第二节 贷款担保格式合同

基本原理

格式合同主要有两种情况：一种是合同的全部条款由格式组成，我们称之为“完全格式合同”，如车票、船票、飞机票等。另一种是合同中有部分条款格式化而另一部分非格式化，我们称之为“非完全格式合同”。银行拟定的《担保合同》是“非完全格式合同”，其中在担保行为尚未发生之前拟定的用印刷体拟制的条款是格式条款，其中横线空着需要双方协商确定后再填写的条款是非格式条款，如双方商定后填写的担保人名称、担保金额、担保物情况等。我们这里所说的“贷款担保格式合同”是指银行拟制的“非完全格式合同”。

格式条款，是指一方当事人为了重复使用而预先拟定的，并在拟订时未与对方协商的条款。格式条款的特点是单方预先拟定、可以重复使用。贷款担保合同中的格式条款是由银行单方在担保行为尚未发生之前拟定的，对方担保人并不参与。

银行发放担保贷款是其日常业务，如果每笔担保贷款都临时与借款人拟订借款合同，都临时与担保人拟订担保合同，既费时费力又难以规范，所以普遍采用格式条款合同。格式条款合同具有内容定式化、预定化等特点，因而可以简化手续、节省费用和时间，提高了工作效率，降低了经营成本。

实务难题

33．免责、限责如何提示及不提示有何法律后果

《合同法》第三十九条第一款规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”根据这条规定和《合同法》有关规定，银行遵循公平原则拟制格式合同，不存在违反法律规定，不侵害国家、集体或其他人的合法权益，未损害社会公共利益，或者不免除自己的法律责任，也未加重对方责任或排除对方主要权利等法律禁止的内容的，该合同就具有法律约束力。但从实践来看，也有些银行利用拟订的有利机会和方便条件，所拟制的某些格式条款过于强调保护自身的利益，免除、限制自己的责任，加重担保人的责任，排除担保人的主要权利等，而忽视借款人、担保人的合法权益，于是违反《合同法》的公平合理原则。贷款担保合同中如有免责、限责格式条款的，在订立担保合同时，银行应当采取合理方式向担保人尽提示义务，并提请担保人注意，以便担保人决定是否接受这些条款。银行已尽提示义务并提请担保人注意的，如担保合同中已经对格式条款中的相关词语作有明确的释义，对方当事人明知而接受签订合同，且未提出任何异议的，说明双方意思表示一致，免责、限责条款在此情况下通常应作有效处理。

这里的免责、限责，是指免除《合同法》第五十二条和第五十三条规定无效情形以外的责任，《合同法》第五十二条和第五十三条规定的情形属于法定无效情形，不由当事人自愿约定而为有效。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第六条规定，这里的“合理方式”是提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明。银行对格式担保合同中对其有利的免责、限责，按照这条规定已经向担保人提示的，将是合理方式提示。

银行未采取合理方式提示或者未尽提示义务的，免责、限责格式条款不发生法律效力，银行要承担法律规定或合同约定的相关责任。譬如，质押合同有此格式条款：“甲方（银行）如果对质物保管不善造成损坏的，乙方（出质人）自愿放弃赔偿请求权。”银行就此已尽提示义务并提请担保人注意，出质人自愿接受的，并在格式质押合同上签名盖章。在此情况下，银行对质物保管不善造成的损坏是否承担赔偿责任？当前有以下两种不同观点：

第一种意见认为，《合同法》第四十条已经明确规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”《物权法》第二百一十五条第一款规定，质权人负有妥善保管质押财产的义务，因保管不善致使质押财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。根据以上规定，该格式条款属于不公平的免责条款，银行即使已经提示出质人也属于无效，出质人仍然享有追责权利，除非出质人事后放弃。

第二种意见认为，格式条款虽然由银行一方拟订，但担保人知悉并已理解且自愿接受的，说明担保人自愿放弃追责请求权，该格式条款发生法律效力，银行不承担质物保管不善造成损坏的赔偿责任。

笔者认为第二种意见有一定道理，理由是，免责、限责格式条款经银行尽提示义务并提请担保人注意后，出质人自愿接受的，说明出质人放弃了对银行追究法律责任和违约责任。但是，即使双方有此约定，银行如果故意或有重大过失造成担保人实体损失，且明显不公平不合理的，可以根据各自过错程度分担损失责任。

34．对格式担保条款理解发生争议如何处理

《合同法》第四十一条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”银行与担保人若遇对格式条款的理解发生争议的，应当按照这条规定进行处理。

一是按照通常理解处理。对格式条款的理解发生争议的，首先应当按照通常理解予以解释和处理。通常理解要遵循合同解释的一般原则进行，即《合同法》第一百二十五条第一款“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”的规定。适用这条规定来解决格式担保条款在理解上的争议，一是要按照担保合同所使用的词句文字来理解银行和担保人的真实意思；二是结合本担保合同其他条款，来理解格式条款的真实含义；三是根据银行和担保人订立合同想要得到的结果来理解；四是按照银行的贷款习惯和惯例来理解；五是适用诚实信用原则。

二是按不利于银行进行理解处理。这种理解适用于对格式担保条款有两种以上解释的情况，即银行有一种解释，而担保人另有一种相反或持异议的解释，且两种解释涉及不同权利义务，按照通常理解无法确定的，应当作出不利于提供格式合同一方的解释。贷款担保合同中的格式条款是由银行提供的，故应作出对银行不利的解释，这是合同立法上保护弱者的体现。

35．如何理解非格式条款及法律效力

非格式条款是相对格式条款而言的，是在预先没有拟定的情况下双方进行协商后插入格式合同中的一些内容，如手写条款、附加的印刷条款等。例如，贷款保证格式合同已经明确规定为连带责任保证，担保人和银行后又约定“借款到期后，甲方（银行）应当先诉借款人，借款人无力偿还的，再由乙方（保证人）代偿”，并将此内容另行写入保证格式合同的，此条款就是非格式条款。

非格式担保条款常见的表现情形有：（1）在格式合同中的空白栏里用手写文字加入另行约定的担保内容；（2）将另行约定的内容作为一款或一项打印在格式合同之中（通常利用合同电子版本），且此条款在原格式合同中并不存在的。

非格式条款的法律效力优于格式条款，当格式条款和非格式条款不一致时，非格式条款可以否定格式条款，即当事人双方以其合意排除了格式条款的适用。如上例，格式条款规定为连带责任保证，但非格式条款为“甲方（银行）应当先诉借款人，借款人无力偿还的，再由乙方（保证人）代偿”，说明该非格式条款约定为一般保证，两者明显不一致，根据非格式条款优于格式条款的规定，贷款期限届满后，借款人未偿还贷款的，该合同的保证方式应当是一般保证而不是连带责任保证。

36．银行拟定和使用格式条款需要注意哪些事情

（1）根据公平原则制订格式条款。在贷款担保活动中，借款人申请贷款时往往处于弱势地位，要么接受格式担保条款的全部担保条件获取贷款，要么放弃贷款申请。第三人完全可以拒绝不平等的担保格式条款，但为了借款人取得贷款，也不得不接受对自己不利的格式担保条款，担保人要求改变某些对自己不利的格式条款，银行往往不予接受，这就使借款人或第三人为了取得担保贷款而不得不接受不平等的格式条款。在这种情况下，法律强调格式条款拟订者坚持公平原则是十分重要的。

《合同法》第三十九条强调，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务。银行在拟订格式条款的担保合同时，首先应当遵守公平原则，在平等的基础上拟订贷款担保的权利和义务，尽量避免出现免除自己责任、加重对方责任、排除对方主要权利等不合理的格式条款，更不得强迫担保人接受这些格式条款，随意损害担保人的利益。

（2）采取合理提示方式。采用合理方式提示担保人注意“免除责任”、“限制责任”的条款，以避免不必要的讼争。在有无提示和是否采取合理方式提示发生争议时，由提供格式条款的银行承担举证责任，因此，银行不仅要采取合理提示方式，而且要保留充分的证据，以免在这个问题上因举证不能造成败诉。

（3）正确合法地与担保人商定非格式条款。由于非格式条款效力优于格式条款，所以，信贷人员在与担保人谈判担保时，应当充分考虑担保人另行提出的条件和要求，再决定是否采用有关的非格式条款。一是担保人要求修改格式合同中免除银行责任、加重担保人责任、排除担保人主要权利等不公平内容的，信贷人员应当予以重视，并可利用非格式条款协商约定；格式条款本身是合法的公平的，信贷人员应当拒绝修改或者另行约定。二是有些担保人提出附条件担保，且所附条件是合法的，银行也能接受的，可以利用非格式条款进行约定。三是注意约定非格式条款的内容是否与格式条款的内容相互矛盾，若有矛盾，应当作出正当合法的处理。

案例精析

7．格式条款有两种以上解释何如处理

◎案情简介

2012年8月21日，某某支行与某某公司签订《借款合同》，该合同约定的主要内容是：1．某某公司向某某支行借款2亿元，年利率5.58%；2.借款人不按本合同约定的期限归还贷款本金的，贷款人有权对逾期贷款根据逾期天数按日利率万分之二点一计收逾期利息，同时，贷款人有权按照合同的约定直接从借款人任何账户中划收贷款本金、利息、罚息、逾期利息、复利和其他借款人应付费用；3．贷款人对借款人应付未付的利息计收复利（年利率为7.56%）。同时，某某支行与某某公司签订《抵押合同》，约定某某公司提供其房地产作为抵押，次日办理了抵押登记。第三日，某某支行向某某公司发放贷款2亿元。借款到期后，某某公司仅偿还部分借款利息。某某支行诉至法院，请求判令：1．某某公司偿还贷款本金2亿元及贷款还清之日止产生的全部利息（包括支付贷款人逾期利息的复利）；2．对抵押物享有优先受偿权。

某某公司辩称：《借款合同》约定“对应付未付利息，按中国人民银行规定计收复利”的利息是指正常贷款期限内产生的利息，不包括逾期利息，因此本公司无需支付逾期利息的复利。

◎一审判决

一审法院认为：某某支行与某某公司签订的《借款合同》、《抵押合同》均系当事人之间真实意思表示且符合法律规定，合法有效。某某公司超过合同期限未偿还借款本金，违反合同约定，应按约向某某支行偿还借款本金2亿元及尚未支付的利息。但案涉借款合同只是约定“贷款人对借款人应付未付的利息计收复利”，并未约定某某支行有权对逾期利息计收复利，且逾期利息的复利计算首先应确定逾期利息支付的期限，对此双方在合同中并未约定，故无法计算逾期利息的复利，因此对于某某支行主张应对逾期利息计算复利的主张不予支持。于是一审法院判决：一、某某公司在本判决生效后十日内偿还某某支行借款本金2亿元及相应利息；二、某某公司不履行上述给付义务时，某某支行有权对抵押房产拍卖、变卖、折价所得价款优先受偿；三、驳回某某支行的其他诉讼请求（其中包括支付逾期利息的复利）。

◎二审判决

某某支行不服一审判决提起上诉，请求二审法院判决被上诉人某某公司在承担一审判决义务的基础上，偿还上诉人逾期利息的复利。

被上诉人某某公司答辩称：本案《借款合同》中未约定上诉人有权对逾期利息计收复利，因此上诉人无权对逾期利息主张计收复利。

二审法院综合本案事实，根据《中华人民共和国合同法》第四十一条“对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释”之规定，认为上诉人某某支行的上诉理由不成立，对其对逾期利息计收复利的上诉请求不予支持，于是判决，驳回上诉，维持原判。

◎律师评析

本案的争议焦点是某某支行是否有权对逾期利息计收复利的问题。

某某支行主张应当计收复利的合同依据是《借款合同》约定“对应付未付利息，按中国人民银行规定计收复利”，认为该项约定中的利息包括逾期利息。而某某公司则认为，上述约定中的利息，只是正常贷款期限内产生的利息，不包括逾期利息。双方当事人均依据《借款合同》这一约定，提出了截然相反的认识和主张，在此情况下，应当依照《合同法》第四十一条的规定，对当事人存有争议的合同条款进行解释。

第一，在一般情况下，逾期利息也应该视为利息的一种，但利息与罚息、逾期利息、复利是不同的，本案《借款合同》中约定的利息应当是指贷款人按照约定利率或者法定利率，在借款期限内应得的利息，而逾期利息和复利的计收均在合同“违约责任”中约定。本案《借款合同》中约定“借款人不按本合同约定的期限归还贷款本金的，贷款人有权对逾期贷款根据逾期天数按日利率万分之贰点一计收逾期利息”，但又约定“对应付未付利息，按中国人民银行规定计收复利”。根据上述约定，应当计收复利的“应付未付利息”显然不应包括逾期利息。

第二，《合同法》第四十一条规定，对于格式合同中“格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释”。本案属于“对格式条款有两种以上解释的”情形，以此规定，应当作出不利于提供格式条款的某某支行的解释。涉案《借款合同》是某某支行一方提供的格式合同，在法律法规和相关金融管理规章并没有就逾期利息应否计算复利作出明确规定的情况下，双方当事人亦没有约定逾期利息应当计算复利的，按照对于格式合同或者格式条款的理解发生争议的解释原则，本案应当作出对某某支行一方不利的解释。

第三，从《借款合同》约定的逾期利息的计算方法来看，逾期利息是对逾期贷款根据逾期天数按照日万分之二点一计收，已经高于《借款合同》约定的正常利率标准，由于逾期利息本质上是一种违约责任的承担方式，已经体现了对某某公司逾期还款行为的惩罚性，某某支行若再对逾期利息计收复利，有违公平和补偿原则。