第一节 贷款保证人资格

基本原理

为了保障贷款债权得以实现，银行要求借款人提供保证担保的，借款人就得请求第三人出面为其贷款提供保证担保。第三人同意为借款人提供保证担保，且取得银行同意并订立保证合同的，便产生银行贷款的保证担保。

《担保法》第六条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”根据这条规定，银行贷款保证担保，是指保证人与银行约定，当借款人到期未履行偿还贷款义务时，保证人按照约定代为偿还贷款的一种担保方式。

保证人与银行订立保证合同，贷款保证法律关系成立，其中，借款人是被保证人，银行是债权人，为借款人保证偿还贷款而与银行订立保证合同的人是保证人。保证人是保证合同中的当事人，但不能兼借款合同的当事人。在贷款法律关系中，银行作为债权人不可能又为借款人提供保证担保，借款人也不可为自己的贷款提供保证担保，因而，保证人必须是借款合同以外的第三人。第三人原本与借款合同无关，属于借款合同以外的人，但因其为借款人提供保证担保，便成为贷款保证法律关系中的当事人。

第三人作为贷款保证人，在借款人到期没有或者不能清偿贷款债务时，负有代为清偿贷款债务义务，此时的保证人是从债务人。

实务难题

53．如何理解保证人“代为清偿债务能力”

第三人可以作为保证人，但并非任何第三人提供保证担保都为银行接受，因保证人在借款人到期未偿还贷款的情况下负有代偿的义务，故第三人提供保证担保应当具有代为清偿债务能力。《担保法》第七条规定：“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。”这里的“具有代为清偿债务能力”，是指保证人按照保证合同约定代为履行债务或者承担保证责任的能力，即有足够财产代替借款人偿还所担保的本息。

54．无代为清偿债务能力的保证人应否承担保证责任

《担保法》规定的“具有代为清偿债务能力”不是保证人主体资格的强制性要求和保证合同生效的必须要件，而只是在保证功能上的基本要求，所以，保证人“无代为清偿债务能力”提供保证担保并不导致保证合同无效，也不免除其保证责任。

保证人有无“代为清偿债务能力”以及是否接受保证担保，由债权人自行考察决定。保证人实际上无代为清偿债务能力却以有代为清偿债务能力的假象提供保证担保，届时不能以“无代为清偿债务能力”为由认为保证担保无效或拒绝承担保证责任。《担保法解释》第十四条规定：“不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。”

但是，银行接受“不具有完全代偿能力”保证人的保证担保，因保证人没有财产可履行保证担保义务，这种保证担保等于“白保”，这对银行实现担保债权极为不利。

55．第三人的“信用”是不是保证担保的必备条件

信用的意思是能够履行诺言而取得的信任。《担保法》没有规定保证人的信用为提供保证担保的必备条件，但保证是以人（包括法人和其他组织）的名义作保的，所以具有很强的人格性，而信用是人格的重要内容。物权担保有特定财产作保，所以没有过多强调人格问题。保证担保虽然强调保证人“具有代为清偿债务能力”，但代为清偿债务能力往往不确定，今天保证人有代偿能力而明天就不一定，在这种情况下，保证人再有信用缺陷，银行不会接受其保证担保，若接受其保证担保，实现担保债权就会遇到困难。

信用虽然不能用数量来表示它的价值，但在承担保证责任中有着极为重要的作用。信用良好的保证人即使无足够代偿能力，也能想方设法代为清偿，如向他人借款来代替借款人偿还贷款；保证人有代偿能力却无信用，就会千方百计逃避保证责任，如故意隐匿、转移财产，这会给银行实现保证债权带来风险，因此，银行推行了信用制度，在调查保证人有无代为清偿能力这个“硬件”的同时，还考察保证人是否具有良好信用这个“软件”，并将这两者结合起来考察再决定是否接受保证人的保证担保。由此可见，信用虽不是提供保证担保的法定条件，但已成为实际条件。

案例精析

12．保证人没有代偿能力也要承担保证责任

◎案情简介

2012年7月20日，某某农信行与吕某某签订《个人借款合同》约定，吕某某从某某农信行处贷款，贷款最高额度为37万元，首笔贷款25万元。同日，某某农信行与傅某某签订《最高额保证合同》约定：保证人自愿为债权人某某农信行与债务人吕某某形成的债权提供保证担保，在最高额37万元的范围内对吕某某的借款本息承担连带清偿责任。上述合同签订后，某某农信行向吕某某发放的第一笔借款25万元，借款到期后吕某某归还。吕某某还款后要求再次贷款25万，某某农信行要求吕某某之妻承诺共同偿还。2013年7月29日，吕某某之妻苗某某向某某农信行出具《共同还款责任承诺书》，承诺当吕某某不按期偿还贷款本息时，对贷款本息及相关费用承担连带清偿责任。次日，某某农信行再次向吕某某发放贷款25万元。借款到期后，吕某某未偿付25万元本金及部分利息。

某某农信行提起诉讼，请求判令：被告吕某某、苗某某偿还借款本金25万元及所欠利息，被告傅某某对上述债务在最高额37万元范围内承担连带清偿责任。

傅某某辩称：原告某某农信行未对保证人的资格予以审查，后在吕某某归还上笔贷款已很困难的情况下仍然再次发放贷款存在过错，因而不承担保证责任。

◎一审判决

一审法院认为：某某农信行与吕某某签订的个人借款合同，与傅某某签订的最高额保证合同及苗某某签署的共同还款责任承诺书，系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，合法有效。合同签订后，某某农信行按约定将贷款发放给吕某某使用。借款到期后，吕某某未按照借款合同约定履行还款义务，苗某某作为共同还款人亦未履行还款义务，构成违约。某某农信行诉求吕某某、苗某某返还借款本金25万元，事实清楚，证据充分，予以支持。

傅某某系吕某某借款的保证人，其辩称，某某农信行并未对保证人的资格予以审查及某某农信行在吕某某归还上笔贷款已很困难的情况下仍然再次发放贷款存在过错。本院认为，该辩称意见属于某某农信行内部规范控制信贷风险的考察范围，并不影响相应担保及借款合同的成立及履行，因而不予采信。于是判决：被告吕某某、苗某某于本判决生效后十日内付清原告某某农信行借款本金25万元并支付相关利息，被告傅某某对上述债务在最高额37万元范围内承担连带清偿责任。

傅某某不服原审判决，上诉称：1．我资产较少，收入不固定，不具备代偿能力，某某农信行没有进行严格审查，并诱导我签订保证合同，依据担保法的相关规定，该合同应为无效；2．吕某某第一次还款后已经丧失还款能力，某某农信行再次给其发放25万元贷款存在过错，因此不承担保证责任。

◎二审判决

二审法院认为：一、关于涉案保证合同是否有效问题。涉案最高额保证合同的内容并未违反法律法规强制性规定，本案各方当事人对签订涉案最高额保证合同的事实也无异议，该保证合同合法有效。傅某某主张保证合同无效，没有提供相应证据证明，不予支持。二、关于傅某某主张其在涉案最高额保证合同签订时不具备代偿能力问题，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十四条“不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持”的规定，保证人是否具备完全代偿能力对于保证责任的承担并无影响。傅某某以此为由主张某某农信行未尽到审查义务存在过错，不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决驳回上诉，维持原判。

◎律师评析

本案的争议焦点之一是，保证人没有代偿能力，保证合同有效还是无效以及是否承担保证责任的问题。

《担保法》第七条规定：“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。”对此规定，不少人误解为“具有代为清偿债务能力”是保证合同生效的要件，如果保证人没有代偿能力，保证合同就不产生法律效力。因此，在实践中，不少保证人以自己没有代偿能力为由，认为保证合同无效或者应当免除、减轻其保证责任。

其实，《担保法》规定的“具有代为清偿债务能力”不是保证人主体资格的要件，而是在保证功能上的基本要求，属于规范性条款，所以保证人“没有代偿能力”而提供保证担保并不导致保证合同无效，也不必然免除或减轻其保证责任。《担保法解释》第十四条规定：“不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。”

但从实现担保债权角度来看，在债务人无力偿还的情况下，保证人又确无代偿能力，保证合同即使被判有效，保证人被判依法承担保证责任，其实也没有多大实际作用，结果还是债权不可能或者难以实现。本案中，保证人傅某某以其“不具备代偿能力”为由，认为保证合同无效，因此不承担保证责任的主张显然不能成立，法院判决保证合同有效，并判令傅某某承担连带责任是正确的。问题在于，借款人吕某某如果无力偿还本息，保证人傅某某又没有代偿能力，某某农信行25万元本金及利息的债权就无法执行，由此造成的损失只能由其自行承受。

本案给我们一个很大的警示：银行在接受第三人保证担保前，应当认真审查该第三人是否具有代为清偿债务能力，然后再决定是否接受保证担保。对没有或者缺乏代偿能力的第三人提供保证担保的，应当予以拒绝，而后要求借款人另行提供第三人或者有关财产进行担保，从而有效低保障担保债权的实现。第三人也一样，在没有代偿能力的情况下，不能给借款人提供保证担保，不然，其结果不仅损害了银行的贷款债权，而且使自己受牵累不能自拔。