧毒化学品购买凭证和准购证,负责审查核发剧毒化学品公路运输通行证,对危险化学品道路安全实施监督”的规定,适格主体作出的检查、扣押行为合法有效。
第九十条 关于鉴定的规定
为了查明案情,需要解决案件中有争议的专门性问题的,应当指派或者聘请具有专门知识的人员进行鉴定;鉴定人鉴定后,应当写出鉴定意见,并且签名。
■解读与应用
鉴定,是公安机关在查处违反治安管理的案件时,为了解决案件的专门性问题,指派或者聘请具有专门知识的人进行鉴定,并提供鉴定意见的活动。可见,鉴定的对象限于“案件的专门性问题。”实践中,需要通过鉴定解决的专门性问题包括:伤情鉴定、价格鉴定、违禁品和危险品鉴定、精神病鉴定、毒品尿样鉴定、声像资料鉴定。鉴定人可以由公安机关指派或者聘请,但必须是“具有专门知识的人员”。鉴定人在鉴定活动结束后,必须出具鉴定意见。鉴定意见必须是书面的并且由鉴定人签名。在案件的审理过程中,鉴定意见只是众多的证据材料中的一种,需要经过双方当事人的质证才能作为定案的依据。
●[多人参加的鉴定,鉴定意见不一致的如何处理?]
全国人民代表大会常务委员会《关于司法鉴定管理问题的决定》第10条规定:“司法鉴定实行鉴定人负责制度。鉴定人应当独立进行鉴定,对鉴定意见负责并在鉴定书上签名或者盖章。多人参加的鉴定,对鉴定意见有不同意见的,应当注明。”因此,一案有几个鉴定人的,可以共同研究,提出共同的鉴定结论;如果鉴定人之间的意见不一致,可以分别写出自己的鉴定意见,并在鉴定意见的最后签名,以示负责。公安机关办案部门如果认为鉴定意见有问题,可以要求鉴定人作出解释,或者补充鉴定、重新鉴定。此外,只有自然人才能承担鉴定人的义务和责任。因此,具体承担鉴定任务的人是自然人,而不是单位。在鉴定意见上签字的,应当是具体承担鉴定的人,而不是鉴定人所在的单位。
●[违反治安管理的行为人或者被侵害人不服鉴定结论,是否可以申请重新鉴定?]
为了保护违反治安管理行为人或者被侵害人的合法权益,《公安机关办理行政案件程序规定》第73条、第74条对重新鉴定作了明确规定,违反治安管理行为人或者被侵害人对鉴定结论不服、有异议的,可以申请重新鉴定。如果违反治安管理行为人或者被侵害人提出的重新鉴定申请有合法合理根据,经县级以上公安机关负责人批准后,进行重新鉴定。但是,申请重新鉴定以一次为限。违反治安管理行为人或者被侵害人对重新鉴定结论不服,再次申请重新鉴定的,公安机关不予批准。同时,为了保证鉴定结论的公平、公正,保证重新鉴定的质量,重新鉴定的,公安机关应当另行指派或者聘请鉴定人员或者鉴定机构进行鉴定。
[以案说法35] 某某公司在位于某某市场东侧的工地进行施工时,钟某以其在该施工工地有一块宅基地为由,到公司施工现场大吵大闹,并与该公司经理李某发生争执,还趁李某不防备时抓住其左手,张嘴咬住李某左手掌虎口处流血后仍不松口,李某一急便用右手往钟某左额头推了一掌,后双方被在场的某某边防派出所干警拉开。随后某某县公安局以李某用手殴打钟某致头皮血肿为由对其进行治安行政处罚。李某不服提起诉讼。本案中,该县公安局在未进行伤情鉴定的情形下作出处罚的行为程序违法,应予以撤销。
■关联参见
《公安机关办理行政案件程序规定》第65-77条(P251-252)