第一节 贷款担保合同的性质和形式

基本原理

这里的贷款担保合同，是指商业银行与担保人依法约定，当借款人不履行借款合同债务时，由担保人代为偿还或者承担责任的协议。根据不同的担保方式，贷款担保合同可分为保证合同、抵押合同和质押合同。

实务难题

29．如何理解贷款担保合同的法律性质

（1）贷款担保合同是民事合同。贷款担保所适用的法律是民事法律，贷款担保行为属于民事行为，因而，商业银行与担保人适用担保法律订立的担保合同是一种民事合同，属于民事法律调整范畴。

（2）贷款担保合同是借款合同的从合同。《担保法》第五条和《物权法》第一百七十二条都规定，担保合同是主合同的从合同，担保合同是主债权债务合同的从合同。从借款合同与担保合同的关系来看，借款合同是主合同，而担保合同是借款合同的从合同。这种主从关系主要表现为以下几种情况：①贷款担保合同随着借款合同的产生而产生，没有借款合同也就没有为其担保的合同；②借款合同无效，除法律另有规定外，为之担保的合同随之无效；③借款人履行借款合同约定的部分贷款债务，相应地减少担保人的担保债务；借款人履行借款合同约定的全部债务，其担保债务随之消灭，担保人不再承担担保责任。

（3）贷款担保合同是相对独立合同。贷款担保合同虽是从合同，但也具有相对独立性，主要表现为担保合同能够相对独立于借款合同而存在：一是担保合同是一种独立的法律关系，遵循担保法律而成立，与借款合同是两个不同的法律关系，通常不受贷款法律调整；二是担保合同的成立、生效和消灭有其自身的原因，而其原因不同于借款合同的成立、生效和消灭的原因。担保合同不成立、无效或者消灭，只是银行失去担保权而已，其贷款债权本身不发生其他影响。

30．贷款担保合同有哪些形式

合同形式是当事人合意的表现形式，也是合同内容的载体。根据《合同法》第十条规定，我国合同的形式有口头形式、书面形式和其他形式；法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式；当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。合同形式涉及证据和效力等问题，对确定合同当事人的权利义务具有重要意义。

根据金融法律的有关规定，银行贷款担保应当采取书面形式订立合同。合同书面形式，是指以合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。

合同另一种形式是口头合同。口头合同也叫口头协议，是双方当事人以谈话、电话等口头形式对合同内容达成一致的协议。口头合同属于不要式合同，无任何书面的或其他有形载体来表现合同内容，只要当事人以语言为意思表示即可使合同成立。口头合同也是合同形式，但银行贷款担保只适用书面合同，而不适用口头合同。

31．采用口头合同有哪些法律风险

与书面合同比较，口头合同有一个很大的法律风险是证据问题。在口头提供保证的情况下，借款人到期没有偿还，银行向法院提起贷款担保纠纷诉讼，根据“谁主张，谁举证”原则，银行应当首先举证，证明与担保人形成的保证担保关系的存在和内容，然而，在保证人不予承认的情况下，口头担保合同往往给银行带来举证困难，因此容易造成败诉。银行接受第三人口头保证担保而不订立书面协议的情况几乎不可能发生，但在借款人逾期未还贷的情况下，难免发生一些情况。譬如，借款人逾期暂时无力偿还贷款，第三人动员信贷人员同意予以延期，并表示借款人延期后再不偿还的，由其保证代偿，此时，信贷人员信任第三人，就很有可能不向第三人索取保证代偿的书面承诺或者订立保证代偿合同，届时，第三人不予承认，银行就难以举证第三人保证代偿，于是造成保证担保的风险。

32．采用数据电文有何风险

《民诉法解释》第一百一十六条第二款规定，电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。

随着通讯网络的发展和普及，有些银行为了节约贷款成本并方便客户，推行数据电文订立贷款及担保合同。利用数据电文订立的贷款及担保合同，只要内容和形式合法，即为有效的书面合同。但采用数据电文交流，特别是采用QQ聊天、微信交流订立担保合同具有很大风险，主要是QQ、微信容易被盗，对方当事人真假难辨；QQ聊天记录容易被截取、被篡改，难以确保真实性；QQ、微信的记录下载，难以保全证据。为了防范数据电文发生贷款担保纠纷和上当受骗，我们建议，银行与借款人及担保人在数据电文交流借贷要约、承诺的基础上，尽可能当面订立文字合同，从而保证贷款及担保合同内容的真实性，强化合同的证据效力。

案例精析

6．质押合同无效是否必然导致借款合同随之无效

◎案情简介

2011年11月间，某某支行与A公司分别签订了三份借款合同，借款金额均为360万元，期限均为6个月。同时，A公司提供出票人为某某公司的三张银行承兑汇票质押，谷某等三人提供连带保证责任担保。某某支行按借款合同约定分别将三笔贷款支付到A公司账户上，A公司直接将上述款项转入B公司账户。同年12月，某某支行收到某分行发来电查，询问某某支行是否为票号为×××859（第三笔贷款质押的承兑汇票）的银行承兑汇票办理过贴现或质押。某某支行答复该银行承兑汇票已办理质押贷款，尔后立即同A公司联系此事，A公司提前偿还了第二笔贷款（用第三笔贷款偿还了第二笔贷款）。2012年4月，第一笔质押贷款到期前，某某支行向出票行发出托收手续，出票行答复托收的银行承兑汇票经该行鉴定系变造克隆银行承兑汇票，现已予以扣收，A公司得知后全部偿还此款。2012年5月间，在第三笔质押贷款到期前，某某支行向出票行发出托收手续，付款行通知某某支行，该笔银行承兑汇票经该行鉴定，发现汇票的票号、金额大小写及密押都有涂改现象，因而拒付。某某支行接到拒付通知后，多次找A公司要求偿还第三笔贷款，而A公司以种种理由拒付。某某支行提起诉讼，请求判令A公司偿还借款本金360万元及利息，谷某等三人承担连带保证责任。

◎一审判决

一审法院认为，某某支行与A公司签订的借款合同是双方真实意思表示，该合同合法有效。某某支行按合同要求将借款发放到A公司，A公司没有按约定还款，对此应承担相应的民事责任。谷某等三人作为连带责任保证人，对此应承担连带保证责任。A公司为借款提供银行承兑汇票作质押，该银行承兑汇票经鉴定系变造克隆，现已被没收，质押合同为无效合同，因此某某支行放弃质押权利。综上，某某支行请求A公司偿还借款本金、支付利息，并请求判令谷某等三人承担连带保证责任并无不当，应予支持。于是判决：A公司偿还某某支行借款本金360万元及利息，谷某等三人对上述借款承担连带清偿责任。

A公司不服一审判决提起上诉称：一、因B公司刚刚组建不符合公司贷款条件，故B公司与本公司协议，以本公司名义和账号进行承兑汇票质押贷款，贷出款项由B公司使用，本公司不是此笔借款的实际占有人，此笔借款从银行贷出到本公司账户后，本公司直接转入B公司账户，本公司未实际占有使用和支配该笔借款，只是形式上的借款人。二、某某支行起诉的主要证据是借款合同，但借款合同形式背后的实质问题是，诈骗嫌疑人杨某某支付职务犯罪嫌疑人即原某某支行行长边某某好处的情况下，共同设计将正常承兑汇票变造后作为质押而产生了借款合同，将风险转嫁给本公司，损害第三人本公司的利益。某某支行和B公司以合法的借款形式掩盖非法承兑假汇票为目的，损害了金融管理秩序，违反《票据法》法规的强制性规定，故该借款合同应为无效合同。

某某支行辩称，本案的纠纷基于A公司以承兑汇票质押借款而产生。借款合同为主合同，质押合同为从合同。借款合同是A公司自愿签订的，A公司依据借款合同取得了贷款，而A公司在贷款到期后没有偿还借款，其提供的用以质押的承兑汇票又是假汇票，因而A公司丧失了质押权。作为从合同的质押合同无效，不会导致作为主合同的借款合同无效，本行有权要求A公司偿还借款。请求二审法院驳回A公司的上诉，维持原判。

◎二审判决

二审法院另查明，2011年10月，杨某某、谷某等人成立B公司，后因B公司所属专用资金账户尚未办理完毕，经与A公司协商同意，以A公司的名义与某某支行办理贷款。2011年11月间，杨某某提供一张票面金额为人民币400万元的变造承兑汇票，以A公司的名义在某某支行办理质押贷款。某某支行将人民币360万元贷款资金汇入A公司专用资金账户后，A公司将该笔资金汇入B公司账户内。杨某某以同样的手段，三次实施票据诈骗行为。某某支行原行长边某某在任期间帮助杨某某实施票据诈骗行为，收受B公司的好处费18万元，两人后被判处徒刑。某某支行在办理三笔贷款时，对杨某某提供的三张承兑汇票均未按照银行内部规定向出票行人工查询核实真伪，也未在中国人民银行共享平台上进行网上核实真伪。

二审法院认为，杨某某为达到在某某支行骗取贷款的目的，客观方面实施了变造银行承兑汇票、利用A公司的账户贷款等一系列犯罪行为，致使本案民事纠纷产生。某某支行与A公司签订的三份借款合同不是双方当事人的真实意思表示，本案的借款合同以合法形式掩盖非法目的，损害了国家、集体及第三人的利益，属无效合同。

涉案质押汇票是杨某某变造的假汇票，某某支行作为金融机构，具备审查银行承兑汇票真伪的专业条件并负有行业规范审查责任。某某支行未对杨某某提供的质押汇票按规定进行核查，导致假冒的银行承兑汇票被质押，从而导致某某支行的贷款损失。对此，某某支行存在主要过错，对损失的形成应承担主要责任。A公司因其出借了借款账户，并以自己的名义与某某支行签订借款合同和质押合同，对某某支行损失亦有过错，应承担相应的过错责任。谷某等三人作为A公司的股东和经营管理者，为本案的借款进行了担保，对借款合同的形成亦存有过错，应当承担相应的过错责任。综上，某某支行应自行承担借款本金60%的损失，A公司承担借款本金40%的损失，谷某等三人承担连带责任。二审法院据此作出了判决。

◎再审判决

某某支行不服二审判决向检察机关申诉，检察机关提起抗诉。

抗诉认为，某某中级人民法院二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。理由如下：

一、根据《××省分行票据贴现业务操作规程》关于票据审验的相关规定，单笔金额500万元以上，且承兑行不传真汇票底联的，才必须进行实地验票，而在本案中，由于A公司向某某支行申请的贷款金额为360万元，低于规定的500万元，故某某支行只需进行非实地查询即已尽到了规定的核实审查义务。后经查实，某某支行在向A公司发放贷款前对质押汇票进行了查询，工作人员亦进行了严格的审核，故二审判决认定某某支行没有按照规定对A公司的贷款进行核查，属认定的基本事实缺乏证据证明。

二、主合同具有独立性，无须以其他合同存在为前提即可独立存在。从合同是以其他合同的存在为前提的合同，质押合同为典型的从合同，从合同无效并不必然导致主合同无效。本案中，某某支行与A公司签订的借款合同是主合同，A公司为得到贷款向某某支行提供银行承兑汇票签订的质押合同为从合同，由于该银行承兑汇票经鉴定系变造克隆的银行承兑汇票，故该质押合同为无效合同，但某某支行与A公司签订的借款合同是双方当事人的真实意思表示，A公司向某某支行贷款，某某支行经过审核后依法向A公司发放了诉争贷款，该合同合法有效，不因质押合同的无效而无效，故原审判决认定诉争双方签订的借款合同无效，属适用法律确有错误。

三、本案中，《借款合同》和《质押合同》的相对人均是A公司，故边某某犯受贿罪并不影响本案借款合同的效力。某某支行按照借款合同的约定，已将贷款发放到A公司账户，因此，A公司作为本案借款合同的借款人依法应当按照合同的约定对其借款及相应利息承担给付责任。谷某等三人作为连带责任保证人，依法应对该笔借款负连带保证责任。

综上，二审判决认定本案《借款合同》属无效合同，判令某某支行自行承担借款本金60%的损失，属适用法律错误。

再审认定检察机关抗诉理由成立，最后判决，撤销二审判决，维持一审判决。

◎律师评析

本案主要的争议是从合同无效是否必然导致主合同无效的问题。

《担保法》第五条第一款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”《物权法》第一百七十二条也规定：“担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”

这些规定十分明确，担保合同是主合同的从合同，除另有约定或法律规定外，主合同无效，担保合同随之无效。就银行贷款而言，借款合同是主合同，而担保合同是借款合同的从合同，依赖于借款合同而成立生效，当借款合同无效时，担保合同就会随之无效。

担保合同虽然是借款合同的从合同，借款合同与其担保合同虽然存在着担保与被担保的法律关系，但是，担保合同遵循担保法律而成立，而借款合同主要受借贷法律调整，所以，两者是不同的法律关系，具有相对独立性。正因如此，担保合同不成立或者无效，只是借款债权失去该一担保而已，而借款合同的效力通常不因此而受到影响，所以从合同无效并不必然导致主合同无效。

本案中，某某支行与A公司签订的借款合同是主合同，A公司为得到贷款向某某支行提供银行承兑汇票签订的质押合同为从合同，由于该银行承兑汇票经鉴定系变造克隆，故该质押合同为无效合同，但某某支行与A公司签订的借款合同是双方当事人的真实意思表示，又无违反法律、行政法规的强制性规定，所以该合同合法有效，不因质押合同的无效随之无效，故二审判决认定诉争双方签订的借款合同无效，确属适用法律错误。